11001032800020220012000 — Consejo de Estado

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Referencia: Nulidad electoral Radicación 11001-03-28-000-2022-00120-00 Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el Departamento del Valle del Cauca Tema: Relevancia de la identificación biométrica de los electores 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a salvar parcialmente mi voto frente a la sentencia del 13 de julio de 2023, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que designó a los representantes a la Cámara por el Departamento del Valle del Cauca. 2.

Mi disenso con la anterior providencia radica en las razones por las cuales se consideró que los registros de votantes identificados en los formularios E-11 relacionados por la parte demandante, que carecen de firma y huella de los sufragantes, no corresponde a una irregularidad que represente alguna consecuencia para el proceso electoral, argumentando que: ➢ Respecto de tal omisión no puede derivarse consecuencia alguna frente a la validez de los votos. ➢ Para ejercer el sufragio únicamente resulta exigible la presentación del documento de identidad, conforme con lo previsto en el artículo 114 del Código Electoral. 1 “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ➢ Supuestamente según la jurisprudencia de esta Sección, la información biométrica de los electores es un asunto netamente operativo. ➢ Aún sin ésta, quien pretende acreditar la existencia de suplantación, tiene la carga de señalar y probar quiénes son los suplantadores para que se analicen de fondo sus motivos de inconformidad. 3.

En concreto, me aparto de las consideraciones que se refieren a que los siguientes registros, respecto de los cuales los presuntos votantes no dejaron su huella, ni firma y, por ende, los datos biométricos que permiten corroborar su identidad, no presentan irregularidad alguna. 4. A mi juicio, por las razones que expondré, dan cuenta de una problemática relevante que debió ser abordada de manera distinta por la Sección: Municipio Zona Puesto Mesa Renglón sin firma ni huella Cali 006 01 28 150.

Jurado indicó en anotación que el ciudadano votó Cali 26 02 026 225. Con anotación consistente en “el votante 1 se confundió con el número 225” Buenaventura 99 49 01 10-14,25,30, 36, 40,41,43,47,48,51- 57,60,65,67,69,70, 73-75,106- 108,116, 127, 156, 158, 160, 167- 170, 173-174, 190-192, 229, 241, 247, 248, 263, 268. Buenaventura 99 70 01 107 Cartago 002 02 10 97.

El jurado indicó que el ciudadano votó sin dejar firma ni huella Palmira 002 03 12 193. Se indica de manera general errores en firmas y huellas Palmira 003 03 07 100. Nota de no firma ni huella. Palmira 005 08 04 137. Jurado dice que el voto es válido aunque el ciudadano no firmó ni dejó huella Restrepo 99 07 01 1 Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5.

Para ilustrar de manera gráfica el asunto sobre el que versa este salvamento parcial, me permito extraer parte de un formulario E-11 del municipio de Buenaventura, en el que puede apreciarse la ausencia de datos biométricos de los presuntos sufragantes2: 6. Como puede apreciarse, se reportó que un número significativo de ciudadanos votantes no dejaron registro de sus datos biométricos.

A. Interpretación y resolución del cargo planteado a la luz del principio iura novit curia 7. El fallo puso en duda que la parte actora al reprochar que en varios formularios E-11 que identificó, señalando el municipio, la zona, el puesto y la mesa, en los que aparecen ciudadanos que votaron, pero que no registraron su huella y firma, pudiera formularse y estudiarse a la luz de la irregularidad de suplantación, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Sección ha exigido para la formulación de este cargo, entre otras condiciones, la identificación de los suplantadores3. 8.

La parte actora planteó en capítulo aparte la existencia de otras irregularidades como la falta de firma y huella de los votantes, sin catalogarlas como suplantación, aunque con toda claridad denuncia la existencia de una 2 Las 3 huellas y firmas que se registraron en esta página del formulario, se cubren por tratarse de información reservada. 3 Los requisitos que ha previsto para la Sección para la formulación del cargo de suplantación consisten en”: i) identificación de la zona, el puesto y la mesa donde la irregularidad tuvo ocurrencia ii) individualización de los presuntos suplantados, identificándolos con su cédula de ciudadanía y iii) determinación de quienes figuran como suplantadores mediante la indicación de sus nombres y apellidos”.

En ese orden de ideas, se resaltó que la parte demandante sólo indicó los registros donde se puede apreciar la falta de huella y firma, “circunstancia que por sí sola no implica la existencia de suplantación, sino que esta debía probarse, lo que no aconteció en el presente caso. Tampoco, habría lugar a invalidar el voto conforme con el artículo 114 del CE y en concordancia con el criterio jurisprudencial vigente de esta Corporación”. 10.

La Sala ha establecido, en su jurisprudencia, la exigencia para la formulación y estudio del cargo de suplantación, la identificación de la persona que incurrió en la irregularidad; sin embargo, dicha condición, como no puede ser de otra forma, tiene como presupuesto lógico y formal que sea materialmente exigible a los demandantes a partir de la documentación que hace parte de la votación y los escrutinios, identificar a los suplantadores, por ejemplo, porque se cuenta con la firma, la huella u otro registro grafológico de quienes presuntamente acudieron a las urnas, para determinar mediante una experticia, si es o no cierto que acudieron a ejercer el derecho al voto y, en caso negativo, quién pudo suplantarlos. 11.

En este caso novedoso, existe un número significativo de registros de votantes con ausencia de firmas y huellas en el acta de registro, de allí su particularidad e importancia, dado que no se cuenta con dato biométrico alguno que pueda ser considerado como insumo para confirmar o desvirtuar la identidad de quien se afirma acudió a las urnas. 12.

La exigencia que realiza la jurisprudencia, antes aludida, resulta desproporcionada, pues exigirle al demandante, que le indique a la Sala quién fue el suplantador para analizar del fondo la irregularidad constituye un imposible. 13. Por esta razón, propuse a la Sala de decisión el análisis de la situación antes señalada, pues podríamos estar ante una forma de fraude, consistente en que una o varias personas acuden a las urnas con documentos electorales ajenos4 para alterar la voluntad popular, sin registrar sus datos biométricos5 y, por lo tanto, sin dejar elementos que le permitan a la ciudadanía y a las autoridades electorales y testigos electorales verificar la identidad de quiénes acuden a las urnas. 4 Como por ejemplo, se presenta este vicio cuando varios ciudadanos le entregan la cédula de ciudadanía a una persona para que esta vote por ellos y garantizar el resultado o, la extracción de documentos de identidad de las sedes de las registradurías con el mismo fin. 5 La ley 1581 de 2012 entiende por datos biomtétricos la huella y la firma, dado que permiten la identidad de la persona.

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14. Ante ello, la Sala, en virtud del principio iura novit curia, debió darle a esta situación fáctica una resolución jurídica, ya sea bajo la égida de la suplantación, al tener una relación directa con este instituto ó de la falsedad, consagrada en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, en tanto no hay trazabilidad de la concurrencia del ciudadano en la urna que le de pureza al sufragio. 15.

Dicho de otro modo, al destacarse la existencia de votos respecto de los cuales no se dejaron datos biométrico que permitan verificar la identidad de los votantes, y por ende, de casos en los que en principio difícilmente sería exigible a los demandantes que identifiquen al presunto suplantador, la parte actora le puso de presente a la Sección una práctica a la luz de las normas legales irregular, que merece ser valorada con toda atención, a la luz de las condiciones que se le exigen a la ciudadanía en sede judicial para probar la falsedad de los documentos electorales, concretamente del formulario E-11.

B. Razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias para el planteamiento y estudio del cargo de suplantación 1. Prueba imposible 16. En consonancia con lo expuesto, el fallo reprocha que la parte accionante solo identificó los registros que carecían de datos biométricos, lo que resultó insuficiente para la debida formulación del cargo y, por tanto, que tal omisión no le correspondía subsanarla a la Sala. 17.

Como lo señalé en el proceso de deliberación de la ponencia, la exigencia que viene realizando la Sección en los términos antes señalados, invita a a replantear sobre su razonabilidad y proporcionalidad; esto es, determinar hasta qué punto las cargas que se vienen exigiendo resultan asumibles por los ciudadanos que deciden acudir a la jurisdicción y, por ende, en los retos u obstáculos que deben enfrentar para proponer el estudio integral de un motivo de inconformidad ante una situación que podría dar cuenta de una práctica irregular en las etapas de votación y escrutinio, que en todo caso le resta credibilidad y confianza a los resultados electorales. 18.

Piénsese en primer lugar, respecto de la presunta existencia de suplantadores, que el formulario E-11, que en principio contiene la prueba de dicha irregularidad, por registrar los datos biométricos de quienes acuden a las urnas, es de carácter reservado; de manera tal que la ciudadanía que pretende ejercer control sobre quiénes acudieron a las urnas, desde el inicio debe enfrentarse a restricciones en el acceso a la información. Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6, 19.

En efecto, como lo ha precisado esta Sección en otras oportunidades, como los señalados formularios contienen las huellas digitales de algunos de los ciudadanos que acudieron el día de las elecciones a ejercer su derecho al voto y, por consiguiente, corresponden a datos biométricos, que conformidad con el artículo 213 del Código Electoral son reservados6, y que según los artículos 5 y 67 de la Ley 1581 de 2012 son sensibles; cualquier operación sobre su recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión8 requiere por regla general, salvo los eventos previstos en la ley9, la autorización previa, expresa e informada de los titulares de la información, en virtud del principio de libertad en materia de tratamiento de datos10 y lo establece expresamente el artículo 911 del estatuto, antes señalado. 20.

En ese orden de ideas, debido a la naturaleza reservada y sensible de parte de la información que contienen los formularios E-11, concretamente los datos biométricos de los ciudadanos que acudieron a las urnas, el acceso y 6 “ARTICULO 213. Toda persona tiene derecho a que la Registraduría le informe sobre el número, lugar y fecha de expedición de documentos de identidad pertenecientes a terceros.

Tienen carácter reservado las informaciones que reposen en los archivos de la Registraduría referentes a la identidad de las personas, como son sus datos biográficos, su filiación y fórmula dactiloscópica. De la información reservada sólo podrá hacerse uso por orden de autoridad competente. Con fines investigativos, los jueces y los funcionarios de policía y de seguridad tendrán acceso a los archivos de la Registraduría. Cualquier persona podrá inspeccionar en todo tiempo los censos electorales, pero en ningún caso se podrá expedir copias de los mismos”. 7 “ARTÍCULO 6o.

TRATAMIENTO DE DATOS SENSIBLES. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado.

En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización; c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad.

En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular; d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares. 8 En cuanto a la definición de tratamiento de datos personales ver el literal g), artículo 4 de la Ley 1581 de 2012. 9 Por ejemplo, lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 que prescribe: “ARTÍCULO

10. CASOS EN QUE NO ES NECESARIA LA AUTORIZACIÓN. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas.

Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley.” 10 Previsto en el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios:(…) c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular.

Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;”. 11 “ARTÍCULO 9o. AUTORIZACIÓN DEL TITULAR. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior.” Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 circulación de la misma es de carácter restringido, lo que quiere decir, como lo señala el literal f), artículo 4 de la Ley 1581 de 201212, que su tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el titular y/o por las habilitadas para tal efecto por la ley, siguiendo las pautas establecidas por ésta en aras de garantizar la confidencialidad.

Ello de por sí podría constituir una prueba de imposible consecución para poder sustentar el cargo. 21. Así las cosas, cuando un ciudadano, una organización política, un testigo electoral o una autoridad que ejerce control quiere acceder a la información disponible en los referidos formularios resulta necesario levantar la reserva, lo cual a la luz de la verdad electoral resulta totalmente desproporcionado. 22.

Por ello, le resulta imposible al actor cumplir con la carga que se le ha impuesto jurisprudencialmente para identificar al suplantador. 23. Es más, los casos que se están tramitando en la Sección en la materia13, revelan que la RNEC en virtud del carácter reservado de los formularios E-11, niega sin excepción el acceso a la documentación a los ciudadanos que la requieren directamente, por lo que sólo la pueden conocer válidamente durante la etapa de pruebas en el proceso judicial, de manera tal que el demandante le queda imposible estructurar el cargo con base en las pruebas, porque estas son en un corto lapso de tiempo de imposible o excepcional consecución y, por ende, no puede identificar quiénes fueron suplantados y los suplantadores. 24.

Esta situación en mi criterio reclamaba por parte de la Sala precisar los canales efectivos de acceso a la información por parte de la ciudadanía que pretende denunciar irregularidades en el trámite de elección. 25. Piénsese por ejemplo, en la necesidad de levantar la reserva para los testigos electorales, apoderados de los candidatos, la obligación de la RNEC de ser consecuente con la obligación de la implementación, sin excepción de la biometría, asuntos que no han sido objeto de desarrollo jurisprudencial pormenorizado. 12 ARTÍCULO 4o.

PRINCIPIOS PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: (…) h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma”. 13 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de junio de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00261-00 acumulado, 11001-03-28-000-2022-00227-00.

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2. Inadmisión de la demanda y prueba de oficio Si las afirmaciones expuestas por el actor previstas en su demanda no estaban claras, no entendemos la razón por la que el director del proceso no procedió a inadmitir la demanda para poder extraer las consecuencias que se hubieran podido derivar de tales afirmaciones.

Ello era exigible a la dirección del proceso, si se trata de una tutela judicial efectiva. El ponente, en lo que se refiere a su deber de encontrar la verdad material de los hechos, al admitir la demanda debió no sólo incluir el cargo sino el decreto de la prueba de oficio consistente, por ejemplo, en la demostración que quien acudió a la urna es la persona que se encuentra en el censo, que retiró la cédula de la RNEC, las explicaciones sobre las razones los ciudadanos no firmaron ni dispusieron su huella, para por lo menos permitir un análisis integrar del cargo. 3.

Falta de cumplimiento de la ley estatutaria por parte de los jurados de votación y de la organización electoral. 26. Además del desafío que enfrentan los ciudadanos para acceder a la información disponible en el E-11, se advierte que algunos votantes no dejaron consignados sus datos biométricos, lo que impide verificar su identidad, lo cual constituye una circunstancia en la que los jurados no acataron las disposiciones legales que regulan la materia y posiblemente las directrices de las autoridades electorales. 27.

Bajo el contexto descrito, considero posibles situaciones de suplantación que, en mi criterio conllevan a la exigencia de identificar plenamente al suplantado, pues tal condición resulta desproporcionada e ineficaz frente a lo que puede ocurrir con la falta de consecuencia frente a la situación en que los votantes no registren su huella y firma; pues se itera quesin esos datos, más allá de la declaración de un jurado según la cual un ciudadano se presentó con un documento de identidad, no es posible establecer si quien acudió con la cédula de ciudadanía es su titular y, por consiguiente, resulta casi imposible sin más información, probar la referida irregularidad. 28.

Lo anterior salvo, que se citara a cada sufragante para verificar si para un momento específico ejerció su derecho al voto, cuyo dicho difícilmente podría controvertirse, en tanto al no haber dejado rastros de sus datos biométricos, en principio no se contaría con más elementos de juicio para verificar la veracidad de la declaración. Ello hace imposible y engorroso el trámite judicial. 29.

La exigencia de los anteriores datos biométricos está estrechamente relacionada con un asunto sustancial de los comicios, la debida identificación de Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 los electores, aspecto que estimo, como lo expondré a continuación, fue objeto de regulación en la Ley 1475 de 2011 en su artículo 39, por lo que reitero es obligación de los jurados y de la organización electoral poner en práctica esta disposición. 4.

El derecho al voto y la biometría 30. La providencia de la que me aparto formula como tesis que ni en las normas positivas ni la jurisprudencia, ha previsto el requisito de la huella o la firma como una exigencia relacionada con el ejercicio del derecho al voto. Para lo cual se expone: (I) que el artículo 114 del Código Electoral solo exige para la identificación del elector la presentación de la cédula de ciudadanía;

(II) que la Sección Quinta del Consejo de Estado no ha considerado como irregularidad relevante la ausencia de los referidos datos biométricos; y (III) que la implementación de éstos es una cuestión meramente operativa. 31. Con lo anterior se confunde en el fallo los requisitos para ejercitar el derecho al sufragio y la biometría, como requisitos para garantizar la transparencia y confiabilidad de las elecciones. 32.

Como lo destaqué durante la deliberación que condujo al fallo, la firma y huella es una circunstancia relevante la identificación de los sufragantes, que son una responsabilidad de garantía de la organización electoral y de los jurados de votación, por lo que resulta necesario tener en cuenta el artículo 39 de la Ley 1475 de 2011 que, en mi criterio, es de forzosa para las elecciones. 33.

Para ilustrar lo anterior, traigo a colación la norma antes señalada, destacando los apartes de los cuales se desprende de manera clara, precisa y concreta, que para el legislador estatutario la identificación de los electores es imperativo, más allá del mecanismo que se emplee para tal efecto, por lo que consagró el mandato, no la sugerencia, de la identificación biométrica a más tardar en el año 2014, con el fin de garantizar, como lo dice el mismo artículo, la transparencia en las votaciones.

“Artículo 39. Implementación. Con el fin de garantizar agilidad y transparencia en las votaciones, la organización electoral implementará el voto electrónico. El sistema que se adopte deberá permitir la identificación del elector con la cédula vigente o mediante la utilización de medios tecnológicos y/o sistemas de identificación biométricos, que permitan la plena identificación del elector.

La identificación del elector, en todo caso, podrá ser independiente de la utilización de mecanismos de votación Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 electrónica y su implementación no constituye prerrequisito o condición para la puesta en práctica de tales mecanismos de votación. La Registraduría Nacional del Estado Civil estipulará en los contratos que se celebren para la implementación del voto electrónico, la propiedad de la Nación de los programas que se diseñen en desarrollo de su objeto y/o los derechos de uso de los programas fuente de los que se adquieran, así cómo la propiedad de todos los datos que se vinculen a la correspondiente base de datos.

El gobierno priorizará a través de los mecanismos presupuestales que corresponda la destinación de los recursos necesarios para el cumplimiento del presente artículo. Parágrafo transitorio. La Registraduría Nacional del Estado Civil implementará, a partir de las próximas elecciones, la identificación biométrica de los electores. Igualmente iniciará el desarrollo del sistema de voto electrónico de conformidad con un plan piloto en las circunscripciones y en el porcentaje que apruebe la Comisión de que trata el artículo siguiente.

La implementación del nuevo mecanismo se realizará gradualmente hasta alcanzar su pleno desarrollo dentro del término previsto por la mencionada Comisión. En ningún caso el término excederá su plena implementación más allá de las elecciones para Congreso que se realizarán en el año 2014. (Destacado fuera de texto) 34. De los apartes destacados se desprende de manera inequívoca el mandato de garantizar la identificación de los votantes, no restringiendo la misma a la simple presentación del documento de identidad, como lo sostiene la sentencia, sino haciendo uso de medios tecnológicos y/o sistemas biométricos, en consideración a que con mayor grado de certidumbre permiten verificar quiénes realmente acude a las urnas y, por consiguiente, velar por la regla según la cual una persona un voto, que es desconocida cuando existe suplantación. 35.

Tan es un mandato la identificación biométrica de los votantes, que el Estado colombiano ha invertido, con dificultad significativa, cada vez que se presentan certámenes electorales, billones de pesos para lograr su implementación, de lo cual ha quedado constancia en algunos procesos que se ha tramitado la Sección, por ejemplo, en el fallo del 13 de marzo de 202114 que sobre el particular señaló: “(…) indicó que la RNEC desconoció la directriz impartida por el CNE frente al diseño del formulario E- 11, concretamente en la incorporación de la huella y firma del sufragante. 137.

La norma que se aduce desconocida es el artículo 5 de la Resolución No. 1076 del 8 de mayo de 2019, que a la letra reza: 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de mayo de 2021, Rad. 11001-03-25-000-2020-00034-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “ARTÍCULO QUINTO: FORMULARIO E-11, ACTA DE INSTALACIÓN Y REGISTRO GENERAL DE VOTANTES: La Registraduría Nacional del Estado Civil dispondrá de todas las medidas logísticas y administrativas necesarias para incorporar espacios en el formulario E11, para que los votantes firmen ese documento al momento de ejercer el derecho al voto.

Igualmente se habilitará un espacio en el formulario E-11 para que los jurados tornen la huella dactilar de todos los votantes que quieran ejercer el derecho al voto. La omisión por parte de los jurados de mesa a solicitar de los votantes la firma y la huella, será informada a las autoridades competentes para las investigaciones a que haya lugar.” 138.

Se debe resaltar, que la adopción de mecanismos para fortalecer la transparencia del proceso electoral, fue expedida por el CNE el 8 de mayo de 2019, es decir, cuando el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales ya había iniciado sus actividades. 139. Para la adopción y el cumplimiento de tales medidas, la RNEC a través del oficio GAF del 14 de junio de 2019, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la apropiación de más recursos en tanto la puesta en marcha de esta medida implicaba, entre otras la necesidad de reducir el número de votantes por mesa por cuanto tomar la huella y firma del elector aumenta los tiempos en el cumplimiento de las funciones de los jurados de votación, lo cual implica que: 140.

Esta petición fue atendida de forma negativa el 12 de julio de 2019 por la cartera ministerial, bajo el argumento que: “…Por otro lado, como es de su conocimiento, el presupuesto de la actual vigencia se aprobó con serias dificultades para financiar gastos de inversión social, razón por la cual la alternativa constitucional para seguir amparando estos gastos, fue la expedición de una Ley de Financiamiento de conformidad con lo Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 establecido en el artículo 347 de la Constitución Política, que pretendía recaudar recursos por $14 billones de pesos aproximadamente.

En este sentido, la evolución del recaudo de estos ingresos no ha sido la esperada, instando al Gobierno Nacional a suspender $10 billones del PGN, medida que estrechó aún más los recursos disponibles y llevó a las entidades a replantear y priorizar sus gastos adaptándose al nuevo escenario fiscal. Por lo anteriormente descrito, reiteramos nuevamente que no existen recursos disponibles que permitan atender necesidades adicionales para las elecciones de autoridades locales de 2019 y recurrimos nuevamente a sus buenos oficios para que optimicen los recursos ya aprobados y los prioricen en sus mejores usos en cumplimiento de su ordenamiento misional”. 36.

Lo expuesto sirve para reiterar que la identificación biométrica de los electores es un imperativo progresivo, que no admite regresividad, por cuanto decisiones de la organización electoral o de los jueces que generan la disminución gradual devienen violatoria de esta norma estatutaria, que se encuentra vigente. 37. Esta degresión es un contrasentido frente al quehacer de la organización electoral y la necesidad de otorgar mayor transparencia y confianza al proceso electoral. 38.

A manera meramente ilustrativa, llama la atención que en la página web de la RNEC frente al proceder de los jurados de votación cuando las personas se niegan a firmar el formulario o a imponer la huella se advierte que el sufragante no puede negarse a la verificación de su identidad si pretende votar y que cuando existen inconsistencias frente a la misma deben resolverse ante las autoridades competentes a fin de que el voto sea válido15. 39.

En consonancia con lo expuesto, la sentencia formula como tesis a partir de la lectura del artículo 114 del Código Electoral, que lo único que se puede exigir al votante es su documento de identidad y, por ende, que cualquier otro requerimiento como la huella o la firma podría ser contrario al el alcance del artículo 84 de la Constitución en cuanto establece que «cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir […] requisitos adicionales para su ejercicio». 15 Ver la información disponible en los siguientes enlaces: ¿Un ciudadano puede negarse a la identificación biométrica antes de votar en ( ) - Registraduría Nacional del Estado Civil (registraduria.gov.co) ¿Es obligación de la Registraduría utilizar sistemas biométricos en las ( ) - Registraduría Nacional del Estado Civil (registraduria.gov.co) ¿Qué sucede si el equipo no lee la huella de una persona, o la persona tiene ( ) - Registraduría Nacional del Estado Civil (registraduria.gov.co) ¿Qué pasa si al dispositivo se le pone la huella de un fallecido o una huella ( ) - Registraduría Nacional del Estado Civil (registraduria.gov.co) Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 40.

Sin embargo, dicho análisis normativo no incluye lo previsto por la Ley Estatutaria 1475 de 2011 en su artículo 39, que como se dijo con anterioridad, consagró la obligación de la identificación biométrica. 41. Sin duda alguna, existe la responsabilidad de la organización electoral de implantar la biometría y para ello es obligatorio exigir la cédula, la firma y la huella de cada elector. 42.

Para la validez del voto es indispensable que el sufragante se identifique con la cédula de ciudadanía. 43. Para generar confianza y transparencia de las elecciones es esencial que la organización electoral cumpla con el artículo 39 de la ley 1475 de 2011. 44. En caso de que exista un cargo de suplantación de electores o de falsedad en los formularios, quien tiene la carga de demostrar que quien votó fue el titular del derecho y no una persona distinta de él. Por ello, la Registraduría Nacional debería actuar de manera progresiva y no regresiva en la exigencia de datos biométricos.

El solo regreso frente a esta obligación genera falta de confianza en su quehacer. C. Pronunciamientos jurisprudenciales sobre la identificación biométrica 45. Ahora bien, frente al contenido del artículo 39 ibidem precisamos que la Corte al analizarlo en la sentencia C-490 de 2011, no indicó que la identificación biométrica de los votantes fuera un asunto operativo16.

Veamos: “Artículo 39. Implementación del voto electrónico. 127. Esta norma dispone que la organización electoral implementará el voto electrónico, con la finalidad de garantizar agilidad y transparencia en las votaciones. El sistema que se adopte deberá permitir la plena identificación del elector, ya sea con la cédula de ciudadanía, mediante la utilización de medios tecnológicos y/o sistemas de identificación biométricos.

Aclara que existe una independencia entre el mecanismo de identificación que se elija, y la implementación de mecanismos de votación electrónica. Aquella no es prerrequisito o condición de esta. Señala que la Registraduría Nacional del Estado Civil implementará, a partir de las próximas elecciones, la identificación biométrica de los electores.

Igualmente iniciará el desarrollo del sistema de voto electrónico de conformidad con un plan piloto en las circunscripciones y en el porcentaje que apruebe la Comisión de que trata el artículo siguiente. La implementación del nuevo mecanismo se realizará gradualmente hasta alcanzar su pleno desarrollo dentro del término previsto por la mencionada Comisión. En 16 Como se indicó durante la discusión de la sentencia invocando el fallo C-490 de 2011.

(…) 128. El mandato de implementación de sistemas de identificación biométrica17, dirigido a la autoridad electoral tampoco contraviene la Constitución, toda vez que se orienta a fortalecer el procedimiento electoral mediante la introducción de mecanismos que permitan mayor seguridad y fiabilidad en los sistemas de identificación de los electores, y a rodear de mayor transparencia y eficacia los procesos de votación y escrutinio.

Se trata de una estrategia operativa que en abstracto no ofrece reparos de constitucionalidad, pero que en su configuración, implementación y aplicación exige la preservación de la dignidad, la autonomía y la libertad del elector. En cuanto a los plazos, la norma prevé un sistema de implementación gradual y un límite máximo que va hasta las elecciones para Congreso de 2014, determinación que se muestra como razonable para efectos de las decisiones que habrá de adoptar el Gobierno en materia de inclusión de rubros presupuestales.

Por las anteriores consideraciones la Corte declarará la exequibilidad del artículo 39 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de revisión. 46. En ese orden de ideas, como lo señaló la Corte en el referido fallo, la identificación biométrica es un mandato, otro asunto es el mecanismo que se adopte para tal fin, por lo que insistí en la importancia de incluir en el análisis propuesto esa pretensión del legislador estatutario, en especial, cuando los hechos de la demanda están relacionados con la misma, pese a que la parte actora no la haya invocado entre las normas infringidas. 47.

En el mismo orden de ideas advertí, que la mayoría de las decisiones que se citan como fundamento de la tesis propuesta en la ponencia (I) son anteriores a la Ley 1475 de 2011; (II) no tuvieron en cuenta que ésta incluyó como pretensión del proceso electoral buscar la plena identificación del votante a través de sistemas de datos biométricos o;

(III) que por las particularidades de los casos objeto de estudio no abordaron en detalle los presupuestos y/o la razonabilidad de exigir como parte de la debida formulación de los cargos, la identificación de los suplantadores, cuando no dejaron registros de sus datos biométricos. 48. Es más, llama la atención que el fallo del que me aparto parcialmente, citó el siguiente aparte de una sentencia del 30 de septiembre de 202318, en el que se desprende que la identificación debe realizarse con la cédula de ciudadana y de manera biométrica y que el desconocimiento de esas prescripciones puede 17 “La identificación biométrica es el método de verificación de la identidad de una persona, basado en características de su cuerpo o de su comportamiento.

Para el efecto se pueden utilizar, por ejemplo, la huella digital, la palma de la mano, el iris del ojo, la voz, la cara en el reconocimiento facial, etc. Aunque existen múltiples mecanismos de identificación basados en este método, uno de los más utilizados es la huella digital, por su comodidad para ser capturada, y la rapidez con que es posible obtener su autenticación”.

Sánchez Reillo, Raúl. Identificación biométrica. Revista Ágora, No. 19. Universidad Politécnica de Madrid. Departamento de Tecnología Fotónica. 2000. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-28-000-2020-00013-00, MP Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 configurar suplantación de electores. Empero, sólo destacó de dicho pronunciamiento lo relativo al documento de identidad, pero guardó silencio sobre lo que se dijo en materia de datos biométricos: “Para tales efectos, es necesario explicar cómo se surte el procedimiento de validación de la identidad de los electores en la actual codificación electoral colombiana, que consagra en cabeza de los jurados de votación la competencia para verificar que el ciudadano que se presenta en las urnas está habilitado para sufragar.

Al ejercerla, deben exigirle que se identifique mediante la exhibición de su cédula de ciudadanía y biométricamente, cuando sea del caso. Enseguida, se procede a constatar que su nombre y apellidos se encuentren inscritos en la lista de votantes. Finalmente, se transcriben estos datos personales frente al número de identificación pre-impreso en el formulario E-11.

El desconocimiento de cualquiera de estas prescripciones puede configurar el cargo de suplantación de electores19. (Énfasis no es del original)”. (Subrayado fuera del texto de la ponencia). 49. Precisamente, la discusión que se ha presentado con ocasión del proceso de la referencia deja al descubierto que existen dificultades significativas para quienes acuden a la jurisdicción denunciando posibles irregularidades en la identificación de los electores, las cuales podrían verse acentuadas si se mantiene irreflexivamente la exigencia de identificar a los suplantadores para todo tipo de situación y, aún más, de concluirse que la ausencia de datos biométricos no tiene consecuencia alguna, pese a todos los esfuerzos que normativa y presupuestalmente se han realizado por implementar mecanismos eficaces que garanticen la transparencia de las votaciones y que puedan combatir las distintas modalidades de suplantación de electores. 50.

En este aspecto, se recuerda que a propósito de la importancia y validez de la información que se consigna en los formularios E-11, la Sección en sentencia del 6 de febrero de 202020, bajo una perspectiva a mi juicio distinta a la expuesta en el fallo del 18 de febrero de 2010, al que hizo alusión la providencia de la que me aparto parcialmente, indicó que incluir en dicho formulario, los espacios de firma y huella, es relevante y válido, en tanto constituye una expresión de las funciones en cabeza del CNE, pero que no implican el desarrollo de un asunto que deba tramitarse como ley estatutaria. 51.

Sobre el particular dijo la Sala: “El diseño de un formulario electoral con base en la incorporación de los cambios es asunto que no corresponde hacer mediante ley estatutaria, puesto que no tiene la condición de aspecto estructural porque la naturaleza del E-11, insiste la Sala, es cambiante y tiene que ajustarse a la evolución de las exigencias del proceso electoral. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-28-000-2020-00013-00, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del fallo del 6 de febrero de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03-28-000-2019-00032-00.

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Realmente es una modificación de carácter instrumental en la estructuración del formulario E-11 dirigido a establecer la plena certeza de la identificación del votante, que incluso posteriormente podría ser reemplazado por otras alternativas propias del avance tecnológico, como por ejemplo la identificación biométrica ya utilizada en otros ámbitos.

La inclusión de los elementos como la firma y la huella del sufragante en el respectivo formato no hace parte del desarrollo del derecho fundamental a elegir y ser elegido, como expresión de los derechos políticos contemplados en el artículo 40 de la Constitución. Tampoco afecta el núcleo esencial que debe garantizarse para el ejercicio del voto, dado que no es una regulación del derecho en sí mismo ni un acto que determine los componentes esenciales del ejercicio por parte de quien acude a las urnas en el proceso electoral.

Por tratarse de un asunto operativo, no constituye un aspecto estructural que deba ser dispuesto mediante el trámite especial para las leyes estatutarias, por lo cual no encuentra la Sala que el Consejo Nacional Electoral haya desconocido la reserva de ley contemplada en el artículo 152 de la Carta Política para el desarrollo de los asuntos electorales”. 52.

Aunque la sentencia de la que me separo cita el anterior pronunciamiento, en mi criterio lo hace para identificar el diligenciamiento del formulario E-11. Sin embargo, la expresión “asunto operativo”, precisa que la regulación que realizó el CNE en la Resolución 1706 del 8 de mayo de 2019 del CNE, declarada válida por esta Corporación, no desarrolló un tema de reserva de ley estatutaria, sin que ello signifique que el desconocimiento de las pautas impartidas por las autoridades electorales para procurar la identificación de los sufragantes y combatir la suplantación no sean temas que obliguen a los jurados de votación y a las autoridades electorales en su implementación. 53.

A mi juicio, la identificación biométrica de los electores es un tópico que merece la máxima atención de la Sala, en especial en el marco de las leyes 1475 de 2011 y 1581 de 2012, y del cual no se ha ocupado en detalle la Sección, por lo que estimo que no resultaba suficiente acudir a un criterio jurisprudencial anterior a las referidas normas, que no han considerado el alcance de las mismas porque los datos biométricos permiten corroborar la identidad del sufragante y establecer con certeza que hizo uso de su derecho constitucional o, que por el contrario, fue alterada la votación por este tipo de falsedad. 54.

Por lo expuesto, insisto en el siguiente interrogante: ¿sin tales datos cómo podría la ciudadana denunciar la anterior irregularidad? 55. Inclusive, vale la pena evaluar que su no exigibilidad eventualmente podría significar que basta con que los jurados coloquen el nombre de los votantes para entender que ejercieron el derecho al voto, lo que conlleva a dejar sin Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 mecanismo de control ciudadano y judicial la plena identificación de los electores, por cuanto, en la actualidad el estudio de suplantación se realiza a partir del dictamen grafológico de la firma o dactiloscópico, ingredientes que al no tener la condición de necesarios, conllevaría inexorablemente a que se diligencien por los jurados las casillas de los nombres y se deje en blanco las demás, dado que ello es suficiente para tener como probado la asistencia del ciudadano a la urna. 56.

Lo anterior aunado, a que se pasa por alto que una forma de fraude consiste en que una persona acuda a las urnas con los documentos de identidad de otros, irregularidad que solo puede detectarse y combatirse eficazmente si se le exigen a quienes votan dejar sus datos biométricos, de lo contrario se vuelve casi imposible establecer los autores de la suplantación, e incluso, finalmente se permitiría que actúen con tranquilidad, pues pueden rehusarse a dejar su huella y su firma y, por ende, todo vestigio que permita a la ciudadanía denunciar lo ocurrido y a las autoridades adoptar las decisiones correspondientes de manera fundada.

E. Conclusión 57. El asunto planteado constituyó una oportunidad valiosa para que la Sección estableciera los parámetros a seguir a propósito de la forma de identificar plenamente a quienes ejercen el derecho al voto y la presunta existencia de suplantación, por lo que resultaba pertinente analizar el problema planteado a luz de las leyes 1475 de 2011 y 1581 de 2012, así como rescatar el valor y utilidad que tiene el registro de los datos biométricos cuando se ejerce el derecho a elegir, so pena de hacer nula o escasa su presencia en los comicios, a pesar que por las razones expuestas su trascendencia es indiscutible. 58.

Ahora bien, el análisis propuesto significa reconocer los eventos en que tal exigencia resulta desproporcionada, establecer bajo qué situaciones y en qué condiciones debería permitirse a la ciudadanía el acceso a la información sensible que contienen los formularios E-11, la medida en que la falta de datos biométricos es sinónimo de suplantación y bajo qué perspectiva resultaría razonable analizar irregularidades de carácter sustancial en la debida identificación de los ciudadanos al ejercer el derecho al voto. 59. lamentablemente el fallo del que respetuosamente me aparto no contiene estos análisis y se queda únicamente en la validez del voto sin ahondar en estos asuntos que se relacionan con el caso concreto y que son indispensables tenerlos en cuenta de cara a las próximas elecciones.

Demandante: Adriana Gómez Millán Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-28-000-2022-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 60. No obstante este déficit del fallo, ello no inhibe las facultades de las autoridades de control sobre el Registrador Nacional, los Departamentales y Municipales, así como sobre los jurados de votación pues el incumplimientos de las normas ocasionan responsabilidades de tipo disciplinario y penal. 61.

La insistencia sobre ello implica que ante irregularidades masivas en este tópico genera un grave deterioro de nuestra democracia y una falta de confianza en los resultados electorales, tema recurrente en nuestros procesos electorales. 62. La obligación de la sección quinta implica replantear la forma como el demandante debe aducir la irregularidad, y a la imposición jurisprudencial de la obligatoriedad de los jurados de votación de generar la firma y la huella del sufragante para lo sucesivo. 63.

Asimismo, la ausencia de los datos biométricos puede valorarse como un indicio de suplantación, y ante dicha situación la organización electoral dentro del proceso judicial está obligado a desplegar un carga probatoria activa, a fin de establecer si quien se reporta como votante realmente ejercitó su derecho. 64. Con todo, los registros respecto de los cuales se presentó la ausencia de firma y huella no son suficientes para poner entredicho la legalidad de la elección acusada, contra la cual se formularon otros cargos cuyo análisis y decisión comparto, con excepción al que me referí en este escrito y que conllevó a que me apartara parcialmente de la providencia de la referencia. En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamiento parcial de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.