w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Actor: Diomedes Segundo Cardona Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Tema: Recurso de apelación auto que negó medida cautelar de urgencia. Ley 1437 de 2011.

APELACIÓN AUTO I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto del 21 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se negó una solicitud de medida cautelar de urgencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. El señor Diomedes Segundo Cardona Mejía, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad 1 de los siguientes actos administrativos: - De la Resolución SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019, suscrita por la subdirectora Determinación V de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la cual se revocó la Resolución SUB 107829 del 20 de abril del 2018, por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez del demandante, con fundamento en el auto 1735 del 25 de octubre del 2019 proferido dentro de la investigación administrativa 567-18 llevada a cabo por la 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Gerencia de Prevención del Fraude, facultada por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 del 2011. - Resolución SUB 320160 del 22 de noviembre de 2019, a través de la cual se le informó a la Dirección de Procesos Judiciales el valor de las mesadas pagadas al señor Cardona Mejía en el lapso comprendido entre el 29 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, con el fin de que esta iniciara las acciones legales para obtener el reintegro de las sumas. - Resolución SUB 32135 del 3 de febrero de 2020, mediante la cual se confirmó la Resolución SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019. - Resolución DPE 4563 del 19 de marzo de 2020, a través de la cual se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación que el señor Cardona Mejía interpuso en contra de la Resolución SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene realizar el pago de la pensión de invalidez que le fue reconocida a través de la Resolución SUB 107829 del 20 de abril del 2018, a partir del 1 de enero del 2020. 4. Adicionalmente, que la entidad demandada se abstenga de efectuar las gestiones de cobro al señor Cardona Mejía relativas a las mesadas pensionales que este devengó entre el 29 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019. 5.

Que las sumas dejadas de abonar sean indexadas y sobre estas se agreguen los intereses de mora. 6. Que se indemnicen los perjuicios morales al señor Cardona Mejía a su cónyuge y a sus hijos y que se condene en costas a la demandada. 2.2. Hechos 7. El apoderado de la parte demandante narró los hechos 2 que a continuación se resumen: 8.

El 15 de febrero del 2016, Positiva Compañía de Seguros S.A., calificó al señor Diomedes Segundo Cardona con pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 13,83%, con fecha de estructuración 28 de enero de 2015, teniendo como diagnóstico una 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 enfermedad profesional denominada síndrome del manguito rotador bilateral diestro. 9.

El 1 de junio de 2016, la misma compañía elevó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral al 24.1%, con fecha de estructuración 24 de marzo del 2015, correspondiente a la enfermedad profesional denominada discopatía degenerativa lumbar sin radiculopatía. 10. Los médicos le han diagnosticado al demandante las siguientes enfermedades: síndrome de manguito rotador bilateral; apnea del sueño; hiperplasia de la próstata; cardiomiopatía isquémica; gastritis crónica; deficiencia cardiovascular hipertensiva; hipoacusia neurosensorial bilateral; pérdida de la agudeza visual funcional; trastorno cognitivo leve; síndrome del túnel del carpo bilateral; diabetes mellitus tipo 2. 11.

A través del dictamen 2018255912RR del 3 de enero del 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, calificó al señor Diomedes Segundo Cardona Mejía con pérdida de la capacidad laboral del 62,47% estructurada el 7 de marzo del 2017. 12. Este dictamen le fue notificado al señor Cardona Mejía el 12 de enero del 2018. 13.

Como consecuencia de lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a través de la Resolución SUB 107829 del 20 de abril del 2018 le reconoció la pensión de invalidez al demandante. 14. El 30 de enero del 2019 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES le comunicó al señor Cardona Mejía que mediante auto 55 del 8 de enero del 2018 inició investigación administrativa especial 567-18 en contra de este, con fundamento en que la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar adelantaba una investigación en contra del personal de la salud vinculado a la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar por fraudes en la emisión de dictámenes periciales de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional para que trabajadores de empresas mineras se pensionaran y solicitaran créditos bancarios y pólizas. 15.

Por medio de la Resolución SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES revocó la pensión de invalidez reconocida al demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 16.

El señor Cardona Mejía interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esta decisión, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable para sus intereses a través de las Resoluciones 32135 del 3 de febrero de 2020 y DPE 4563 del 19 de marzo de 2020. 17. Así mismo, y pese a que no había resuelto los recursos interpuestos, suspendió el pago de la pensión desde el 1 de enero del 2020. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de la violación 18. Como normas vulneradas consideró las siguientes: - De la Constitución Política: artículos 29, 47, 48, 53 y 230. - De la Ley 100 de 1993: artículos 44 y 141. - De la Ley 797 de 2003: artículo 19. - De la Ley 776 del 2002: artículo 1. - Del Decreto 1507 del 2014: artículos 1, 2, 3, y 4. - De la Ley 1437 del 2011: artículos 47, 48, 49, 50, 51 y 52. - De la Resolución 555 del 30 de noviembre del 2015 emanada de COLPENSIONES: artículo 3. - Del Código General del Proceso: artículo 226. - Del Decreto 1072 del 2015: artículo 2.2.5.1.38. - De la Ley 446 de 1998: artículo 16. 19.

Como concepto de la violación afirmó que los actos demandados deben ser declarados nulos con fundamento en la desviación de las atribuciones de quien los profirió, puesto que en la sentencia SU 182 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la simple sospecha o la presencia de inconsistencias menores en el cumplimiento de requisitos no habilitan a los fondos a revocar las pensiones concedidas. 20.

A lo anterior agregó que para la revocación de la pensión de invalidez del señor Cardona Mejía no existieron motivos reales, objetivos y trascendentes por lo que se debe declarar la nulidad de estos. 21. Tampoco se demostró que el señor Cardona haya incurrido en una conducta criminal, ni es cierto que este haya aportado documentos falsos para obtener el reconocimiento de la prestación social.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 22. Por otra parte, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos de forma irregular en cuanto se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Cardona Mejía, ya que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES carecía de competencia para reglamentar la revocatoria directa de las resoluciones que reconocen una pensión de forma irregular. 23.

Además, agregó que COLPENSIONES trasladó la carga de la prueba al señor Diomedes Segundo Cardona Mejía, sin haber demostrado que incurrió en las conductas típicas de falsedad en documento público, estafa agravada y fraude procesal. 24. Por las mismas razones indicó que incurrió en el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, ya que se revocó la pensión sin darle la oportunidad al demandante de defenderse. 25.

A lo anterior agregó que en los actos demandados se incurrió en falsa motivación puesto que estos se basaron en hechos que no corresponden a la realidad. 26. Como fundamento de la medida cautelar sostuvo que la suspensión de la pensión de invalidez que percibía el señor Cardona Mejía altera sus condiciones de vida, concretamente el derecho fundamental al mínimo vital tanto por la ausencia de ingresos, como por el hecho de no poder atender las obligaciones financieras por las que debe responder. 27.

Además, manifestó que no se demostró que el demandante haya incurrido en fraude para adquirir su pensión de invalidez, y, que al no estar en firme la resolución de revocatoria, no puede entenderse que haya sido desvirtuada la condición que dio lugar a la concesión de la prestación social, por lo que se debe considerar que merece especial protección por parte del estado. 28.

Así mismo afirmó que a pesar de que la demandada cuestionó el estado de invalidez del señor Diomedes Cardona Mejía, la pérdida de capacidad laboral fue calificada en dos oportunidades antes de que COLPENSIONES adoptara la decisión que sirvió de fundamento para reconocer la pensión de invalidez. 29. Finalmente sostuvo que la medida cautelar de urgencia solicitada es necesaria para garantizar y proteger el objeto del proceso, pues de negarse la misma se estarían vulnerando los derechos fundamentales del demandante, ya que, al guardar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 relación directa con las pretensiones de la demanda, en procura de que se reestablezca el pago de las mesadas pensionales se evitaría la ocurrencia de un perjuicio mayor para el demandante y su núcleo familiar. 2.4.

El auto de 21 de abril de 2021, objeto de impugnación 30. El Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del auto del 21 de abril del 20213 negó la medida cautelar de urgencia con fundamento en los siguientes argumentos: 31. Para comenzar, recordó los requisitos que se debe reunir para que resulte procedente dictar una medida cautelar de urgencia. 32.

En relación con el hecho de que la demanda esté razonadamente fundada en derecho, explicó que según la parte demandante no se cumplieron los requisitos definidos en la sentencia SU 182 de 2019, para suspender la pensión de invalidez con base en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, pero para el Tribunal Administrativo de La Guajira de manera preliminar sí se cumplieron, puesto que, dentro de la investigación penal realizada por la Fiscalía 12 seccional de Valledupar, la señora Teresa de Jesús de la Hoz Solano, quien de manera fraudulenta determinó un porcentaje mayor de invalidez de muchos trabajadores, entregó una relación de las personas que se habían beneficiado con su actuar delictivo, dentro de la cual se encontraba el señor Diomedes Segundo Cardona Mejía, y, por ende, conforme con el material probatorio recaudado arribó a la conclusión que dado que el mencionado señor presuntamente incurrió en maniobras fraudulentas con el fin de adquirir el reconocimiento pensional o se benefició económicamente de una prestación pensional reconocida de forma errada, no hay apariencia de buen derecho en su solicitud. 33.

Así mismo, consideró que la parte demandante no demostró que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, ya que de ordenarse a la Administradora Colombiana de Pensiones a seguir pagando una prestación pensional mientras se desata la litis aun cuando se encuentran indicios sólidos de que la misma fue reconocida de forma irregular, se genera un detrimento patrimonial al Estado, por lo que no se accedió a la medida cautelar deprecada. 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.5. El recurso de apelación 34. El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 4, debido a que a su juicio el Tribunal Administrativo de La Guajira está prejuzgando ya que llegó a la conclusión de que existen indicios graves de que el demandante incurrió en fraude, sin explicar cómo llegó a la conclusión. 35.

Además, aseveró que COLPENSIONES sin sustento probatorio y sin una sentencia penal imputó al demandante una conducta punible al manifestar que todos los trabajadores de empresas mineras que se pensionaron por invalidez para la época de los fraudes participaron o se beneficiaron de estos, lo cual afecta la presunción de inocencia. Así mismo, indicó que los testimonios de los médicos Teresa de Jesús de la Hoz y Rolando José Vargas fueron usados de manera arbitraria para revocar la pensión. 36.

Por otra parte, afirmó que no se tuvo en cuenta la sentencia SU 182 de 2019 en la que se determinó que la revocación de una pensión solo procede por motivos reales, serios objetivos, trascendentes y verificables, y que sustentó sus actos en simples conjeturas y suposiciones sin asidero probatorio. III. CONSIDERACIONES 37. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de abril de 2021, por tratarse de la providencia a que se refiere el numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 del 2011, y la providencia es de sala, de acuerdo con lo previsto en el literal h del artículo 125 de la normativa ibidem. 3.1.

Problema Jurídico 38. El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto hay lugar a conceder la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos demandados, como medida precautelativa. 3.2. El caso concreto 3.2.1. Aspectos generales sobre la adopción de las medidas cautelares: 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 39. No cabe duda alguna de que modificación de la regulación de las medidas cautelares constituye uno de los cambios de paradigma en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en la que se optó por superar la típica, taxativa y formalista suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenida en el artículo 152 del CCA como única medida cautelar posible de ser decretada por el juez, para implementar un esquema de protección cautelar que obedezca a la necesidad de asegurar la tutela judicial efectiva. 40.

En este contexto resulta preciso señalar que en los artículos 229 y siguientes de esta normativa, se previó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares que pueden ser adoptadas a petición de parte en el procedimiento contencioso administrativo, para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Con ellas se concreta la garantía de efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que su adopción constituya un prejuzgamiento, tal como quedó consagrado de manera categórica en este artículo. 41. En efecto, el aludido artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 5 establece que el juez, a petición de parte debidamente sustentada, puede tomar las medidas necesarias para asegurar el objeto del proceso y l a efectividad de la sentencia, lo cual se compadece con las características propias de las medidas cautelares según lo ha expuesto la Sala Plena de esta Corporación en los siguientes términos: «La expresión “el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón, propuesta por Giuseppe Chiovenda en el año 1921, sintetiza la razón de ser de la medida cautelar, y pone en evidencia los intereses en colisión. Esto último se afirma, en cuanto no se puede desconocer que la corrección de una decisión judicial no solo se valora desde su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico y su 5 ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provi sionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 incidencia en la eficacia material de los derechos, sino desde las garantías que acompañan su formación y que exigen el transcurso del tiempo.

Esta tensión, que no podría resolverse sacrificando cualquiera de los extremos pues son relevantes para el ordenamiento constitucional, encuentra una solución ponderara en la institución de la medida cautelar, entendida doctrinalmente como el instrumento del instrumento, esto es, la vía para garantizar la eficacia de la decisión judicial definitiva, la que, a su turno, tiene por objeto materializar el valor justicia. Al respecto, el profesor Piero Calamandrei, en su obra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, indicó lo siguiente: “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar en derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho.

La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación con la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”.

La instrumentalidad es una de las notas características que de manera consistente se evidencia al consultar la doctrina especializada, dado que la medida cautelar se encuentra atada a un proceso en el que se discute el derecho y al que le sirve como garantía de la efectividad de la decisión principal que dentro del mismo se adoptará. La provisoriedad, autonomía y mutabilidad se unen a las notas de identificación del instituto en estudio.

La primera de ellas, hace referencia al hecho de que la medida cautelar nace a la vida jurídica por un tiempo determinado, esto es, sus efectos son interinos, pues necesariamente se extinguen al proferirse la decisión principal dentro del proceso. La segunda, dado que la medida cautelar tiene sus propios requisitos de procedencia, su estudio es diferente al que se asume para el fondo del asunto, y su finalidad se dirige a conservar la materia en litigio y garantizar la eficacia de la sentencia. Y, por último, la mutabilidad consiste en que la medida cautelar atiende a la variación de las circunstancias que tengan incidencia para su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 definición, o, dicho de otra manera, en el marco del proceso y aún antes de proferirse la decisión principal la medida cautelar puede modificarse en cualquier sentido» 6. 42.

A su vez, el artículo 230 ejusdem, complementa la facultad del juez con un listado –no taxativo- conformado por las siguientes medidas, a saber: las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos; las conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situación (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer, que en principio deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensión temporal de los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión. 43.

En virtud de lo anterior, el legislador impuso ciertos requisitos para efectos de que proceda la adopción de la medida cautelar. Así, el numeral 2 del artículo 230 del CPACA dispone que la suspensión de un procedimiento o una actuación administrativa podr á adoptarse siempre que no exista otra posibilidad de conjurar la situación y, en cuanto fuere posible, el juez indicará las condiciones o pautas que se deban tener en cuenta para reanudar la actuación. 44.

En cuanto a la suspensión provisional de los ef ectos del acto administrativo, el artículo 231 de la misma codificación señala los requisitos exigidos para que proceda la medida tanto en procesos de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a las primeras, advierte la norma que se debe acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud, requisito que es igualmente exigible en tratándose de la nulidad y el restablecimiento del derecho, aunado a que se demuestre, al menos sumariamente, la ocurrencia de perjuicios. 45.

Para adoptar medidas cautelares distintas a las de suspensión, el mismo artículo establece: 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03799-00, auto de de 17 de marzo de 2015. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que pe rmitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 46. Este escenario muestra los límites impuestos al juez para el decreto y la práctica de medidas cautelares, en primer lugar aquellos que operan para la suspensión provisional, y en segundo lugar, conforme a los numerales transcritos, los que resultan pertinentes para declarar las medidas que son diferentes, destacándose la inclusión, como elementos esenciales en la materia, del periculum in mora7 y el fumus boni iuris 8, cuya exigencia para el decreto de la medida se fundamenta en asegurar su conveniencia, necesidad, proporcionalidad y congruencia. 47.

Al amparo de las anteriores consideraciones, resulta dable concluir que las medidas cautelares juegan un papel preponderante en el proceso contencioso administrativo para garantizar que la sentencia y concretamente las órdenes que en ella se impartan, así como las consecuencias que de ella se deriven, tengan aplicación real y efectiva. 48.

Finalmente cabe mencionar que la denominada medida cautelar de urgencia no escapa a los lineamientos antes explicados. Su diferencia radica, en esencia, en el trámite que debe dársele a la solicitud comoquiera que en estos casos no se requiere correr el 7 El peligro por la mora procesal. 8 Apariencia del buen derecho. Sobre el sent ido y alcance de estos dos conceptos como “pilares estructurales” de la disciplina de las medidas cautelares, véase CASTAÑO PARRA, Daniel.

“La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacia un modelo de justicia provisional”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 4, 2010. Se puede consultar en la dirección electrónica: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=Deradm Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 traslado al que alude el artículo 233 del CPACA para que el juez pueda decidir, lo cual se explica por la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato por el apremio del caso concreto, evento en el que el peticionario asume la carga argumentativa suficiente para lograr demostrar la urgencia en acudir a la protección cautelar de los intereses en juego. 49.

La doctrina nacional, refiriéndose al tema ha señalado que «por tratarse de una medida de carácter urgente, no resulta necesario correr el mencionado traslado, aunque, de una parte, se debe constituir y aceptar la correspondiente caución cuando a ello haya lugar, (…)”, y añade: “Debe resaltarse que, en todo caso, ha de verificarse el cumplimiento de todos los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar, previstos en el artículo 231, pero que ante la especial urgencia la decisión se pude (si c) tomar inauditia parte debitoris, circunstancia que debe motivarse de manera expresa en el correspondiente auto, contra el cual, se insiste, en todo caso proceden los recursos ordinarios correspondientes».9 50.

Dicha figura es, por demás, un complemento del régimen interamericano de los derechos humanos y en particular del derecho de contar con un recurso judicial efectivo para evitar la violación de los derechos10. Dada la premura que presupone la adopción de una medida cautelar de tal naturaleza, esa medida se constituye en un recurso judicial sui generis para la protección de los derechos de los asociados en situaciones de urgencia 11. 51.

El artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 consagra la figura de la “medida cautelar de urgencia”, en los siguientes términos: 9.J OSÉ LU IS BEN AVIDES et al, Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011). Comentado y concordado, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, 2016, p. 591. 10 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar.

En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24. 11 Exp. 50221, Consejo de Estado, Sección Tercera – MP doctor Jaime Orlando Santofimio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 «Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete». (Negrilla y subrayado fuera de texto original). 52. Como bien se puede apreciar, lo previsto en el artículo precedente constituye una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 del CPACA, según la cual es preciso correr traslado de la solicitud a la parte contraria, tal como se mencionó ut supra. 53.

La norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos. 3.2.2.

La medida cautelar de urgencia en el caso concreto 54. La Sala, al efectuar la valoración de la urgencia de la medida, en armonía con las reglas de procedencia establecidas en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, y con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera que no es procedente por diferentes razones: 55.

En primer lugar, no se argumentó de manera suficiente el carácter de urgencia que implica la adopción de una decisión sin la intervención de la parte contraria. 56. En segundo lugar, al tratarse de la suspensión de los efectos de diversos actos administrativos, es de recordarse que se debe cumplir con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, cuando dispone que esta procede cuando la «violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 de las pruebas allegadas con la solicitud». 57.

Al respecto, al analizar la Resolución SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019, suscrita por la subdirectora Determinación V de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la cual se revocó la Resolución SUB 107829 del 20 de abril de 2018, en la que se reconoció la pensión de invalidez del demandante, se observa que, por una parte, esta decisión se amparó en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003, y para el efecto se siguió una investigación administrativa que se adelantó bajo el número 567-2018, dentro de la cual tuvo la oportunidad de participar el hoy demandante, como quedó consignado en la referida resolución, puesto que, para el efecto se opuso a la revocación y aportó copia de su historia clínica 12, y se solicitó a la Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social CODESS realizar una valoración documental, que arrojó que varios criterios fueron sobrevalorados lo que implicó la determinación de una pérdida de capacidad laboral superior a la que le corresponde, y por otra, se sustentó en el hecho de que una de las implicadas, la señora Teresa de Jesús de la Hoz Solano señaló al hoy demandante como uno de los beneficiarios del proceder irregular. 58.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo La Guajira indicó que se cumplió con lo dispuesto en la sentencia SU 182 del 2019, en cuanto la revocación no obedeció a una simple sospecha, sino al señalamiento de una de las implicadas y al estudio de la historia clínica del demandante, en el que se advirtieron diferentes irregularidades. 59.

Es de resaltar que la presente providencia se adopta a partir del análisis preliminar del acto demandado y de las disposiciones vulneradas y las pruebas en las que se fundamentó la decisión de revocar la prestación social reconocida y no constituye prejudicialidad alguna, dado que es posible que el criterio adoptado varíe durante el trámite del proceso con el agotamiento de la etapa probatoria, y en ese sentido, se considera que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, en el auto del 21 de abril del 2021 no se está prejuzgando.

En este sentido, es posible inferir lógicamente (en esta etapa temprana) que el señor Cardona no tenía los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de invalidez, porque la persona que participó en la calificación de invalidez lo señaló dentro del listado de personas que se 12 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Folio 38 del cuaderno principal del expediente 2020-00289.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 beneficiaron de esta prestación social con un dictamen que no se ajusta a la realidad. 60.

Para profundizar en el caso, es preciso poner de presente que para la revocatoria de la pensión no se requiere una sentencia penal en contra del beneficiario de la pensión. En ese sentido en la sentencia SU – 182 de 2019 se consignó lo siguiente: «(iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.

Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.

El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular» 13. 61.

Es de resaltar que en el caso concreto la revocación de la pensión no obedeció a la simple sospecha respecto de la existencia de la realización de conductas penales que dieron lugar al reconocimiento de la pensión, tampoco se trató de inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación social, ya que una de las implicadas en las conductas punibles expresamente manifestó que el señor Cardona Mejía estaba en una lista de personas que no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación social reclamada.

Es decir, se trata de un indicio fuerte, en la medida en que proviene de una de las implicadas en el reconocimiento fraudulento de pensiones, y se trata de una declaración respecto de la falta de cumplimiento de requisitos por parte del hoy demandante. 13 Corte Constitucional, sentencia SU – 182 de 8 de mayo de 2019, magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 62. En ese orden de ideas, se considera que existían motivos serios para concluir que estaban dados los presupuestos para la revocación, en los términos del artículo 19 de la Ley 797 del 2003, y que sigue las reglas establecidas en la sentencia de unificación SU 182 del 2019.

En ese sentido, la Sala no comparte el argumento del recurrente, que se dirige a señalar que el a quo no explicó la manera en que llegó a la conclusión de que existen indicios graves de que la pensión se obtuvo con fraude, pues, en la providencia objeto del recurso que aquí se analiza, expresamente se manifestó lo siguiente: «del análisis de la Resolución No. (sic) SUB 314032 del 18 de noviembre de 2019, suscrita por la subdirectora Deter minación V de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, se advierte que la demandada llegó a la conclusión de que el reconocimiento pensional realizado al señor Diomedes Cardona Mejía se había realizado presuntamente frente a conductas fraudulentas o aprovechamiento del error ajeno, con ocasión de una investigación realizada por la Fiscalía 12 seccional de Valledupar a los integrantes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y a médicos vinculados a ASALUD, quienes a cambio de dinero expedidas dictámenes de pérdida de capacidad laboral para que trabajadores se pensionaran y obtuvieran créditos bancarios, lo que produjo la captura de 10 personas.

Aunado a lo anterior, la investigación del ente acusador arrojó como resultado que, si bien las personas a las cuales se les había reconocido la pensión de invalidez si padecían enfermedades, la actividad delictiva por parte de las personas capturadas consistía en aumentar el porcentaje de invalidez para que los solicitantes gozaran del rec onocimiento de la pensión. A su vez, dentro de la investigación penal realizada por la Fiscalía 12 seccional de Valledupar, la señora Teresa de Jesús de la Hoz Solano entregó una relación de las personas que se habían beneficiado con su actuar delictivo, relación dentro de la cual se encontraba el señor Diomedes Segundo Cardona Mejía, por lo que la entidad demandada inició una investigación administrativa especial para determinar si en el reconocimiento pensional otorgado al demandante se habían presentado irregularidades.

Tal investigación, dentro de la cual el demandante aportó pruebas, permitió determinar que se calificó al afiliado con múltiples comorbilidades con criterios sobrevalorados, otorgando un mayor valor a cada factor principal, de acuerdo a las secuelas reales evidenciadas en la historia clínica Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 aportada, por lo que en atención a la jurisprudencia constitucional, la Administradora Colombiana de Pensiones conforme al material probatorio recaudado arribó a la conclusión que el demandante presuntamente incurrió en maniobras fraudulentas con el fin de adquirir el reconocimiento pensional o se está beneficiando económicamente de una prestación pensional reconocida de forma errada, por lo que procedió a revocar la pensión de invalidez que gozaba el demandante.

(…) Descendiendo al caso concreto, estima este Despacho que los argumentos esbozados en la demanda no tienen en principio apariencia de buen derecho, puesto que de las consideraciones esbozadas por la demandada en el acto administrativo de revocatoria directa y la sentencia constitucional citada, se concluye que la Administradora Colombiana de Pensiones contaba con competencia para revocar unilateralmente el acto de reconocimiento de pensión, así como con indicios serios, reales y graves para considerar que la pensión del señor Diomedes Cardona Mejía fue reconocida de forma irregular, por lo que se considera que la demanda no tiene apariencia de buen derecho». 63.

Luego, no se advierte que en la confrontación primigenia de los actos demandados con la normativa invocada como vulnerada, haya una evidente contradicción que dé lugar a su suspensión, y que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, no hay apariencia de buen derecho, porque si bien el señor Cardona Mejía presenta algunos padecimientos estos fueron sobrevalorados con el fin de obtener la pensión de invalidez. 64.

Así las cosas, para llegar a la conclusión de que los actos demandados deben ser declarados nulos con fundamento en la desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, así como en el desconocimiento de normas superiores, y en los que existió falsa motivación, se requiere llevar a cabo un debate probatorio profundo, en el que se demuestre que, contrario a lo determinado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el señor Cardona Mejía sí tiene derecho a que se le reconozca y pague su pensión de invalidez, debate que es ajeno a esta etapa procesal en la que se confronta n los actos demandados con las normas que se estiman vulneradas, a partir de un análisis ab initio. 65.

Por tal razón, no es posible afirmar que se está prejuzgando en la medida en que en el proceso se debatirá desde el punto de vista Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-40-000-2020-00289-01 (4729-2022) Demandante: Diomedes Segundo Cardona Mejía w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 procesal, si las razones esgrimidas por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para revocar el reconocimiento de la pensión de invalidez, corresponden a la realidad, o, por el contrario, si se presentaron los defectos de desviación de las atribuciones de quien profirió la decisión, falsa motivación y desconocimiento de normas superiores, que impliquen que sean retirados del ordenamiento jurídico. 66.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 21 de abril del 2021 por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar de urgencia de suspensión de los actos demandados.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente