Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Aportes parafiscales, periodos enero a diciembre del año 2013.
Pagos no salariales. Límite del 40%. Bonificaciones. Gastos de representación. Auxilio de transporte. Motivación de los actos acusados. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES La UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RDC 2016- 00825 del 31 de agosto de 2016, en el que propuso determinar una deuda a cargo de LABORANDO SAS, por $154.302.500 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos de enero a diciembre del año 2013.
Además, impuso sanción por inexactitud por la suma de $83.670.720 y una sanción por omisión en afiliación y pagos de aportes por la suma de $23.600. Acto notificado el 16 de septiembre de 2016. Previa respuesta al requerimiento, el 24 de mayo de 2017, la UGPP expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00835, en los mismos términos del requerimiento.
El 31 de julio de 2017, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en mención. Por Resolución RDC 2018-00429 del 28 de mayo de 2018, la UGPP resolvió el recurso y modificó el acto de liquidación en el sentido de acoger parcialmente los argumentos de la sociedad. En consecuencia, fijó una suma de $135.295.300 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos de enero a diciembre del año 2013, y estableció la sanción por inexactitud en $72.279.600.
Por lo demás, mantuvo la sanción por omisión en $23.600. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador DEMANDA LABORANDO SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1.
Que se declare la nulidad de la liquidación oficial No. RDO-2017-00835 del 24 de mayo 2017, expedida por el Subdirector Determinación de Obligaciones de la UGPP, por medio de la cual se profirió a cargo de mi representada un acto que determinan diferencias en aportes al Sistema de la Protección Social por Mora de inexactitud por los periodos de enero a diciembre de 2013, y además le impuso sanción por inexactitud. 2.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. RDC-2018-00429 del 28 de mayo del 2018, expedida por el Director de Parafiscales de la UGPP, mediante la cual se resolvió en forma parcialmente favorable el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial No. RDO-2017-00835 del 24 de mayo 2017. La nulidad solicitada en esta demanda debe ser declarada en relación con los cuestionamientos que subsistieron. 3.
Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho: 3.1. Se declaren en firme las liquidaciones privadas contenidas en las planillas de cotización de aportes que están siendo cuestionadas por los actos demandados. 3.2. Se declare que LABORANDO SAS encuentra a paz y salvo por los conceptos objeto de debate, debido a que efectúa los aportes al Sistema de Protección Social, conforme al ordenamiento legal vigente”.
La actora invocó como normas violadas los artículos 29. 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 772, 773, 777 y 781 del Estatuto Tributario; 18 y 204 de la Ley 100 de 1993; 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 68 del Código de Comercio. El concepto de la violación se sintetiza así: Bonificaciones.
Indicó que los pagos por concepto de bonificaciones no deben ser incluidos en el IBC porque no constituyen salario, pues ese incentivo se otorga por mera liberalidad del empleador y de manera ocasional en beneficio de sus trabajadores. Inclusión en el IBC de pagos no salariales y aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Sostuvo que los gastos de representación, tales como transporte, alojamiento y alimentación, no retribuyen la labor realizada por los trabajadores, pues corresponden a aquellos rubros en que incurre el empleado para el desarrollo de las actividades de la empresa, por lo tanto, no ingresan al patrimonio del trabajador y no pueden ser constitutivos de salario o base para determinar el excedente de pagos no salariales de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Finalmente, señaló que el auxilio legal de transporte es una prestación social que la ley obliga al empleador a pagar a sus trabajadores, sin que este pago tenga el carácter Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador salarial ni remuneratorio. De manera que, al no constituir un pago laboral, no hace parte del IBC ni le es aplicable el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Falta de motivación Dijo que en los actos administrativos demandados no expresaron con claridad y precisión las razones y las pruebas por las cuales la Administración liquidó un pago mayor y una sanción por inexactitud. Además, en el CD que contiene los ajustes liquidados por la UGPP, solo se encuentra un archivo Excel en el cual se indicó de manera genérica la posible causa de la inexactitud o mora, pero no se explicó de dónde salen los valores liquidados, dónde se obtuvo la información para su cálculo, ni se detallan de manera clara los conceptos que se adeudan, ni los motivos que llevaron a modificar los valores salariales liquidados por la sociedad.
Sanción por inexactitud. Manifestó que la sanción por inexactitud impuesta a la demandante es improcedente toda vez que no atiende los parámetros establecidos en la jurisprudencia de las altas cortes. Así que la diferencia entre el valor de las contribuciones y los aportes calculados por la demandante y el valor calculado por la UGPP se fundamentan en diferencia de criterios en la aplicación de las normas laborales y no a una inexactitud por datos falsos o incompletos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Bonificaciones, gastos de representación y auxilios de transporte. Mencionó que las bonificaciones, gastos de representación y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, fueron clasificados como pagos no salariales.
Sin embargo, en los casos en que dichos conceptos superaron el límite del 40% del total remunerado, el excedente se incluyó dentro del IBC de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Motivación de los actos demandados. Señaló que los actos administrativos expedidos por la UGPP fueron motivados en debida forma, toda vez que en las páginas de la liquidación oficial se hizo un recuento del material probatorio y con base en esas pruebas se dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos formulados por el aportante en su respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir y frente a las pruebas por él suministradas.
Además, en el archivo excel denominado SQL se encuentran explicados y detallados contablemente los valores y ajustes determinados por la entidad para cada trabajador y en cada subsistema. Sanción por inexactitud. Procede la sanción por inexactitud impuesta porque existe una diferencia entre el valor determinado por la UGPP y el valor declarado por el obligado.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Pagos no salariales – aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Dijo que si bien es cierto que en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo el legislador señaló qué factores constituyen o no salario, también lo es que a través de la Ley 1393 de 2010 se estipuló que, sin desconocer la clasificación legal y conceptual de salario, en lo que respecta al pago de aportes al sistema de protección social en salud pensión y riegos profesionales, el empleador deberá tener en cuenta que los componentes no salariales no podrán exceder el 40% de la remuneración total devengada por el trabajador, so pena de ser incluidos en el ingreso base de cotización. Lo anterior, sin desvirtuar la naturaleza del pago.
Expuso que, en este caso, los conceptos por bonificaciones por mera liberalidad, auxilios de transporte y/o extralegal y gastos de representación, fueron catalogados como pagos no salariales. Sin embargo, de las pruebas allegadas, se pudo evidenciar que aquellos pagos excedieron el 40% del total remunerado a los trabajadores, razón por la cual fueron incluidos por la UGPP en el cálculo del IBC de conformidad con lo dispuesto el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Motivación de los actos demandados. Expresó que los actos administrativos demandados y los archivos de Excel allegados por la UGPP permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en mora e inexactitud. Sanción por inexactitud. Manifestó que procede la sanción por inexactitud de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, porque se encuentra debidamente probado que la sociedad demandante se abstuvo de liquidar de manera adecuada el IBC en lo que respecta al límite del 40% previsto en la Ley 1393 de 2010 y el cual resulta plenamente aplicable al caso, por lo que persiste una diferencia entre los valores pagados por la sociedad aportante y las sumas que debió efectuar, tal como lo estableció la UGPP en los actos acusados.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Bonificaciones. Expuso que la UGPP para determinar la base de aportes al Sistema de la Protección Social, tomó como salario las bonificaciones ocasionales que se le pagaron a los trabajadores, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador por parte del empleador.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 17 de marzo de 20161, en la que se señaló que las bonificaciones ocasionales y por mera liberalidad otorgadas por el empleador, aún sin la existencia de un acuerdo previo, no constituyen factor salarial.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que las bonificaciones pagadas por la sociedad demandante de ninguna manera constituyen factor salarial, ni hacen parte del IBC. Inclusión en el IBC de pagos que no constituyen salario. Precisó que la sociedad aportante otorgó un pago a sus trabajadores por concepto de gastos de representación y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, entre otros, con la finalidad de que se cumplan funciones propias para el desarrollo del objeto social de la compañía. De manera que, lo pagado no constituyó un pago laboral, ni es de naturaleza remuneratoria.
En consecuencia, no puede aplicarse el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Sostuvo que no es dable a la demandada y al a quo, determinar a su arbitrio cuáles pagos hacen parte de la base del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sino simplemente en cumplimiento de sus funciones se deben limitar a lo que señala la norma e interpretarla conforme lo estableció el legislador.
Finalmente, dijo que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que los gastos de representación no constituyen salario, por cuanto no tienen como finalidad remunerar al trabajador, ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones incurridas por el trabajador para poder desarrollar cabalmente sus funciones.
En ese sentido, al no constituir salario, la parte de los gastos directos de la empresa efectivamente no forman parte de la base salarial para el cálculo y pago de seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Falta de motivación. Reiteró que en los actos administrativos demandados no se determinó con claridad y precisión las razones y las pruebas por las cuales la Administración liquidó un pago por mora e inexactitud e impuso una sanción. Sanción por inexactitud.
Manifestó que no procede la sanción del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, pues entre las partes existe diferencia de criterios en el derecho aplicable. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la sociedad actora en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 1 Exp. 21519, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar (i) si los pagos por gastos de representación y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, constituyen o no salario, y en esa medida, si debe aplicarse la limitante de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010;
(ii) si las bonificaciones reconocidas por el demandante a sus trabajadores, deben ser incluidas para el cálculo de la proporción del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; (iii) si los actos demandados incurren en falta de motivación; y (iv) si había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. Pagos por concepto de gastos de representación y auxilios de transporte.
El Tribunal consideró que los pagos no constitutivos de salario que superen el 40% del total de la remuneración deben incluirse en el IBC. Por lo tanto, concluyó que los pagos por gastos de representación y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, si bien fueron calificados como no salariales, tenían que someterse al límite legal del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), tal como se consideró en los actos demandados.
La parte apelante insiste en que los pagos por concepto de gastos de representación y auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, no constituyen salario porque no retribuyen el servicio prestado, sino que corresponden a rubros que se pagan para el desempeño de las funciones para las que fue contratado el trabajador y, en ese sentido, no incrementan su patrimonio.
En esa medida, no hacen parte del IBC, ni le es aplicable el límite de que trata el artículo 30 de Ley 1393 de 2010. Del contenido de la liquidación oficial demandada y de la contestación de la demanda, la Sala advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los pagos por gastos de representación, viáticos (alojamiento, alimentación y otros gastos no detallados en nómina) y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial, pero a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Es de resaltar que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibídem no hace parte de la base.
Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 20212, en la que se consideró que: “Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.
No son la contraprestación 2 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito3;
(ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma” 4.
Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios. Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado.
Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales5. La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” En la misma sentencia de unificación se señaló el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: “Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial6”.
Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.
En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que 3 Estas bonificaciones o primas se pagan no como contraprestación de la labor sino por otros factores que libremente el empleador determina, como tener un hijo o tener un defecto visual. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias del 9 de septiembre de 1982, de 18 de julio de 1985 y de 12 de febrero de 1993. 5 Exposición de motivos de la modificación al artículo 128 del C.S.T., Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9. 6 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.
Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.
Lo anterior se concretó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con las cuales: “1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.
En este caso, la UGPP tuvo como no salariales los pagos por concepto de gastos de representación, viáticos (alojamiento, alimentación y otros pagos no detallados en nómina) y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, que según afirma la demandante y reconoce expresamente la entidad, no retribuyen el servicio ni tienen el carácter de remuneratorio y, en cambio, sufragan gastos para ejecutar las funciones para las que fue contratado el trabajador.
Pese a lo anterior, la entidad tuvo en cuenta los citados pagos para el cálculo del tope legal del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues va en contra de la legislación laboral (arts. 128 y 130 del CST) y en lo que establece la sentencia de unificación mencionada anteriormente (regla 1).
Ello, porque si el pago no constituye salario en atención a que no retribuye el servicio prestado por el trabajador, éste no podrá integrar el IBC, ni estar sometido a límite legal alguno. Por lo expuesto, para la Sala, los pagos por gastos de representación, viáticos (alojamiento, alimentación y otros pagos no detallados en nómina) y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, no integran la base gravable y tampoco están sujetos al referido límite, motivo por el cual, prospera el cargo de apelación formulado por LABORANDO SAS.
En esas condiciones, le asiste razón a la parte demandante y, por lo tanto, se ordenará a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos por “gastos de representación, viáticos (alojamiento, alimentación y otros pagos no detallados en nómina) y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal”, por no constituir salario y no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, ni estar sujetos a la limitante del 40%.
Bonificaciones. La parte demandante en el recurso de apelación reiteró lo expuesto en la demanda, en lo atinente a que el concepto de “bonificaciones” corresponde a sumas pagadas por la compañía a los trabajadores de forma ocasional y que fueron reconocidas por la Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mera liberalidad del empleador, por lo tanto, no constituyen salario, ni le es aplicable el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. De las pruebas allegadas al expediente se encuentran documentos suscritos por el presidente de la sociedad aportante y firmado por algunos de los trabajadores en el año 2013, en los cuales se dispuso lo siguiente: “Por medio de la presente, nos complace informarle que la Empresa ha decidido reconocerle a Usted una bonificación extralegal por mera liberalidad, por una sola vez, por la suma de Doscientos Mil Pesos M/Cte ($200000), la cual será consignada en su cuenta de nómina en el transcurso del mes de Octubre del presente año. Para todos los efectos legales, esta bonificación extralegal es no constitutiva de salario ni factor salarial, y por lo tanto no será tenida en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones legales y/o extralegales, indemnizaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social integral, aportes al sistema general de seguridad social integral, aportes parafiscales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y/o cajas de compensación familiar, y demás acreencias laborales a que tenga derecho Usted como trabajador, salvo en los casos en que la normatividad vigente señale que deben ser hacer parte de la base de cálculo de pagos.
Su firma se constituye en señal de aceptación de dicho pago, de su connotación legal, y de todos sus efectos legales (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior, LABORANDO SAS le reconoció a sus trabajadores una “bonificación” que no tiene el carácter salarial. Así lo reconoció la UGPP en el acto por el que resolvió el recurso de reconsideración, en el que señaló que esos pagos no salariales fueron ocasionales y que se clasificarían en el primer grupo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: “Tal y como se dijo en líneas anteriores, los pagos que el empleador haga a sus trabajadores ocasionalmente y por mera liberalidad, no constituyen salario en los términos descritos en el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo.
(…) Así las cosas, esta Dirección tiene que los pagos denominados por la Subdirección de Determinación de Obligaciones como “Bonificaciones salariales según UGPP”, son un pago no salarial de acuerdo a la definición del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”. Sin embargo, la entidad consideró que, si bien la bonificación que la sociedad le reconoció a sus trabajadores no fue habitual y, en esa medida, no constituyen un pago salarial según lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, esos pagos deben tenerse como factor del IBC en la parte que excedan del 40% del total de la remuneración mensual en los términos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En este punto, es del caso reiterar, que, atendiendo a las reglas de unificación enunciadas en la sentencia del 9 de diciembre de 20217, los pagos no constitutivos de salario de que trata el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo son las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, no hacen para del IBC ni están sujetos a la limitante del 40% prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En esas condiciones, le asiste razón a la parte demandante y, por lo tanto, se ordenará 7 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos por “bonificación”, por no constituir salario y no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social ni estar sujetos a la limitante del 40%.
Falta de motivación. La sociedad demandante manifestó que los actos acusados no ofrecen una explicación clara y suficiente sobre los valores ajustados y liquidados, además, que se hicieron unos breves comentarios en las hojas de cálculo Excel anexos a las resoluciones demandadas. Respecto a la falta de motivación, esta Sala ha precisado8: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.
En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.
Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción. Conforme la jurisprudencia en cita, los actos administrativos, como actuaciones que enmarcan la voluntad de la Administración, deben contener la sustentación relacionada con los factores de hecho y de derecho que llevaron a la toma de una decisión determinada, de manera que la ausencia de ésta configurará la falta de motivación de los actos administrativos.
Por su parte, el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció los requisitos que debe contener la liquidación oficial, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 712. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. La liquidación de revisión, deberán contener: a. Fecha: en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su notificación. 8 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador b. Período gravable a que corresponda. c. Nombre o razón social del contribuyente. d. Número de identificación tributaria. e. Bases de cuantificación del tributo. f. Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente. g. Explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración. h. Firma o sello del control manual o automatizado.” (Subrayado fuera del texto).
En este caso, se observa que el requerimiento para declarar y/o corregir Nro. RDC 2016- 00825 del 31 de agosto de 2016, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los periodos de enero a diciembre del año 2013 y aportó el CD que soportaba la información. En cuanto a la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00835 del 24 de mayo de 2017, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los períodos.
Respecto a la sanción por inexactitud, se hizo referencia al artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 y se procedió con su cálculo, así mismo, los demás puntos de discusión del acto se encuentran motivados. En cuanto a la Resolución RCD 2018-00429 del 28 de mayo de 2018, explica las glosas de la liquidación oficial que son modificadas por encontrar material probatorio para ello, reitera con los mismos argumentos y normativa lo dicho en los anteriores actos enunciados.
En relación a los CDs que hacen parte de los actos acusados, la Sala verifica que en el medio magnético anexo a la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se incorporó un archivo Excel, en el que se discriminaron los ajustes por cada trabajador respecto a cada subsistema de la protección social y parafiscales (salud, pensión, ARL, Caja de Compensación, SENA, ICBF), además, se creó un consolidado de datos que estableció, entre otros, el tipo de incumplimiento, el subsistema en que se presentó el incumplimiento, los conceptos de pago tenidos en cuenta en el IBC, el porcentaje o la tarifa a ser aplicada sobre ese IBC para cada subsistema de la Protección Social, el valor cancelado por la empresa, el valor que debió cancelar y la diferencia que da lugar al ajuste, más las novedades y las observaciones correspondientes.
En esa medida, la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a los mismos en medio magnético, permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitud; los cuales no pueden ser leídos de forma separada, pues se relacionan entre sí, ya que en una parte se exponen las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes (liquidación oficial y resolución que resuelve el recurso de reconsideración), y en la otra, parte liquidatoria, se discriminaron los ajustes para cada empleado.
En este orden de ideas, la Sala advierte que los actos se encuentran debidamente motivados. No prospera el cargo. Sanción por inexactitud. Para la parte demandante, no es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados, toda vez que los ajustes se originaron de una interpretación razonable de la sociedad frente al derecho aplicable.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En los actos enjuiciados, la UGPP impuso la sanción por inexactitud prevista en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (60% de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el inicialmente declarado), por la suma de $72.279.600.
Como lo señaló la Sección en la sentencia del 5 de mayo de 20229, «si bien la sanción de que trata el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 resulta independiente y autónoma de la establecida en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la Sala ha considerado que “Aunque el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no prevé la “diferencia de criterios sobre el derecho aplicable” como causal eximente de las sanciones previstas en dicha norma, ello no excluye que sobre estas pueda predicarse el “error sobre el derecho aplicable”, que pueda exonerar de la sanción al sujeto pasivo.
Lo anterior, por cuanto, como lo ha señalado la Sala, ese error constituye “una figura ínsita en el contenido de las disposiciones punitivas”, como garantía del debido proceso10”». No obstante, se advierte que en el presente asunto no se trata de una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, pues los ajustes se originaron por la inobservancia de las normas que regulan la integración de la base gravable de los aportes al sistema de seguridad social, tanto es así, que a pesar de que algunos ajustes se mantuvieron por la Administración al resolver el recurso de reconsideración, estos no fueron controvertidos en sede judicial por la actora, ni son objeto de pronunciamiento por la Sala.
Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación relacionado con la sanción por inexactitud. Sin embargo, la misma se deberá disminuir de forma proporcional a los aportes que en esta providencia se declararon como improcedentes. Es de anotar que en la demanda y en el recurso de apelación solamente se controvierten algunos puntos de los que fueron objeto de ajuste por parte de la UGPP en los actos demandados.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala revoca la sentencia apelada. En su lugar, se declara la nulidad parcial de los actos demandados. Como restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por concepto de bonificaciones, gastos de representación, viáticos y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, porque no tienen el carácter salarial y, en consecuencia, no integran la base de aportes al sistema de seguridad social ni están sujetos a la limitante del 40%; y, así mismo, que disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.
Como consecuencia de las órdenes anteriores, la UGPP debe reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA11, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 9 Exp. 25553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 10 Sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. 11 CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00614-01 (26609) Demandante: LABORANDO SAS FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-00835 del 24 de mayo de 2017 y la Resolución RDC 2018-00429 del 28 de mayo de 2018, expedidas por la UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho: (i) ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por bonificaciones, gastos de representación, viáticos y auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, porque no tienen el carácter salarial y, en consecuencia, no integran la base de aportes al sistema de seguridad social ni están sujetos a la limitante del 40%; y (ii) ORDENAR a la UGPP que disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. 3. RECONOCER personería para actuar a Lina Marcela López Gómez como apoderada de la parte demandada en los términos del poder conferido en el memorial visible en el índice 13 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN