Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Conjuez Ponente: CONJUEZ PEDRO LUIS BLANCO JIMÉNEZ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05332-01 Demandante: LUIS ALFONSO ARIAS GARÍA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad cuando se alegan otros defectos diferentes al procedimental en providencias que deciden sobre medidas cautelares Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 10 de agosto de 2021 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial1, el señor Luis Alfonso Arias García instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el 1 La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelaenlinea2@deaj.ramajudicial.gov.co Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia”. 2.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de los siguientes autos: (i) el del 8 de marzo que negó la solicitud de suspensión provisional2; (ii) el del 15 de abril que resolvió no reponer el auto acusado y concedió el recurso de alzada3 y; (iii) el del 23 de junio de 20214 que resolvió confirmar la decisión del a quo. 1.2.

Hechos 3. El Concejo Municipal de Mocoa, Putumayo, profirió el Acuerdo Nº 020 del 6 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se dictan medidas para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio de Mocoa Putumayo y se dictan otras disposiciones”. 4. El 23 de julio de 2020, el actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad contra el municipio de Mocoa, Putumayo y el Concejo Municipal de Mocoa, con el fin de que se decretara la nulidad del Acuerdo 020 de 6 de diciembre de 2018, al considerar que “(…) desconocía el sistema de distribución de competencias en materia minera, pues el Municipio, había excedido sus competencias al prohibir la actividad minera en el territorio del Municipio de Mocoa5”.

A su vez, solicitó como medida provisional la suspensión del referido acto administrativo. 5. Mediante auto de 8 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa resolvió negar la solicitud de suspensión provisional, pues en su concepto no se advertía una clara ilegalidad del Acuerdo. 2 Proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa. 3 Proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa. 4 Proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. 5 Folio 2 del escrito de tutela.

Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Frente a dicho proveído, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El juzgado mediante decisión del 15 de abril de 2021 dispuso no reponer la providencia recurrida y concedió el recurso de alzada. 7.

El Tribunal Administrativo de Nariño conoció de la apelación, la cual fue resuelta a través de auto del 23 de junio de 2021, confirmando la decisión del a quo, tras estimar que: “(…) se advierte que no sustentó en debida forma la solicitud de medida cautelar, en el acápite respectivo y, tampoco se podría tener en cuenta los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, habida cuenta que no realizó la remisión a dichos argumentos en la solicitud de medida cautelar”.

II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 8. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 17 de marzo de 2022, revocó la decisión de primera instancia que había declarado la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, para en su lugar negar la solicitud de amparo al no encontrar configurados los defectos de desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 9.

La Sala determinó que para que la medida cautelar solicitada en el proceso ordinario pudiera aceptarse, debían cumplirse los siguientes requisitos: “(…) 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 10. De la revisión realizada a las providencias recurridas la Sección Quinta evidenció, que la negativa de las autoridades judiciales accionadas en el decreto de la solicitud de medida cautelar y sus respectivos recursos, se Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundó en que el actor no justificó en debida forma su necesidad, en la medida en que no presentó un análisis legal y probatorio de las normas consideradas como transgredidas. 11.

Con lo anterior, la Sala de Decisión afirmó que no se había configurado el defecto de violación directa de la Constitución y puso de presente que “(…) lo aquí dicho solo tiene validez al interior de este proceso constitucional, esto es, que las argumentaciones aquí expuestas, no atan al juez natural, y no pueden ser tomadas por las partes como sustentación argumentativa al interior del proceso ordinario, por cuanto él no pierde la autonomía en el análisis que debe hacer de la demanda, su argumentación y hechos que allí se demuestren y demás que interesen al proceso”. 12.

Respecto al segundo yerro alegado, la Sala expresó que los precedentes aludidos debían ser analizados y aplicados por el juez ordinario en la oportunidad procesal pertinente, etapa que aún no se ha surtido, tema que se aborda en la sentencia y no en la resolución de la medida provisional. Por consiguiente, determinó que no se configuraba ninguna de las irregularidades invocadas en los autos recurridos.

III. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 13. No comparto la decisión adoptada en la medida en que, la petición constitucional no logra superar el requisito de procedibilidad adjetiva de subsidiariedad; por lo tanto, debía declararse su improcedencia y no proceder al estudio de fondo de cada uno de los cargos endilgados, por ser un aspecto propio del juez de instancia. 14.

Por razones de orden metodológico, expondré i) en qué consiste el requisito adjetivo de la subsidiariedad, ii) la jurisprudencia que ha planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en torno al estudio de decisiones tomadas dentro de un proceso ordinario que se encuentra en curso y que involucran medidas cautelares y, iii) la aplicación de lo expuesto en el caso analizado por la Sala.

Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Del requisito adjetivo de la subsidiariedad 15. Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, “(…) la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias6”. 16. Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, sea procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 17.

La Corte Constitucional ha mencionado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se debe estudiar en dos escenarios: “(…) (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.

Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales7” (Subrayado propio). 18.

Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha señalado que la acción constitucional no procede, por regla general, cuando el asunto se encuentra en trámite, en el proceso ordinario, toda vez que cuenta con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales invocados en el medio de control ejercido. Sin embargo, se permite la intervención del juez de tutela siempre que se demuestre que el proceso ordinario no es idóneo, o ha quedado en un estado de indefensión, o lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable. 19.

Ahora bien, cuando en el trámite de un medio de control el demandante solicita el decreto de una medida cautelar, el análisis que debe realizar el juez de conocimiento debe basarse en encontrar una contradicción en el estudio inicial de legalidad, para poder “arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada8” y, al efectuar dicha comparación proceder a su decreto, de manera que se trata de un análisis propio de legalidad aspecto en el que juez constitucional carece de competencia. 3.2.

Recuento jurisprudencial 20. Como concepto pacífico la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento9; a excepción de los casos anotados arriba. 21.

Además, el carácter subsidiario del mecanismo constitucional no se supera cuando no se ha producido una decisión de fondo por parte de la autoridad judicial accionada en el proceso ordinario correspondiente. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 21.06.18, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00178-02. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. Por ello, el máximo tribunal constitucional ha sido enfático en señalar que “(…) la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo10”. 23.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha aplicado lo referido, a casos de tutela contra providencia judicial en los que se recurren decisiones que resuelven sobre medidas cautelares en el proceso ordinario. Por consiguiente, expondré algunas de las decisiones que se han proferido en los últimos años, en casos donde se presentan las condiciones mencionadas y se declara la improcedencia de la acción, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva, atinente a la subsidiariedad. 24.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Oswaldo Giraldo López, Sentencia 28.01.21, Rad. 11001-03- 15-000-2020-04550-00/01 - Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia 15.04.21: En el caso concreto, los jueces constitucionales tanto de primera como de segunda instancia resolvieron declarar la improcedencia de la acción, tras argumentar que el proceso de nulidad electoral acumulado, se encontraba en curso para el momento en que se estaba tomando la decisión constitucional y por ello “(…) la intervención del juez de tutela está vedada”.

Además, adujeron que de acuerdo con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar que se había declarado en la instancia ordinaria, podía ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, ya fuera de oficio a petición de parte y por ello, no era procedente pronunciarse de fondo respecto a los yerros planteados. 25.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. William Hernández Gómez, Sentencia 10 Sobre el particular pueden verse las sentencias: T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T- 325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.

Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 04.03.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-00432-00: La improcedencia decretada en esta decisión atendió a que el proceso de nulidad electoral todavía se encontraba en trámite y la decisión recurrida en el mecanismo constitucional se circunscribía sobre una suspensión provisional dictada, no constituyendo de esta manera una postura definitiva en el medio de control e impidiendo al juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tenía a cargo el conocimiento del asunto, por la imposibilidad de actuar de forma simultanea a este. 26.

Adicionalmente, resaltó que “En este contexto, emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia conllevaría a desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela. Sobre la materia, conviene destacar que la solicitud de amparo no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales.

Por consiguiente, no es factible que, ante la inconformidad con una decisión adoptada dentro de aquellos, se acuda paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso, como si de un control concomitante de las actuaciones y decisiones adoptadas en este se tratara.

Bajo las anteriores consideraciones, se colige que la acción de la referencia se torna improcedente, ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad, por lo cual no hay lugar a estudiar los argumentos de inconformidad planteados por la accionante. (…) Debe aclararse que aun cuando no procede ningún recurso en contra del auto que resolvió la solicitud de revocatoria de la suspensión provisional, se insiste, que el proceso de nulidad electoral se encuentra en la etapa de alegatos de conclusión, como se evidenció en el acápite previo, y, por tanto, se encuentra pendiente la expedición de la sentencia que decidirá sobre la legalidad del acto administrativo controvertido, en el medio de control de nulidad electoral, la cual resulta idónea y eficaz para resolver lo pretendido”. 27.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Sentencia 09.09.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-03786-01: En este caso la parte actora cuestionó la providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la medida cautelar. Con ello, puso de presente que el proceso ordinario aún se encontraba en trámite y en ese sentido, la intervención del juez constitucional era limitada, dado que el proceso judicial Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era el escenario idóneo para hacer valer los derechos que consideraba vulnerados.

Bajo tal sustentación, se declaró la improcedencia por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 27.09.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-02972-01: En esta ocasión, la Sala de Decisión reiteró lo expuesto precedentemente, al mencionar que resultaba improcedente resolver sobre una decisión que no ponía fin al proceso y que “(…) por el contrario, dentro del proceso se puede ejercer los derechos de defensa y contradicción, como sucede con la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar o interponer recursos contra el auto que la decretó, tal como lo hizo la señora [A.M.A.] en su oportunidad y conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 29.

Así resaltó que el conocimiento del fondo del reclamo planteado escapaba de la órbita del juez constitucional. Sin embargo, lo más importante del presente fallo fue la manera en que se refirió al defecto sustantivo planteado en el libelo introductorio, al advertir que este no sería estudiado porque “(…)no es posible omitir que aquella sustenta sus inconformidades en cargos de legalidad propios del ámbito de conocimiento del juez contencioso administrativo en el marco del proceso en el que se dictó la referida medida cautelar y que se encuentra en curso, razón por la que el juez no puede invadir la competencia del juez natural del asunto”.

(Subrayado propio) 30. De igual forma, como parte de su estudio se refirió a que no evidenciaba que el juez de conocimiento hubiera adelantado las etapas procesales de una forma distinta al procedimiento legalmente establecido, ello con el fin de verificar la procedibilidad para pronunciarse o no de fondo respecto de la decisión de la medida cautelar dictada en el medio de control de nulidad electoral. 31.

Del anterior recuento jurisprudencial, se observa que en los casos en que las personas inician la acción de tutela contra una providencia judicial que decidió sobre el decreto de una medida cautelar, el juez constitucional decide no estudiar el fondo de los defectos alegados advirtiendo, que de Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacerlo, suplantaría la competencia del juez natural, ya que es el proceso ordinario, el escenario natural para discutir las alegaciones planteadas que giran en torno a la concesión o no de la medida e invocar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. 32.

Cabe resaltar, que la línea referida solo se aplica a los casos en que en la acción de tutela se invocaban defectos distintos al procedimental, en tanto, cuando se alega la configuración del citado defecto en el auto que resuelve sobre una medida cautelar, el precedente del Consejo de Estado varía, en el sentido de abordar de fondo el yerro planteado, tal y como se observa a continuación: 33.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Oswaldo Giraldo López, Sentencia 21.09.17, Rad.11001-03- 15-000-2017-01438-00: En el caso en concreto el actor consideró que existió un defecto procedimental absoluto porque la autoridad judicial accionada no valoró la ejecutoria de los proveídos que resolvieron las solicitudes de medida cautelar, dicho yerro fue analizado de fondo; sin embargo, se concluyó que no se había acreditado su ocurrencia. 34.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Sentencia 08.11.17, Rad. 41001-23-33-000-2017-00418-01: En lo referente a las alegaciones del demandante puso de presente que en la decisión recurrida se había configurado un defecto procedimental en atención a que no se realizó un análisis de vigencia e irretroactividad de la norma acusada.

La Sección Quinta estudió el cargo planteado y encontró que la autoridad judicial demandada se había pronunciado sobre el fundamento de la medida cautelar y, encontró que, en aplicación de los principios de autonomía judicial y sana critica la resolución sobre la medida cautelar no fue arbitraria ni caprichosa. 35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 12.12.19, Rad. 20001-23-33- 000-2019-00291-01: En esta oportunidad, el accionante adujo que el Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juzgado había incurrido en un defecto procedimental al omitir etapas sustanciales del procedimiento establecido para resolver la medida cautelar, especialmente que la dictó en una etapa muy avanzada del proceso y no desde su admisión. La Sala de Decisión estudio el defecto procedimental invocado y concluyó que no se había configurado.

Resaltó que el juez de la causa podía en cualquier etapa del proceso determinar la imposición o levantamiento de la medida cautelar bajo las reglas de la sana crítica y de su necesidad en el proceso ordinario. 3.3. Requisito de subsidiariedad en acciones de tutela contra providencia judicial que resuelve una medida cautelar en un proceso que se encuentra en curso: Aplicación al caso concreto 36.

En el asunto de la referencia, el actor interpuso la tutela contra providencia judicial al considerar que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa y el Tribunal Administrativo de Nariño incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, al proferir las providencias del 8 de marzo, 15 de abril y 23 de junio de 2021, con las cuales (i) se negó la solicitud de suspensión provisional;

(ii) se resolvió no reponer el auto acusado y conceder el recurso de alzada y; (iii) se confirmó la decisión del a quo, respectivamente. 37. Las autoridades judiciales accionadas consideraron de acuerdo con el análisis realizado de los argumentos traídos en la solicitud de medida cautelar, que no era posible decretarla, en tanto su fundamento se componía de los “cargos alegados para decidir la nulidad de acto demandado, es decir, que para este tipo de eventos se requiere de un análisis no solo legal sino también probatorio frente a las normas que considera transgredidas, por lo que ha de estarse a lo probado en el trámite procesal pertinente, aunado a que no existe un perjuicio irremediable debidamente probado11”. 38.

Asimismo, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa mencionó que: “(…) el adoptar una medida cautelar, en este asunto, bajo los presupuestos y material probatorio que reposa hasta ahora en el expediente, seria 11 Folio 10 de la providencia por medio de la cual se niega la medida cautelar. Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transgredir la normatividad en que se fundan los criterios para adoptar una medida cautelar, misma que se considera debe ser objeto de un análisis probatorio y de legalidad, la cual debe estudiarse de fondo, en la etapa procesal pertinente, en contraste con la vulneración de los preceptos constitucionales y legales invocados con la demanda”. 39.

En consecuencia, el juez de tutela no puede inmiscuirse en el debate propio del proceso ordinario que aún se encuentra en curso y cuya competencia es de la autoridad judicial ordinaria, pues como este mismo lo indicó, se requiere un análisis de legalidad para poder determinar si se vulneraron o no las normas alegadas y, en ese orden de ideas, verificar si hay lugar a decretar la medida cautelar.

Por ello, efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las normas que el actor citó tanto en el medio de control como en la acción constitucional, implica una intromisión en la órbita del juez de tutela. 40. Por lo tanto, al estar en curso el proceso ordinario donde el asunto debatido es el mismo que expone el actor en su escrito de tutela a la Sala de Decisión, no le corresponde reemplazar las competencias propias del juez ordinario, máxime cuando este último había dejado claro que los argumentos presentados por el actor debían estudiarse en la etapa procesal pertinente, esto es, en el fallo de instancia. 41.

Se reitera que el proceso de nulidad simple es el escenario natural donde por excelencia existen todas las oportunidades procesales para presentar los argumentos jurídicos que hacen parte del marco de sus derechos subjetivos e intereses, al igual que no se puede desconocer que el juez que conoce de la nulidad no sólo es juez de legalidad sino también de constitucionalidad y convencionalidad, por lo que es en este proceso donde se puede brindar una protección integral. 42.

De otra parte, se ha avalado la prosperidad de la acción de tutela, aun encontrándose en curso el proceso ordinario cuando se logre acreditar un perjuicio irremediable, en términos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. Sin embargo, al revisar el proceso ordinario se evidencia que el Acuerdo Nº 020 fue proferido el 6 de diciembre de 2018 y la demanda Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ejercicio del medio de control de simple nulidad fue presentada el 23 de julio de 2020, es decir un poco más de 1 año y medio después de expedido el acto administrativo, lo que desvirtúa la urgencia en su decreto. 43.

Si bien, el señor Arias García manifestó que existía un perjuicio irremediable, lo cierto es que se limitó a mencionar sucesos no comprobados, meras conjeturas que no logró sustentar con material probatorio. 44. Finalmente, considero que la Sala debió aplicar el precedente señalado en el estudio realizado anteriormente, en el que es muy claro que el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar, estará condicionada a las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso concreto, entendiéndose que un estudio de fondo será viable, exclusivamente, cuando la cuestión planteada en la demanda de tutela involucre la ocurrencia de un defecto procedimental, ya sea absoluto o por exceso ritual manifiesto. 45.

En este orden de ideas, cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar, ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales. 46.

Por el contrario, si el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, le estará vedado al juez de tutela efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los principios de autonomía y seguridad jurídica que rigen la administración de justicia. 47.

Por tanto, considero que, al no superarse el requisito de subsidiariedad Demandante: Luis Alfonso Arias García Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-05332-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala de Decisión debió declarar la improcedencia de la acción de tutela y no hacer un estudio de fondo, que por demás va en contra de las líneas decisionales de la corporación, sin que se haya expuesto la carga argumentativa que contradijera tales decisiones.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada