CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos - 2021.

Faltante presupuestal. Excepción de inconstitucionalidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, que decidió2: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. […]».

ANTECEDENTES ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Liquidación Oficial SSPD No. 20210000002276 del 3 de agosto de 20213, la SSPD liquidó la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la vigencia 2021, por valor de $2.420.283.000. Contra la anterior decisión, la demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación. Dichos recursos fueron resueltos a través de la Resolución No. SSPD 20215300554745 del 5 de octubre de 20214, y la Resolución No. SSPD 20215000666535 del 8 de noviembre de 20215, respectivamente, confirmando la liquidación oficial.

DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: «1. Pretensiones Previo el análisis de los hechos, los argumentos de derecho y las pruebas, respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito de demanda. 1 Ingresó al despacho para fallo el 12 de marzo de 2025. 2 Samai Tribunal, índice 49. 3 Samai Tribunal, índice 11. 4 Samai Tribunal, índice 11. 5 Samai Tribunal, índice 11. 6 Samai Tribunal, índice 10, reforma de demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: a. Que la SSPD debe devolver a AES cualquier valor que haya pagado en exceso de lo que se establezca como legal en este proceso, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. b. Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y c. Que no son de cargo de AES las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

(…) b. Respecto de los actos administrativos acusados: 1) El artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 determinó los ingresos corrientes de la SSPD en valor de $725.726.626.879, valor que incluye un presupuesto para inversión por $23.534.000.000. Este valor sumado con el aporte nacional ($133.0000.000.000) da un total de $858.726.626.879. 2) En sustento de lo anterior, el 29 de julio de 2021 la SSPD expidió la Resolución No. 20211000355215, en la cual estableció la base para la determinación de la contribución especial para el año 2021, y la tarifa a ser aplicada.

De esa Resolución debo destacar lo siguiente: a) Que la información que se emplea para determinar la contribución especial es la reportada por las empresas en el Sistema Único de Información – SUI, de conformidad con los requerimientos y condiciones impuestos por la SSPD. b) Para definir el costo de los servicios que presta la SSPD se tomó el presupuesto anual de gastos de esa entidad; las apropiaciones presupuestales para la vigencia fiscal 2021, contenidas en la ley 2063 de 2020 y en el Decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación No. 1805 de 2020, señalando que del presupuesto asignado por valor total de $858.726.626.879, $148.694.794.129 serían recaudados a través de la contribución especial. 3) Con fundamento en lo expuesto en las normas mencionadas en los puntos 1) y 2) anteriores, la SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20210000002276 del 3 de agosto de 2021, por medio de la cual se estableció el monto total a pagar por la contribución a cargo de mi representada por el año 2021 en la suma de $2.934.864.000. 4) Oportunamente mi representada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Liquidación Oficial mencionada. 5) Esos recursos fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 20215300554745 del 5 de octubre de 2021 y 20215000666535 el 8 de noviembre de 2021, respectivamente, en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial.».

Invocó como normas vulneradas los artículos 29, 95, 363 y 338 de la Constitución Política, el artículo 85 de la ley 142 de 1994 y el artículo 132 de la ley 812 de 2003. Los cargos de la demanda y los motivos de oposición de la contestación se resumen así: Cargo primero: Violación del artículo 338 de la Constitución Política y excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021 1.La parte actora sostuvo que la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fue concebida por el legislador de manera exclusiva para la recuperación de los costos del servicio de inspección, vigilancia y control que dicha entidad ejerce sobre las empresas vigiladas.

No obstante, afirmó que para la vigencia 2021 la SSPD desbordó ese límite constitucional y legal, en la medida en que fijó una contribución cuyo monto no se corresponde con los costos reales del servicio efectivamente prestado, sino que incorpora conceptos ajenos a esa finalidad, tales Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 como gastos que no implican flujo de caja, sobreestimaciones presupuestales e incluso rubros orientados a inversión o ahorro institucional.

La sociedad actora propuso la excepción de inconstitucionalidad frente a la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215, al considerar que el presupuesto de la entidad para dicha vigencia fue artificialmente incrementado mediante la inclusión de rubros que exceden sus necesidades operativas reales. Argumentó que, durante los últimos cinco años, la entidad aumentó su presupuesto en la suma de $269.756 millones, al incorporar conceptos como provisiones para contingencias, depreciaciones y amortizaciones, los cuales, por tratarse de simples estimaciones o reclasificaciones contables, no constituyen costos reales del servicio y, por ende, no pueden ser trasladados a las empresas vigiladas a través de la contribución especial. 2.

La Autoridad sostuvo que el presupuesto de la entidad no es fijado de manera autónoma, sino que es determinado por el legislador nacional. En ese sentido, afirmó que se encuentra obligada a efectuar el recaudo de los valores establecidos por ministerio de la ley, para lo cual utiliza como referencia los estados financieros del año inmediatamente anterior, los cuales son reportados por el propio prestador en el Sistema Único de Información —SUI—.

En relación con la inclusión de gastos de inversión en la base gravable de la contribución especial, la parte demandada justificó dicho proceder con fundamento en el principio de programación integral consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual exige que los programas presupuestales contemplen de manera simultánea los gastos de inversión y de funcionamiento necesarios para su ejecución. Indicó que entre ambos rubros existe una relación de causalidad, en la medida en que la inversión se realiza con el propósito de garantizar el funcionamiento futuro y la adecuada operación técnica de las funciones de inspección, vigilancia y control.

Adicionalmente, citó jurisprudencia del Consejo de Estado para sostener que el límite de la contribución especial está constituido por el presupuesto anual de gastos de la entidad en su conjunto, el cual comprende legalmente no solo los gastos de funcionamiento, sino también el servicio de la deuda y la inversión. Cargo segundo: indebida aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 1.La parte demandante cuestionó la legalidad de la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, disposición que autoriza la adición de gastos operativos a la base gravable de la contribución especial únicamente para cubrir faltantes presupuestales indispensables.

Sostuvo que el presunto faltante superior a $102.000 millones reportado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resulta ficticio, en la medida en que deriva de la formulación de un presupuesto sobredimensionado y de una deficiente ejecución presupuestal. En ese sentido, señaló que para la vigencia 2021 la entidad ejecutó apenas el 45 % de los recursos asignados.

En el contexto expuesto, la parte demandante sostuvo que la inclusión de gastos operativos en la liquidación de la contribución especial carece de sustento jurídico, en la medida en que no responde a la necesidad real de atender un déficit de funcionamiento. En efecto, no se configura el supuesto fáctico que habilita la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, la existencia de un Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 faltante presupuestal.

Por el contrario, afirmó que dicha inclusión obedece al propósito de la entidad de financiar gastos de inversión y generar excedentes institucionales, finalidades que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, resultan ajenas a la naturaleza jurídica de la contribución especial. 2. La Administración sostuvo que la aplicación de la referida disposición normativa fue legítima y necesaria, en atención a la existencia de un faltante presupuestal debidamente identificado.

Explicó que, al aplicar la tarifa máxima del uno por ciento (1 %) únicamente sobre los gastos de administración, el recaudo obtenido resultaba considerablemente inferior al presupuesto de ingresos corrientes aprobado por el legislador, lo cual dio lugar a un déficit. Señaló que dicha circunstancia excepcional habilitó legalmente a la Superintendencia para adicionar a la base gravable, en la proporción estrictamente indispensable para cubrir el referido faltante, determinados rubros correspondientes a gastos operativos, así como a compras de energía eléctrica, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Cargo tercero: falsa e indebida motivación de los actos administrativos demandados 1. La demandante sostuvo que los actos demandados se fundamentan en la premisa según la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios requiere recaudar una suma determinada para financiar las funciones de inspección, vigilancia y control.

Sin embargo, afirmó que dicho supuesto no se ajusta a la realidad financiera de la entidad. Señaló que la SSPD incluye en su presupuesto rubros como provisiones, depreciaciones, amortizaciones y otros ajustes contables que no implican erogaciones efectivas de recursos, razón por la cual no pueden ser trasladados a los sujetos pasivos de la contribución. Agregó que la entidad recauda valores superiores a los estrictamente necesarios y destina los excedentes a ahorro o inversión, lo que evidencia que la motivación de los actos administrativos no corresponde a la realidad fáctica ni jurídica. 2.

La parte demandada afirmó que los actos administrativos demandados se encuentran debidamente motivados y soportados, en la medida en que la determinación de la base gravable y de la tarifa aplicable para la vigencia 2021 se efectuó con observancia de los principios de legalidad y certeza tributaria y dentro de los límites porcentuales fijados por el legislador.

Sostuvo que la inclusión de gastos operativos en la base gravable se encuentra financiera y jurídicamente justificada, dada la insuficiencia de los gastos de funcionamiento para cubrir el presupuesto aprobado. Cargo cuarto: violación directa de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos 1. La demandante afirmó que los actos administrativos acusados vulneran el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que la finalidad de la contribución especial se limita exclusivamente a la recuperación de los costos del servicio de inspección, vigilancia y control.

Alegó, además, el desconocimiento del principio de certeza tributaria, así como de lo dispuesto en las sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Corte Constitucional, en las cuales se proscribió la utilización de dicho tributo para financiar gastos de inversión de la Superintendencia. Asimismo, sostuvo que los actos demandados desconocen el debido proceso y carecen de un adecuado sustento jurídico, por cuanto se fundamentan en una ley de presupuesto que resulta desproporcionada frente a la misión institucional de la entidad, lo que condujo a imponer a la sociedad el pago de la suma de $1.420.283.000, la cual -a su juicio- no guarda correspondencia ni proporcionalidad con el costo real del servicio de vigilancia y control efectivamente prestado 2.

La Autoridad argumentó que la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para la liquidación de la contribución especial correspondiente a la vigencia 2021, se encuentra plenamente justificada desde el punto de vista financiero y jurídico. Indicó que las sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Corte Constitucional deben aplicarse conforme a sus efectos, y que de su parte resolutiva se desprende con claridad que la Superintendencia se encontraba legalmente facultada para liquidar y recaudar la contribución del año gravable 2021 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

SENTENCIA APELADA Y RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE El Tribunal negó las pretensiones de la demanda7 sin condenar en costas. A su turno, la parte demandante formuló recurso de apelación8. Los motivos del fallo impugnado y los argumentos de la alzada son: Cargo primero: Violación del artículo 338 de la Constitución Política y excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021 1.

El Tribunal concluyó que los reparos formulados por la parte demandante no estaban llamados a prosperar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto los cuestionamientos planteados se dirigían, en realidad, contra presuntos vicios de constitucionalidad de una ley expedida por el Congreso de la República.

Recordó que el control abstracto de constitucionalidad de las leyes es competencia exclusiva de la Corte Constitucional y que no resulta procedente desplazar dicho control mediante la excepción de inconstitucionalidad cuando lo que se cuestiona es la conveniencia, razonabilidad o proporcionalidad de una partida presupuestal determinada por el legislador.

En consecuencia, señaló que la Ley 2063 de 2020 goza de presunción de constitucionalidad y que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estaba obligada a darle cumplimiento mientras no fuera declarada inexequible por el juez constitucional. Respecto de la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021, el Tribunal consideró que la Superintendencia se encontraba legalmente habilitada para aplicar la regla excepcional prevista en el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en tanto se encontraban acreditados los supuestos fácticos exigidos por el legislador.

Precisó que la adición de gastos operativos a la base gravable no fue arbitraria ni discrecional, 7 Samai Tribunal, índice 49, sentencia. 8 Samai Tribunal, índice 53, recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sino que obedeció a una metodología objetiva y a un criterio de proporcionalidad, orientado a cubrir únicamente el faltante presupuestal identificado.

Finalmente, el a quo constató que la SSPD tomó como base la información financiera certificada por los prestadores con corte a 31 de diciembre de 2020 y aplicó la tarifa máxima del uno por ciento (1 %) sobre los gastos de funcionamiento, lo cual arrojó un recaudo inferior al monto aprobado por el legislador como ingresos corrientes. La diferencia resultante fue identificada como un faltante presupuestal real y debidamente cuantificado, superior a cien mil millones de pesos. 2.

La parte demandante sostuvo que el Tribunal incurrió en error al rechazar el estudio de la excepción de inconstitucionalidad con base en una interpretación restrictiva de la competencia judicial, pues, aunque el control abstracto de las leyes corresponde a la Corte Constitucional, los jueces administrativos pueden inaplicar normas legales o actos generales cuando su aplicación concreta resulte contraria a la Constitución. Afirmó que el Tribunal omitió considerar que la Corte Constitucional ha rechazado conocer demandas contra partidas específicas del presupuesto de la SSPD, por considerar que los cuestionamientos sobre su ejecución y destinación son asuntos de naturaleza administrativa.

La apelante alegó que aunque el Consejo de Estado ha adoptado una posición restrictiva de la excepción de inconstitucionalidad, no impide que el juez administrativo analice si la aplicación de una norma presupuestal y del acto general que fija la base gravable conduce a un resultado contrario al artículo 338 de la Constitución, al permitir un recaudo que excede la recuperación de los costos del servicio de vigilancia y control.

La demandante, ahora apelante, insistió en que no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un faltante presupuestal para habilitar la ampliación de la base gravable, pues dicho déficit debe ser real, objetivo y coherente con la ejecución presupuestal de la entidad. Sostuvo que la SSPD ha acudido de manera reiterada a la figura del faltante presupuestal como un mecanismo formal para justificar la inclusión de gastos operativos no expresamente autorizados por el legislador, reproduciendo prácticas previamente reprochadas por el Consejo de Estado.

Añadió que resulta contradictorio y jurídicamente inadmisible sostener la existencia de un faltante presupuestal cuando la entidad recauda recursos superiores a los necesarios para la prestación del servicio, no ejecuta plenamente su presupuesto y destina los excedentes a operaciones de ahorro e inversión. Finalmente, en la impugnación se reitera la vulneración del artículo 338 de la Constitución Política, al señalar que la contribución especial solo puede exigirse para recuperar el costo del servicio efectivamente prestado, y no para financiar ahorros, inversiones o rubros que no guarden una relación directa, necesaria y proporcional con las funciones de inspección, vigilancia y control.

Indicó que, en los últimos cinco años, la entidad incluyó en su presupuesto partidas por deterioro, depreciaciones, amortizaciones y provisiones, las cuales ascendieron a $269.756 millones, incrementando de manera artificiosa el monto exigido a las empresas vigiladas. Segundo cargo: indebida aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.

El Tribunal concluyó que la Superintendencia se encontraba legalmente facultada para aplicar la excepción prevista en el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al advertir acreditados los supuestos fácticos exigidos por el legislador. Señaló que la inclusión de gastos operativos en la base gravable no fue arbitraria, sino que obedeció a una metodología objetiva y proporcional, destinada a incorporar exclusivamente el porcentaje necesario para cubrir el faltante presupuestal identificado. 2.

La parte actora insistió en que el Tribunal restó indebidamente alcance al artículo 338 de la Constitución Política al acoger una interpretación extensiva del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que -a su juicio- desnaturaliza la contribución especial y la aproxima a un impuesto encubierto. Ello, en la medida en que no se encuentra acreditada la existencia de un faltante presupuestal real que justifique la ampliación de la base gravable.

Tercer cargo: falsa e indebida motivación de los actos administrativos demandados 1. El Tribunal consideró que la motivación de los actos administrativos era suficiente, coherente y congruente con los antecedentes fácticos y normativos. Destacó que la Superintendencia explicó de manera detallada la metodología empleada para calcular el faltante presupuestal, el origen de las cifras utilizadas y el criterio aplicado para determinar el porcentaje de gastos operativos adicionado a la base gravable.

En consecuencia, descartó que los actos se fundaran en supuestos inexistentes o erróneos, como lo sostenía la parte demandante. 2. El demandante sostuvo que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, en tanto se sustentan en un supuesto déficit presupuestal que, desde el punto de vista material y jurídico, no existe.

Señaló que el mayor recaudo derivado de la inclusión de gastos operativos -como las compras de energía en bolsa y en bloque- no se destina a cubrir costos reales del servicio, sino a fines de ahorro e inversión, los cuales resultan ajenos a la naturaleza de la contribución especial. Cuarto cargo: violación directa de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos 1.

El Tribunal concluyó que, conforme al análisis realizado en los cargos examinados, no se acreditó la vulneración de las normas constitucionales ni legales invocadas en la demanda, ni la pérdida de los fundamentos jurídicos que sustentan los actos administrativos demandados. 2. El demandante sostuvo que los actos administrativos acusados vulneran los artículos 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, señaló que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020, declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, al concluir que la contribución especial no puede destinarse a fines distintos de la estricta recuperación de los costos del servicio. De otro lado, el demandante argumentó una presunta extralimitación en la inclusión de determinados conceptos operativos específicos -tales como honorarios o servicios personales-, que no habrían sido autorizados por el legislador.

En efecto, alegó que Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la SSPD incorporó conceptos operativos no previstos por la ley, fundamentándose en el precedente contenido en el Expediente 24498, relativo a servicios personales, honorarios, entre otros.

Pronunciamientos finales La parte demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación. A su turno, el Procurador Delegado ante la Sección Cuarta rindió concepto sobre el asunto de la referencia9. Los argumentos del Procurador son los siguientes: Cargo primero: Violación del artículo 338 de la Constitución Política y excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021 La Procuraduría sostuvo que los actos demandados se fundamentaron en particular en la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021, que gozan de presunción de legalidad.

Precisa que la excepción de inconstitucionalidad solo procede cuando hay una contradicción manifiesta entre la norma aplicada y la Constitución, lo cual no se evidencia en este caso. Las diferencias sobre suficiencia presupuestal o conveniencia del gasto no configuran, por sí mismas, una violación clara del artículo 338 constitucional.

La Procuraduría añadió que eventuales discusiones sobre la eficiencia en el uso de los recursos, la existencia de excedentes o deficiencias en la ejecución o planeación presupuestal de la entidad vigilante no inciden directamente en la legalidad de la contribución especial ni son objeto propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En su criterio, tales cuestionamientos deberían tramitarse por otras vías, como el control político o acciones de distinta naturaleza, pero no conducen a la nulidad de la liquidación controvertida. Cargo segundo: indebida aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 La Procuraduría explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 regula de forma expresa la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estableciendo, como regla general, que la tarifa no puede superar el uno por ciento de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de vigilancia y control.

Asimismo, resaltó que el parágrafo segundo de dicha disposición autoriza, de forma excepcional, la inclusión proporcional de determinados gastos operativos en la base gravable cuando se configure un faltante presupuestal, particularmente en el sector eléctrico, siempre que esta adición sea estrictamente necesaria y esté debidamente justificada.

En ese sentido, la Procuraduría destacó que la SSPD acreditó la existencia de un faltante presupuestal para la vigencia 2021 y explicó de manera técnica el procedimiento seguido para determinar la base gravable, la tarifa aplicada y la proporción de gastos operativos incorporada para cubrir dicho faltante, sin exceder el límite legal del uno por ciento.

Cargo tercero: falsa e indebida motivación de los actos administrativos demandados 9 Samai CE, índice 27, pronunciamiento sobre el recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La Procuraduría no se pronunció respecto a este cargo.

Cargo cuarto: violación directa de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos La Procuraduría no se pronunció respecto a este cargo. CONSIDERACIONES Cuestión previa      Previamente a resolver el litigio planteado en esta instancia judicial, el magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente proceso, de acuerdo con la causal de impedimento contenida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso10.

Mediante el auto del 14 de mayo de 202611 se declaró fundado el impedimento y se le separó del conocimiento del presente proceso. De otra parte, la Sala advierte que no se pronunciará respecto del argumento según el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios habría extralimitado la aplicación de la excepción prevista en el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable determinados conceptos operativos específicos -tales como honorarios o servicios personales- que el legislador no autorizó integrar, aun bajo el supuesto de un faltante presupuestal.

Lo anterior, habida cuenta de que dicho planteamiento no fue propuesto ni en la demanda ni en su reforma, en tanto la argumentación de la parte actora se circunscribió exclusivamente a controvertir la existencia del presunto faltante presupuestal. En consecuencia, y en garantía del derecho de contradicción y del debido proceso, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre este aspecto.

PROBLEMAS JURÍDICOS Dentro del marco de la apelación formulada, conforme lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del CGP, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos. (i) ¿Procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD No. 20211000355215 del 29 de julio de 2021, por considerarse que dichas normas permiten un cobro que excede la recuperación de los costos del servicio de vigilancia y control prestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en contravía del artículo 338 de la Constitución Política? (ii) ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que no era procedente la excepción de inconstitucionalidad frente a la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD No. 20211000355215 de 2021, al considerar que no existe una contradicción manifiesta con el artículo 338 de la Constitución Política, a pesar de que 10 Samai CE, índice 15. 11 Samai CE, índice 20.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dichas normas sirven de fundamento directo para la liquidación de la contribución especial? (iii) ¿Se acreditó, para la vigencia 2021, la existencia de un faltante presupuestal en los términos previstos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que habilitara a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para incluir gastos operativos en la base gravable de la contribución especial? (iv) ¿Incurrieron los actos administrativos demandados en falsa o indebida motivación al fundamentarse en un presupuesto que, según el recurrente, no refleja de manera real y específica los costos del ejercicio de la función de vigilancia y control a cargo de la SSPD? Caso concreto Cargo primero: Violación del artículo 338 de la Constitución Política y excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021 La recurrente solicita inaplicar, por vía de excepción, el artículo 1 de la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD 20211000355215 del 29 de julio de 2021, al estimar que dichas disposiciones permiten un recaudo que excede la recuperación de los costos del servicio, en contravención de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

Al respecto, el artículo 4 de la Constitución Política consagra el principio de supremacía constitucional, al disponer que esta es norma de normas y que, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra disposición jurídica, se aplicarán preferentemente las disposiciones constitucionales. De dicha disposición se deriva la denominada excepción de inconstitucionalidad, mecanismo que faculta a los operadores jurídicos —tanto judiciales como administrativos— para inaplicar, con efectos inter partes y únicamente para el caso concreto, las normas de inferior jerarquía que resulten manifiestamente contrarias a la Constitución, sin afectar su vigencia general dentro del ordenamiento jurídico.

Tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han sido enfáticas en que la excepción de inconstitucionalidad exige, como condición de procedencia, que la contradicción entre la norma acusada y la Constitución sea manifiesta, palmaria, flagrante y ostensible, de tal suerte que el antagonismo "salte a la vista" del intérprete, sin necesidad de elaboraciones jurídicas complejas adicionales12.

Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-600 de 1998, al señalar que «son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 3 de julio de 2013, exp. 19030, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe».

Bajo esta misma lógica, en la sentencia del 3 de julio de 2013, exp. 19030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, la Sección Cuarta sistematizó los requisitos que deben acreditarse para que la excepción de inconstitucionalidad sea procedente: (i) la existencia de una o más normas que se consideran contrarias a la Constitución Política;

(ii) la indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman vulneradas; (iii) la explicación de la manera en que se produce dicha violación; y (iv) que esa violación sea evidente, grave y ostensible. En el mismo sentido, la Sección señaló que no basta la mera discrepancia de criterio sobre la conveniencia o razonabilidad de una norma para que la excepción proceda, pues ello equivaldría a sustituir al legislador o al constituyente en el ejercicio de sus competencias.

Igualmente, en la sentencia del 20 de agosto de 2015, exp. 19072, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, esta Sección señaló que la excepción de inconstitucionalidad debe aplicarse con suma cautela y que solo procede «en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende», y que cuando las divergencias versan sobre cuestiones interpretativas o de técnica legislativa que admiten solución por la vía hermenéutica ordinaria, la excepción es improcedente.

Ahora bien, el artículo 338 de la Constitución Política consagra que, en tiempo de paz, solo el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales, y que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Tratándose de tasas y contribuciones, la norma autoriza que las tarifas sean fijadas por las autoridades administrativas, siempre que la ley señale el sistema y el método para definirlas, así como la forma de hacer efectivo su cobro. Con fundamento en esta habilitación constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 85 creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con la finalidad de recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que dicha entidad presta a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

La norma fijó los elementos esenciales del tributo: el sujeto activo es la SSPD, los sujetos pasivos son las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a su vigilancia, el hecho generador es la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, la tarifa máxima es del uno por ciento (1%), y la base gravable está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente, en el año anterior al del cobro.

Ahora bien, la Ley 2063 de 2020, como ley de presupuesto general de la Nación, es un acto expedido por el Congreso de la República en ejercicio pleno de sus competencias constitucionales, de conformidad con los artículos 150, numerales 11 y 12, y 346 a 352 de la Carta Política. Esta norma goza de presunción de constitucionalidad, por lo que la SSPD estaba jurídicamente obligada a darle cumplimiento mientras no fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional.

La excepción de inconstitucionalidad, como mecanismo de inaplicación de normas con efectos inter partes, no puede ser utilizada para cuestionar la conveniencia, la razonabilidad económica o la proporcionalidad de una partida presupuestal específica fijada por el Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 legislador, pues ello supondría sustituir el juicio político y técnico del órgano legislativo y desconocer la naturaleza del control concentrado de constitucionalidad que la Carta reserva a la Corte Constitucional.

De otro lado, los cuestionamientos de la sociedad apelante no evidencian una contradicción manifiesta, palmaria y ostensible entre la Ley 2063 de 2020 y el artículo 338 de la Constitución. Lo que la demandante pone en discusión no es la incompatibilidad irrefutable entre el texto de la ley de presupuesto y la norma superior, sino la manera en que la SSPD conformó su presupuesto de gastos de funcionamiento para la vigencia 2021, al incluir rubros como depreciaciones, amortizaciones y provisiones que -a juicio de la actora- no representan erogaciones efectivas.

Tal discusión involucra cuestiones de técnica presupuestal y de política fiscal que, incluso si fuesen acertadas en términos de conveniencia o eficiencia, no se traducen en una contradicción evidente e inmediata con los postulados constitucionales. La incompatibilidad que exige el artículo 4 superior no puede derivarse de una discrepancia técnica sobre la composición del presupuesto, sino de una oposición irreconciliable entre el contenido normativo de la disposición cuestionada y el texto constitucional.

Por otro aspecto, tampoco se advierte que la Resolución SSPD No. 20211000355215 de 2021 contravenga de manera manifiesta el artículo 338 de la Constitución. Dicho acto general, expedido por la Superintendencia en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicó el sistema y método previstos en la ley para fijar la tarifa y determinar la base de liquidación de la contribución especial para la vigencia 2021.

A su turno, los argumentos relativos a la presunta destinación de los recursos provenientes de la contribución a fines de ahorro o inversión, si bien pueden ser objeto de examen en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no guardan una relación directa con el juicio de constitucionalidad de los actos de liquidación de la contribución especial correspondiente a la vigencia 2021.

En efecto, tales planteamientos no evidencian una contradicción directa, específica y verificable entre el contenido normativo de la disposición cuestionada y el texto constitucional, ni configuran una oposición manifiesta que permita predicar su incompatibilidad con la Carta Política. La Sección, al pronunciarse sobre asuntos de naturaleza análoga, ha mantenido una posición pacífica en torno a la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad13.

En particular, en la sentencia del 29 de abril de 2021 Exp. 2510714, señaló lo siguiente: “Ahora bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad, el argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, sin que tampoco haya vulneración de los artículos 95 y 338 de la Carta.

De esta forma, no procede la excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar la decisión. En efecto, como se puso de presente, se calculó la proporción necesaria que debía ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 29 de abril de 2021, exp. 25107, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 29 de abril de 2020, exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E); del 10 de febrero de 2022, exp. 25721, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 29 de abril de 2021, exp. 25105, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, una vez determinadas aquellas que no alcanzan el costo-beneficio.

Conforme con lo aducido, no procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, en tanto el acto no es contrario a los artículos 95 y 338 de la Constitución, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo cuando exista un faltante presupuestal, como ocurrió para el año 2016.

Lo anterior descarta los demás argumentos de la recurrente relacionados con unos presuntos excedentes y la destinación de los recursos percibidos por la SSPD, aspectos que además de no haber sido probados, atañen al cuestionamiento del faltante presupuestal, que está fundamentado en la citada Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, frente a la cual esta Corporación reconoció la suficiencia fáctica y jurídica de dicho faltante, que dio lugar a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con todo, sobre el argumento relativo a que la entidad demandada históricamente no ejecuta la totalidad de su presupuesto, señalando además que para el año 2016 “está demostrado” que hubo un déficit de ejecución, el cual fue comprobado con el balance comparativo de la entidad a 31 de diciembre de 2016, se reitera lo expresado por la Sala, en sentencia del 26 de abril de 2020, frente al mismo argumento, en cuanto a que “la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado”.

También sostuvo que la validez de los actos administrativos debe analizarse con base en las normas vigentes al momento de su expedición. Entonces, «el hecho de que el presupuesto aprobado y el ejecutado no coincida no significa que el acto devenga en ilegal o inconstitucional.». Conforme con lo anterior, y atendiendo al precedente judicial citado, se advierte que al momento de la expedición de la resolución acusada no se conocía el porcentaje del presupuesto del año 2016 que sería ejecutado, sino solo el que había sido aprobado.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar. Respecto del traslado de excedentes de lo recaudado al Fondo Empresarial, de igual manera se pone de presente que, en la citada providencia del 26 de abril del 2020, la Sección manifestó que la afirmación de la apelante sobre la transferencia al Fondo Empresarial no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial, sino de la Ley de Presupuesto.

Entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA».

De acuerdo con lo anterior, como la recurrente no controvierte la legalidad de la resolución demandada, sino la inconstitucionalidad de la Ley de Presupuesto 1769 de 2015, este cargo tampoco prospera. (…)” Conforme a lo expuesto y al aparte jurisprudencial transcrito, en el caso sub-examine, los vicios que la actora predica de la Ley de Presupuesto y del acto general no constituyen una contradicción flagrante con el artículo 338 superior.

En síntesis, la Sala no considera procedente acudir al control difuso de constitucionalidad por vía de excepción -en contraposición al control concentrado que se ejerce mediante la acción pública de inconstitucionalidad-, como lo pretende la parte apelante, por las razones que pasan a exponerse: Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En primer término, no se advierte la configuración del vicio requerido para habilitar la procedencia de la excepción, esto es, una incompatibilidad manifiesta, ostensible y flagrante entre la norma aplicada y la Constitución Política.

La Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que la excepción de inconstitucionalidad exige que la oposición entre la norma de inferior jerarquía y la Carta «sea tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica orientada a demostrar su existencia» (Sentencia C-600 de 1998). En ese orden, no resulta suficiente una discrepancia de criterio en torno a la conveniencia o razonabilidad de la disposición normativa, ni una incompatibilidad que solo se evidencie a partir de un ejercicio hermenéutico complejo.

Por el contrario, se exige una contradicción directa, evidente e insuperable con el texto constitucional, circunstancia que no se configura en el caso sub examine. De otra parte, la Sala advierte que la pretensión del accionante comporta una indebida sustitución del medio de control idóneo. En efecto, lo que en realidad persigue el apelante es sustituir la acción pública de inconstitucionalidad —cuyos efectos son erga omnes— mediante la formulación de una excepción dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos efectos se circunscriben estrictamente a las partes.

Tal sustitución resulta inadmisible. En ese sentido, la excepción de inconstitucionalidad, en cuanto mecanismo de inaplicación de carácter particular y concreto, no puede operar como sucedáneo de la acción pública de inconstitucionalidad ni como vía alternativa para controvertir la validez de normas de carácter general. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que la decisión que adopte el juez en sede de excepción «tiene efectos Inter partes», a diferencia del fallo de constitucionalidad, que produce «fuerza de cosa juzgada constitucional [ ] con efectos erga omnes y carácter obligatorio general» (Sentencia C-600 de 1998).

Precisamente por ello, la misma corporación ha reconocido que «una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular puede ser demandada ante la Corte Constitucional, que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva» (Sentencia C-037 de 2000). En efecto, inaplicar una norma con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad constituye una manifestación legítima del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4 de la Carta; sin embargo, dicho mecanismo puede generar una tensión estructural con los principios de igualdad y seguridad jurídica, hecho que la propia Corte Constitucional ha reconocido al subrayar el carácter excepcional y restrictivo de esta figura, orientado precisamente a evitar la fragmentación del ordenamiento y la dispersión en la aplicación de la ley15.

Precisamente, permitir que la obligatoriedad de una norma tributaria dependa de la iniciativa litigiosa o de la decisión particular de un juez en un caso concreto generaría que sujetos con idéntica capacidad económica reciban tratamientos fiscales distintos por razones meramente procesales. Esta ruptura de la coherencia interna del sistema afectaría la seguridad jurídica, la cual requiere que las decisiones de los jueces sean razonablemente previsibles para asegurar el normal funcionamiento del Estado16. 15 Sentencias C-600 de 1998 y SU-047 de 1999. 16 Sentencia SU-047 de 1999.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De esta manera, la excepción de inconstitucionalidad -concebida como instrumento de protección concreta frente a violaciones flagrantes de la Constitución- puede producir efectos regresivos sobre la igualdad tributaria y la generalidad del tributo, al permitir que la carga fiscal efectiva no se distribuya conforme a criterios uniformes de capacidad contributiva, sino según el acceso diferencial a la formulación de la excepción, en contravía de los artículos 13 y 363 de la Carta17.

Por lo expuesto, la Sala precisa que la excepción de inconstitucionalidad es de aplicación verdaderamente restrictiva y excepcional, supeditada a la demostración, en cada caso específico, de la configuración de una violación flagrante, directa e irreconciliable de la Constitución. Como lo señaló la Corte en la Sentencia T-389 de 2000, esta figura procede únicamente «cuando la aplicación de la norma en el caso concreto resulta abiertamente inconstitucional», lo que supone una carga argumentativa calificada que no puede satisfacerse con la simple alegación de inconveniencia o desacuerdo con la política legislativa o presupuestal adoptada.

Por tanto, los contribuyentes no pueden entenderla como una herramienta opcional que les permita sustraerse del cumplimiento de la ley cuando se encuentran en la misma situación general que los demás sujetos pasivos vigilados y controlados por la SSPD, y menos aun cuando no resulta flagrante ni ostensible la incompatibilidad de la norma de menor jerarquía con la Constitución. La vía idónea para cuestionar, con vocación de generalidad y efectos definitivos, la validez constitucional de una norma tributaria es la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, y no la inaplicación caso por caso ante esta jurisdicción. En otro orden de ideas, la parte apelante sostiene que el presupuesto de la entidad se encuentra artificialmente incrementado, en la medida en que incorpora rubros tales como inversión ($23.534 millones) y conceptos de naturaleza contable —como depreciaciones y provisiones— que, a su juicio, no corresponden a erogaciones reales destinadas a la prestación del servicio de vigilancia. Sobre este cargo, la Sala precisa que, desde una perspectiva presupuestal, la noción de costo del servicio susceptible de ser recuperado mediante contribución comprende, conforme al marco legal vigente, los gastos de funcionamiento.

En efecto, el principio de programación integral, consagrado en el artículo 17 del Decreto 111 de 1996, impone que los programas presupuestales incorporen de manera concurrente los gastos de funcionamiento necesarios para el cumplimiento de las metas institucionales, los cuales resultan inescindibles de la adecuada prestación del servicio.

En ese sentido, si bien la contribución especial tiene por finalidad financiar los recursos propios del presupuesto de funcionamiento aprobado en la Ley Anual de Presupuesto General de la Nación para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el hecho de que las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda integren igualmente el presupuesto de rentas y recursos de capital no comporta, por sí mismo, una vulneración del mandato superior previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. 17 Sentencias C-600 de 1998 y SU-047 de 1999.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Lo anterior, bajo el entendido de que el recaudo de dicho tributo se encuentra exclusivamente destinado a sufragar el monto que conforma la partida de funcionamiento; esto es, a la recuperación de los costos derivados del servicio de inspección, control y vigilancia que presta la autoridad.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la determinación de un eventual faltante presupuestal debe atender al mínimo de recaudo necesario para la recuperación de los costos del servicio. En tal sentido, el concepto que habilita la incorporación de otros gastos operativos en la base gravable de la contribución, en los términos del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se circunscribe al financiamiento del presupuesto de funcionamiento —esto es, a la recuperación de los costos del servicio—, y no a las partidas correspondientes a inversión y servicio de la deuda, cuya destinación es específica y jurídicamente diferenciada.

Por último, no puede desconocerse que, en determinadas circunstancias, la propia Corte Constitucional ha admitido el control de constitucionalidad sobre cifras y partidas específicas contenidas en una ley anual de presupuesto. En efecto, en la Sentencia C- 666 de 2007, la Corte precisó que las leyes de presupuesto, si bien tienen una naturaleza especial dentro del sistema de fuentes, no están exentas del control constitucional, y que es posible demandar ante ella partidas concretas o apropiaciones específicas cuando se acredite que estas vulneran de manera directa preceptos de la Carta Política —por ejemplo, por desconocer el principio de unidad de materia presupuestal, por comprometer recursos de destinación específica protegidos constitucionalmente o por afectar derechos fundamentales de manera directa e inmediata.

La existencia de esa vía constitucional directa refuerza la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad en el presente escenario. Si el apelante considera que la partida presupuestal aprobada en la Ley 2063 de 2020 para la SSPD viola el artículo 338 de la Constitución —por sobredimensionar artificialmente los costos del servicio de vigilancia e incluir rubros que, a su juicio, no corresponden a erogaciones reales—, la vía constitucionalmente prevista y jurisprudencialmente respaldada para plantear ese cuestionamiento con efectos generales no es la excepción de inconstitucionalidad ante esta jurisdicción, sino la acción pública ante la Corte Constitucional.

Al no haberla ejercido, el apelante pretende que esta Sala produzca, con efectos restringidos a este proceso, el mismo resultado que solo puede lograrse legítimamente con efectos erga omnes ante el juez constitucional. En consecuencia, al no acreditarse una incompatibilidad entre la norma constitucional invocada, la ley que fija el presupuesto de la entidad, así como la Resolución SSPD 20211000355215 de 2021 —mediante la cual se determinan la base gravable y la tarifa aplicable de la contribución especial para la vigencia 2021—, la Sala concluye que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante no está llamada a prosperar.

Cargo segundo: indebida aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas a una contribución especial en favor de la SSPD, destinada a recuperar los costos del servicio de inspección, vigilancia y control.

En cuanto a la base gravable, la norma dispone que la contribución no puede Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 superar el uno por ciento (1%) de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente en el año anterior al del cobro.

El parágrafo 2 del mismo artículo establece la siguiente regla: «Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia». Sostiene la parte apelante que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no acreditó la existencia de un faltante presupuestal real para la vigencia 2021, al señalar que la entidad cuenta con excedentes acumulados y que registró una ejecución presupuestal aproximada del 45%.

Revisado el Estudio Técnico de la Contribución 2021, allegado al proceso con ocasión de la reforma de la demanda, la Sala constata lo siguiente: • Presupuesto aprobado a recaudar: $148.694.794.129. • Recaudo base (1% sobre gastos de administración): $46.370.241.425. • Faltante presupuestal acreditado: $102.324.552.704, equivalente al 68.82% de la apropiación. Dicho faltante fue debidamente cuantificado y documentado en el estudio técnico que soportó el acto administrativo demandado, en el cual se expone de manera detallada la metodología empleada para determinar la base gravable ampliada, la proporción de gastos operativos adicionada y la tarifa resultante.

La Sala advierte que dicho estudio no fue desvirtuado por la parte demandante a lo largo del proceso, ni en sede administrativa ni en esta instancia judicial. De hecho, en el recurso de apelación la parte actora no formuló reparo alguno ni controvirtió su contenido, razón por la cual este aspecto no constituye materia de análisis en el presente proceso.

Precisamente, ante la insuficiencia de recursos señalada, la Superintendencia se encontraba facultada, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para adicionar a la base gravable, en la proporción necesaria, los gastos operativos de las empresas vigiladas. En cuanto al argumento relativo a la baja ejecución presupuestal, la Sala reitera que se trata de un aspecto irrelevante para efectos de determinar la legalidad de la tarifa fijada.

Esta Sección ha establecido de manera reiterada que el referente para calcular el faltante presupuestal es el presupuesto aprobado en la ley anual de presupuesto general de la Nación, y no el monto efectivamente ejecutado por la entidad. En tal sentido, en sentencia del 26 de abril de 2020, exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) se precisó que: «la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado».

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La razón lógica de este criterio es evidente: al momento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expide el acto de carácter general mediante el cual fija la tarifa y la base de la contribución especial —lo cual tiene lugar dentro de la misma vigencia fiscal cuyo presupuesto se encuentra en ejecución—, la entidad únicamente cuenta con el presupuesto aprobado por la ley, sin que le sea posible prever con certeza el nivel de ejecución que se alcanzará al cierre del correspondiente ejercicio fiscal.

En consecuencia, exigir que el cálculo del faltante se efectúe sobre el presupuesto ejecutado implicaría imponer a la administración la carga de liquidar la contribución con fundamento en información inexistente al momento de la actuación administrativa, lo cual resulta, a todas luces, jurídicamente inviable. Por tanto, el cargo no prospera.

Cargo tercero: falsa e indebida motivación de los actos administrativos demandados La parte apelante alega que los actos administrativos demandados incurren en falsa motivación, por cuanto se sustentan en un déficit presupuestal que, en su criterio, no existe materialmente, al haberse inflado artificialmente el presupuesto de la SSPD.

No obstante, se encuentra acreditado en el proceso que la parte actora no demostró, mediante medios de prueba idóneos, que los supuestos fácticos que sustentan los actos acusados sean inexistentes o contrarios a la realidad. Por el contrario, la existencia del déficit presupuestal fue debidamente acreditada a través del estudio técnico elaborado por la Superintendencia, el cual se fundamenta en el presupuesto aprobado mediante la Ley 2063 de 2020 —norma que goza de presunción de constitucionalidad—, así como en la información financiera reportada por los contribuyentes en el Sistema Único de Información (SUI).

En tales condiciones, no se configura la causal de falsa motivación invocada, en la medida en que los actos administrativos se encuentran sustentados en normas vigentes y en hechos debidamente acreditados dentro del expediente, los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandante. En consecuencia, el cargo de apelación no está llamado a prosperar.

Conclusión: • No procede la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 2063 de 2020 ni de la Resolución SSPD No. 20211000355215 de 2021, porque no se acredita una contradicción manifiesta, palmaria y ostensible con el artículo 338 de la Constitución Política. Los cuestionamientos de la parte actora sobre la composición del presupuesto de la SSPD y la destinación de los recursos recaudados no demostraron la incompatibilidad irreconciliable entre una norma de jerarquía legal y la norma superior que exige el artículo 4 constitucional para que la excepción sea procedente. • La SSPD estaba habilitada para aplicar el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, porque acreditó, mediante estudio técnico debidamente fundamentado, la existencia de un faltante presupuestal para la vigencia 2021, calculado sobre el presupuesto aprobado por el Congreso en la Ley 2063 de Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-02 (29827) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 2020.

La ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante para la legalidad del acto, según el criterio jurisprudencial consolidado de esta Sección. • Los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, pues se encuentran soportados en normas vigentes (artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Ley 2063 de 2020 y la Resolución SSPD No. 20211000355215 de 2021) y en el estudio técnico que documentó el faltante presupuestal, el cual no fue desvirtuado por la parte demandante.

Condena en costas Se condena en costas a la parte apelante, al no prosperar el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En virtud del Acuerdo PCSJA25-12355 del 28 de noviembre de 2025, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se condena a la parte demandante al pago de agencias en derecho en esta instancia, las cuales se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Por lo tanto, se ordenará al tribunal tramitar el incidente de liquidación de costas, según las reglas previstas en el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2.

Condenar en costas a la parte demandante en esta instancia y en agencias en derecho en el valor equivalente a un (1) SMMLV. En consecuencia, se ordena al tribunal tramitar el respectivo incidente, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador