Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 11001-03-26-000-2020-00022-00 (65729) Actor: Ruth Nelly Esquivel Ríos y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto en la sentencia de la referencia, debido a que, considero importante precisar algunas de las particularidades que reviste el perjuicio por afectación relevante a bienes constitucional y convencionalmente amparados, derivada de graves afectaciones a derechos humanos1.

En primer lugar, debo resaltar que a pesar de que la jurisprudencia ha denominado a esta categoría como un «daño», se trata de un perjuicio inmaterial, autónomo, distinto de los perjuicios morales y a la salud, cuyo objetivo principal es la reparación integral de las víctimas, de tal manera que, puede reconocerse a solicitud de parte o de oficio, tanto en primera, como en segunda instancia. Para su reparación se prefieren medidas no pecuniarias que permitan restablecer el goce de los derechos vulnerados, sin embargo, cuando aquellas medidas no resulten suficientes o posibles, el juez podrá otorgar una indemnización hasta de 100 SMLMV, única y exclusivamente a la víctima directa2.

Como consecuencia de la alusión a la víctima directa, se ha interpretado que solo procede el reconocimiento de este perjuicio a la víctima directa del daño cuya reparación se solicitó en el proceso. No obstante, allí hay dos elementos que ameritan precisión: por una parte, la restricción relativa a la “víctima directa” únicamente se predica del caso excepcional en el que no sea material o jurídicamente posible o suficiente el reconocimiento de medidas no pecuniarias y, por lo tanto, se acuda a ordenar una indemnización. Es decir que, en términos generales, se encuentran legitimados para la reparación de este perjuicio tanto la víctima directa, como su núcleo familiar más cercano3.

Por otra parte, la expresión “víctima directa” no fue explicada o definida en la 1 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencias del 28 de agosto de 2014, exp. 19031 y 38222. 2 «[…]se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado». 3 «iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos”» Se resalta.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00022-00 (65729) Actor: Ruth Nelly Esquivel Ríos y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia _______________________________________________ 2 de 2 Sentencia de Unificación y, aunque pareciera generalmente aceptado que se trata de la víctima del hecho generador del daño cuya reparación se demanda judicialmente, en realidad la unificación precisa que se trata de la víctima directa de la lesión y, en tal sentido, no se trataría únicamente de la principal, sino de todo aquel que, como consecuencia, haya sufrido una lesión a título personal- una lesión personal.

Resalto, además, que la restricción que incluyó la sentencia de unificación fue un retroceso en la reparación integral, carente por completo de motivación explícita en el cuerpo de la decisión. De esta manera, considero que el juez puede entrar a determinar en ejercicio de la regla técnica iura novit curia, quiénes son considerados víctimas directas o indirectas de la lesión, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso, pues, recordemos que se trata de una tipología de perjuicios susceptible de ser declarada de oficio, sobre todo en casos, como el presente, de desaparición forzada en los que entran a concurrir otro tipo de afectaciones.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado