Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Demandantes: Gloria Patricia González Silva y otros Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Distrito Especial de Santiago de Cali Temas: Concurso de méritos.
Estudio técnico y publicación previa del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por la señora Gloria Patricia González Silva y otros, quienes actúan a través de apoderado, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Distrito Especial de Santiago de Cali (Valle del Cauca).
ANTECEDENTES Los señores Gloria Patricia González Silva, Elizabeth Cardona Forero, Huber Darío Giraldo Peláez, Betty Patricia Hurtado, Robinson Carabalí Jiménez, María Fernanda Vélez Carmona, María Clemencia Carabalí Larrahondo, Sandra Lorena Ortiz Satizabal, Víctor Segundo Puetate Rincones, Harry Emerson Hernández Chaux, Eucardo Mancilla Mancilla, Ana Milena Agudelo Peláez, Liliana Sandoval Ramos, Diana Juliet Salinas Valencia, Alexander Garzón Martínez, Yonier Camilo González Perlaza, Ramiro Sáenz Bolaños, María Stella Chicaiza Betancourt, María Terselina Aguilar Zúñiga, María Zoraida Ramos Díaz, Marleni Burbano Ortiz, Martha Cecilia Ramírez Rodríguez, Miller Alizander Calvache Gómez, Nancy Mosquera Sevillano, Nelly Pinto Mape, Óscar Aquileo Tavera Baquero, Reynaldo Guirán, William Duque Arbeláez, Wilson Zuluaga Castrillón, Yanet Valencia López, Zoraida González Orozco, Antonio Soto Novoa, Jorge Wilson Saldarriaga Tabares, Cristian Felipe Medina Salguero, Dahyan Felipe Ospina Hoyos, Diego Fernando Camacho Zapata, Humberto Sánchez Potes, Alejandro Moreno Soto, Juana Araceli Largacha Murillo, Lindelia Alderete Ruiz, Francisco Javier Lezcano Guiza, Laura María Asprilla Hurtado1, Gloria Esperanza Hoyos Carvajal, Gloria Patricia Ramírez Gómez, 1 De quien se dice actúa en calidad de hija de su difunto padre, Franklin Enrique Asprilla Hurtado.
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Gregorio Antonio Marulanda Jaramillo, Henry Rivera Marín, Hermes Felipe Villota Medina, Jorge Enrique Ordóñez Rodríguez, José Eduardo Viveros, Juana Moreno Solís, Liliana Calero Rivas, Liliana Vallejo Arias, Luz Marina Mena Villalba, María Ayde Guaza Nieva, María del Carmen Guerrero de Orozco, María Marlene Ordóñez Viáfara, Jennifer Marcela Zamora Mercado, Maricel Castillo Balanta, Miller Fabián Díaz Baos, Wilmer Fernando Calvache Gómez, Agustín Yesid Tello Padilla, Alexander Ramírez Galviz, Amalfi Ramos Rojas, Ana Ciler Villegas Palomino, Aida Amanda Ledezma Burbano, Carlos Hervert Posso Moreno, Carmelita Candela Muñoz, Eyde Milena Puerta Padilla, Fabiola Torres Ríos y Francia Elena González Londoño, instauraron demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto 411.0.20.0673 del 6 de diciembre de 2016, expedido por el alcalde de Cali, «por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales de las distintas denominaciones de empleo adscritos a la planta de personal de la administración central del municipio de Santiago de Cali». - Acuerdo CNSC 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, «por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Santiago de Cali».
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que con ocasión de la etapa de planeación realizada entre el Distrito Especial de Santiago de Cali y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se expidió el Acuerdo CNSC 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 que estableció las reglas del concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de dicho ente territorial, el cual fue publicado en la página web www.cnsc.gov.co.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que se vulneraron los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 115, 121, 125, 189-1, 209, 218, 230 y 241 de la Constitución Política; 7,11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2 Índice 3 Samai. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 051 de 2018; 2 de la Ley 1960 de 2019; 4 del Decreto 498 de 2020; 137, 149 y 162 de la Ley 1437 de 2011.
Expedición irregular. Que el Decreto 411.0.20.0673 del 6 de diciembre de 2016 mediante el cual se adoptó el manual específico de funciones y de competencias laborales del ente territorial demandado, es nulo porque omitió realizar la consulta, implementación y socialización que ordena la ley, circunstancia que impidió la participación de la ciudadanía. Que al expedir el mencionado decreto no se tuvieron en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertados, y no fue realizado por una entidad idónea.
Que no se identificaron los cargos que estaban ocupados por personas que ostentan condiciones especiales, tales como madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, prepensionados, personas en condición de discapacidad, entre otros, los cuales debían ser excluidos de la Oferta Pública de Empleos de Carrera. Que en la actuación administrativa adelantada se presentan inconsistencias presupuestales, específicamente se advierten irregularidades en el rubro asignado para el pago de la convocatoria.
Violación de las normas en que debía fundarse. Que, en la aplicación de pruebas escritas, se encuentran preguntas que no siguieron normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español, muchas de las expresiones en los textos resultaron poco claras, inconclusas y ambiguas. Que en lo que tiene que ver con la valoración de antecedentes de los participantes que superaron las pruebas escritas, la Comisión de Personal del ente territorial no cumplió los requisitos mínimos exigidos.
Que, se omitió dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019. Que, a pesar de que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, al considerar que la reactivación del concurso de méritos, en un periodo de emergencia sanitaria y social, va en contravía del ordenamiento superior, no se garantizó el principio del mérito en la función pública, porque los aspirantes no estaban en óptimas condiciones para continuar en el certamen.
Que la convocatoria permitió un despido masivo laboral, sin que se cumplan los requisitos legales. El 23 de junio de 2023 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, la cual fue resuelta por auto del 19 de febrero de 2024. Notificado el medio de control, las entidades demandadas contestaron en tiempo.
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Comisión Nacional del Servicio Civil3. Se opuso a las pretensiones, expresando que no tiene competencia ni injerencia alguna en el proceso de expedición del manual de funciones, pues solamente administra y vigila el sistema meritocrático.
Que, si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1754 de 2020, allí se sostuvo que las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su amparo no podían verse afectadas, pues la administración tuvo la convicción de que dichos trámites podían reanudarse desde el momento en que se profirió la mencionada disposición. Que las pruebas aplicadas se enmarcan en un enfoque de evolución por competencias, y cada una de las preguntas que hacen parte de las pruebas tienen una estructura particular, las cuales plantean una situación, enunciado y opciones de respuesta, todas ellas factibles, pero solo una verdadera, además los ejes temáticos implementados fueron sometidos a un análisis y validación por parte de la Universidad Francisco de Paula Santander.
Formuló las excepciones denominadas ineptitud sustancial de la demanda por la falta de integración de la proposición jurídica completa, al considerar que no se demandaron los demás actos administrativos que fueron expedidos en desarrollo de la convocatoria; legalidad del acto administrativo e improcedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en el acto administrativo acusado y las razones concretas de la inconformidad.
Distrito Especial de Santiago de Cali4. Expresó que los servidores que ocupan un cargo en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que su remoción se da por causas legales, dentro de las que se encuentra la provisión del empleo, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, en la medida en que, en igualdad de condiciones pudo participar en el certamen.
Que el ente territorial fue riguroso, estricto y ordenado en la participación del proceso de selección, cubriendo los costos del mismo, interviniendo en cada una de las fases y etapas necesarias para su realización, y expidiendo el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Que el proyecto de modificación del decreto que adoptó el manual de funciones, se publicó en la página de la intranet de la entidad en la que también se instó a los servidores a presentar sus propuestas de ajustes al proyecto, como en efecto ocurrió. Igualmente, se envió dicho documento al correo electrónico institucional de los servidores públicos. 3 Índice 20, Samai. 4 Índice 32 ibid.
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Propuso las excepciones de inexistencia o insuficiencia de argumentos que nuliten los actos administrativo demandados los cuales se expidieron conforme a las normas en que debían fundarse y presunción de legalidad del decreto.
TRÁMITE EN ÚNICA INSTANCIA El 9 de septiembre de 2024 se declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda formulada por la CNSC. Por auto del 12 de noviembre de 2024 se evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas y se fijó el correspondiente litigio.
El 20 de enero de 2025 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante5, insistió en se remitía a los argumentos señalados en la demanda. La Comisión Nacional del Servicio Civil6 y el Distrito Especial de Santiago de Cali7, reiteraron las razones expuestas en las contestaciones. El Ministerio Público guardó silencio.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se deberá determinar si el Decreto Municipal 411.0.20.0673 de 2016 fue expedido de forma irregular porque: i) no fue publicado de forma previa; ii) existieron inconsistencias presupuestales; y iii) el estudio técnico fue deficiente. También, si el acto de convocatoria desconoció las normas en que debía fundarse, porque según se afirma: a) no tuvo en cuenta las medidas afirmativas para las personas amparadas con retén social; b) en la aplicación de pruebas escritas muchas de las expresiones en los textos resultaron poco claras, inconclusas, ambiguas y desconectadas; c) se inobservó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en la valoración de antecedentes; y d) no se dio aplicación al artículo 2 de la Ley 1960 de 2019.
De la expedición irregular En relación con este vicio, se ha dicho que se estructura a partir de la transgresión del procedimiento administrativo que debe seguirse para proferir el acto, esto es, el 5 Índice 65 Samai. 6 Índice 62 ibid. 7 Índice 63 ibid. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conjunto de etapas necesarias para que se produzca la manifestación unilateral de voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica.
En ese sentido, lo que justifica la consagración de este vicio como causal de nulidad es la sujeción de los actos administrativos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en las disposiciones que resulten aplicables. La utilidad de esas normas se hace evidente, porque, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política8.
De la supuesta ausencia de publicidad previa El propósito de la democratización del procedimiento administrativo se ve reflejado en disposiciones constitucionales como el artículo 1.° Superior, conforme al cual el Estado colombiano se encuentra organizado bajo la forma de república democrática, participativa y pluralista; el artículo 2, que indica que uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; así como el 209 del mismo ordenamiento, que al contemplar los principios que rigen la función administrativa, prevé los de interés general y publicidad.
El CPACA también contiene los principios que guían las decisiones de las autoridades, entre otros, los del debido proceso, transparencia, publicidad y participación. Sobre este último, el artículo 3 (numeral 6) de dicha disposición, indica que constituye el fundamento para que las autoridades promuevan y atiendan las iniciativas que adelanten los ciudadanos, organizaciones y comunidades, con el fin de intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
Por su parte, el artículo 8 (numeral 8) del CPACA, consagra el deber que tienen las entidades estatales y los particulares que cumplan funciones administrativas, de mantener informados a los administrados de los proyectos de actos administrativos de carácter general y abstracto que pretendan expedir en ejercicio de su potestad regulatoria, así: «ARTÍCULO 8.º.
DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: […] 8.
Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso 8 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo.
Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 295. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]». Frente a esta cuestión, el 14 de septiembre de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9 precisó que la expresión «proyectos específicos de regulación» debe entenderse como toda propuesta de acto administrativo general y abstracto que pretenda ser expedida por una autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia. De igual manera, en dicha decisión se destacó la posibilidad de restringir la exigencia de este deber cuando: i) exista ley especial en la materia y ii) se trate de procedimientos militares o de policía que requieran decisiones de ejecución inmediata a efectos de evitar o remediar perturbaciones del orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.
En lo que se refiere al plazo para la recepción de las observaciones, la misma Sala sostuvo que debe fijarse buscando alcanzar un equilibrio que permita la más amplia participación ciudadana posible sin que ello repercuta negativamente o demore en exceso el normal desarrollo de las competencias de las autoridades administrativas. Por tal motivo, estimó que, en tales casos, se debe garantizar que la sociedad pueda intervenir durante un periodo que resulte razonable, proporcional y adecuado.
El Decreto 1083 de 201510, en materia de la expedición de los manuales específicos de funciones, el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, que fue adicionado a esa norma por el artículo 1.° del Decreto 51 de 2018, establece que en el marco de lo regulado en el artículo 8 (numeral 8) del CPACA: «[…] las entidades deberán publicar, por el término señalado en su reglamentación, las modificaciones o actualizaciones al manual específico de funciones y de competencias laborales.
La administración, previo a la expedición del acto administrativo lo socializará con las organizaciones sindicales. Lo anterior sin perjuicio de la autonomía del jefe del organismo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo». (Negrilla fuera de texto). La Sala estima pertinente aclarar que, si bien el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 sobre la publicación previa de los proyectos de modificación o actualización de los manuales de funciones, fue introducido al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 51 de 2018, no sería aplicable al Decreto 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de septiembre de 2016.
Exp. 11001030600020160006600 (2291). Se aclara que si bien conforme al artículo 112 del CPACA los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario, nada obsta para que, al constituir opiniones técnico jurídicas emitidas por esta Corporación en ejercicio de la función asesora o consultiva que le asigna el artículo 237-3 superior, sirvan de apoyo en la fundamentación de una determinada decisión judicial, no porque propiamente se le reconozca algún tipo de obligatoriedad sino porque el funcionario encargado de administrar justicia encuentra ajustados los razonamientos aducidos en tales conceptos. 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República».
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Municipal 411.0.20.0673 de 2016 -al no encontrarse aún vigente-, este acto administrativo sí debió observar el CPACA. Se considera que lo alegado por los demandantes no encuentra fundamento, pues los documentos aportados con la contestación de la demanda, dan cuenta de que, previo a la expedición del manual de funciones y competencias laborales, se garantizaron espacios para la participación de los empleados de la entidad en la configuración de dicho acto.
En efecto, a través del Oficio 2016413200013544 del 28 de noviembre de 2016 11, y que tiene como asunto la «revisión del manual de funciones», la directora del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali le informa a la Dirección de Desarrollo Administrativo que: «Internamente se realizó la divulgación del Manual de Funciones, con el propósito de que los servidores públicos presentaran las observaciones al proyecto de Decreto No. 411.0.20. 000 de 2016 este Despacho recibió por diferentes medios observaciones al Manual de Funciones, las cuales fueron generadas por los diferentes grupos de trabajo, las cuales se consolidan el siguiente comunicado: […]».
(Se destaca). Dicha participación también se advierte del Oficio 201841370400051204 del 11 de julio de 2018, mediante el cual la administración municipal dio respuesta a un derecho de petición elevado por varios de los aquí demandantes, en el cual señala que el proyecto de modificación del manual de funciones se publicó en intranet para que todos los servidores presentaran las propuestas de ajustes al proyecto; igualmente se envió al correo institucional de todos los servidores y se informó en las redes sociales12.
Así las cosas, la publicación previa del acto de carácter general se llevó a cabo, garantizando el principio de participación ciudadana y se les dio la oportunidad real de conocer el borrador del mismo y de emitir sugerencias sobre él. No prospera el cargo de nulidad. De las alegadas inconsistencias presupuestales El artículo 30 de la Ley 909 de 2004, establece que los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de los empleos13.
El primer inciso del artículo 71 del Decreto 111 de 199614, compilatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, prevé que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad 11 Archivo pdf visible en índice 34 Samai. 12 Ibid. 13 Se destaca que, si bien señaló como norma vulnerada el artículo 2.2.6.34. esa norma entró en vigencia el 16 de enero de 2018 con el Decreto 051, por lo que se remitió su estudio a la Ley 909 de 2004. 14 Según el primer inciso del artículo 109 ibidem, las normas de la Ley Orgánica de Presupuesto, compiladas en dicho decreto, también son aplicables a las entidades territoriales.
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 previos, entendiendo por apropiación, la autorización de gasto suficiente para atender las erogaciones que ellos generen (89 de la misma disposición). El inciso segundo de la misma norma se refiere a otro concepto como es el de «registro presupuestal», el cual afecta de forma definitiva la apropiación y sirve para que los recursos previstos para financiarlos no se desvíen para otro fin.
Sobre la necesidad del certificado de disponibilidad presupuestal como prerrequisito de las convocatorias a concursos públicos de méritos, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-747 de 2011, en la cual recalcó el deber de tener el CDP antes de abrir las convocatorias, como el de las entidades de constituirlo para no obstaculizar las labores de la CNSC: La Sección Segunda del Consejo de Estado15 ha señalado que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito de validez del acto administrativo, por lo que su ausencia no compromete su presunción de legalidad, lo que sí ocurre con el registro, esto último cuando se trata de modificación a la planta de personal.
Considerando que la parte actora predica que no se debió dar apertura al concurso «sin que la entidad responsable de asumir sus costos, cuente con las certificaciones, asignaciones y/o ejecuciones presupuestales, tiene irregularidades, especialmente en el rubro asignado para el pago», la Sala estima que no le asiste razón, pues se allegó certificado de disponibilidad presupuestal 3700013085 del 10 de noviembre de 2017 que apropió $650.326.000, para financiar los costos que le corresponden en el desarrollo del proceso de selección16.
Y mediante Oficio del 10 de enero de 2018 informó la programación del desembolso para el año 2018 de los demás recursos para financiar la convocatoria. Lo anterior da cuenta de que la entidad territorial efectuó la provisión de los recursos financieros necesarios para la realización del certamen. En consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto en lo relativo a este cargo de nulidad.
Del supuesto estudio técnico deficiente respecto del MFCL En el caso de las entidades territoriales, el artículo 32 del Decreto Ley 785 de 2005, establece: «[…] Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto. […]».
(Se resalta). Por esto, es posible afirmar que la elaboración de tales estudios constituye un requisito de 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de enero de 2017. Exp. 25000-23-24- 000-2007-00203-02 (3756-15). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tesis que fue reiterada por la Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2024.
Exp. 11001-03-25-000-2019-00829-00 (5999-2019). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 16 Pdf visible a índice 34 Samai. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 validez y que su omisión podría llegar a viciar de nulidad dichos actos administrativos17.
Sin embargo, la afirmación de la parte actora no fue probado, solo se ciñó a señalar que no tuvo en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertados, y que no fue realizado por una entidad idónea. Por el contrario, se aportó el estudio técnico del Distrito Especial de Santiago de Cali que justifica la reforma a la planta de personal18 y la modificación del MEFCL, el cual contiene entre otros: i) Las competencias laborales que corresponden tanto a las dependencias actuales y propuestas; ii) Los factores para determinar los requisitos específicos de los empleos como la educación formal, la educación para el trabajo y desarrollo humano y la experiencia (artículo 2.2.3.2 del Decreto 1083 de 1985); iii) Los núcleos básicos de conocimiento; iv) Los requisitos mínimos y máximos para el nivel jerárquico y la categoría de la respectiva entidad territorial, en cuanto a educación y experiencia (Decreto 785 de 2005); y v) Las indicaciones del DAFP en la Circular Externa 100-09-2016 de 2016, respecto de la experiencia en la creación de empleos en el nivel profesional que requieren solamente de título profesional19.
Como se puede apreciar, se satisfizo el requisito previo consignado la ley para la modificación al MFCL. En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad. De la alegada exclusión por condiciones especiales El retén social es un concepto que surgió a partir de las medidas de protección previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 200220, el cual consistía en que no podían ser retiradas del servicio las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que estuvieran por cumplir con la totalidad de requisitos para disfrutar su pensión de jubilación o vejez en los tres años siguientes a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».
El Decreto 1894 de 2012, que en su artículo 1.° modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 200521 (compilado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015), sobre 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 15 de julio de 2021. Exp. 110010325000201900084 00 (0351-2019). C.P. William Hernández Gómez, y del 28 de septiembre de 2023.
Exp. 11001-03-25-000-2021-00190-00 (1125-2021). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 18 Artículo 46 de la Ley 909 de 2004. No se analizó lo correspondiente a la reforma de la planta porque los cargos son únicamente en relación con el MFCL. 19 Índice 35 Samai. 20 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 21 Reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.
Aunque es de aclarar que el texto inicial del artículo 7.° del Decreto 1227 de 2005 ya incluía a las personas desplazadas por la violencia en este orden de provisión de los empleos de carrera. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera, dispuso en el parágrafo segundo, en relación con los provisionales, lo siguiente: «[…] Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4.
Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical». (Se destaca). Según se observa, las exigencias normativas relacionadas con el retén social estuvieron dirigidas a proteger a los empleados provisionales amparados en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y, en ese sentido, no tienen la vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria22, pues ello es competencia de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.
En todo caso, se advierte que el Acuerdo CNSC 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, en el artículo 50 previó que, en caso de empate en las listas de elegibles, se tendrán en cuenta varios criterios, entre los cuales se destaca: «1. Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad». En ese sentido, las consideraciones expresadas sobre la supuesta marginación laboral de los provisionales no afectan la legalidad del acto demandado, pues, se reitera, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tienen una estabilidad laboral relativa, que debe ceder ante el mejor derecho de quien participa y gana en un concurso de méritos para ocupar el cargo de que se trate, y esas situaciones individuales no pueden derivar en la sustracción de la carrera administrativa.
No prospera el cargo invocado. De las pruebas escritas y valoración de antecedentes En cuanto a lo sostenido en la demanda de que no se siguieron normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español en la aplicación 22 Se destaca que, si bien la Ley 1955 de 2019, en su artículo 263, parágrafo segundo, señaló que los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estuvieran siendo ocupados por personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley les faltaren tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serían ofertados por la CNSC una vez el servidor causara su respectivo derecho pensional, lo cierto es que estos cambios en el ordenamiento jurídico respecto de la cuestión no serán abordados por no ser aplicables al acto administrativo demandado en este proceso, ya que su vigencia temporal es posterior a la expedición de este..
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de las pruebas escritas, y que se inobservó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos al valorar los antecedentes de los participantes, la Sala se abstendrá de analizarlos, pues se trata de situaciones que se relacionan directamente con el acto administrativo particular de calificación y que, lógicamente, no existían en el momento de la expedición de los actos generales acusados, por lo que no pueden comprometer su validez.
Se aclara que, tratándose del acto de calificación que elimina a un aspirante y de la conformación de la lista de elegibles, como actos administrativos definitivos y particulares que son, pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho23, en el cual, como lo ha resaltado esta Subsección, es viable estudiar, por ejemplo, lo relativo la ambigüedad y pertinencia de las preguntas de los exámenes, como elementos relevantes para la legalidad de dichos actos particulares24.
Igual análisis merece la reactivación del certamen a pesar de la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 de 2020, porque, se insiste, esta situación se refiere a una situación posterior a la expedición del acuerdo reglamentario de la convocatoria y, por lo tanto, no tiene la vocación de afectar su legalidad, dado que, como lo ha señalado esta Corporación, la validez de los actos administrativos debe analizarse de conformidad con las normas vigentes en las que se debían fundar en el momento en el que son proferidos25.
De la aplicación de la Ley 1960 de 2019 También se cuestiona la validez del acto de convocatoria bajo el argumento de que, presuntamente, infringe el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, normativa que modificó el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 para incorporar la modalidad de ascenso en los concursos de mérito, de manera que la celebración de estos procesos no se limitara a la selección con fines de ingreso al organismo, sino que permitiera también la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad.
Para la Sala no es posible analizar la infracción que se alega porque, para la fecha en que se expidió el Acuerdo CNSC-20171000000256, esto es, 28 de noviembre de 2017, no estaba en vigencia la referida ley, ni siquiera se había proferido. De conformidad con el artículo 11 del Código Civil, «[…] la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación».
La Ley 1960 de 2019 previó su entrada en rigor desde la fecha de 23 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Exp. 25000- 23-41-000-2012-00680-01(3562-15). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y Subsección B, autos del 3 de marzo de 2020. Exp. 25000-23-42-000-2017-01317-01 (5130-19). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y del 10 de octubre de 2019.
Exp. 66001-23-33-000-2016-00794-01 (2162-18). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Exp. 25000- 23-41-000-2012-00680-01(3562-15). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Se pueden consultar: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2019.
Exp. 11001032500020160101700 (4574-16) C.P. César Palomino Cortés; y Subsección A, fallos del 26 de agosto de 2021. Exp. 11001-03-25-000-2019-00210-00 (1356-19) y del 5 de mayo de 2022. Exp. 11001-03- 25-000-2019-00886-00 (6373-2019). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 su publicación, lo que ocurrió el 27 de junio de ese año. En tales condiciones, al ser esta disposición posterior, no puede servir de referente para el estudio de validez del acto administrativo demandado.
Si bien podría pensarse que los cambios normativos que introdujo aquella norma afectaron la fuerza ejecutoria de las reglas del concurso, esto no es así dadas las particularidades de ese tipo de actos administrativos, pues el acto de convocatoria se caracteriza por su obligatoriedad y, una vez iniciada la etapa de inscripciones al certamen, es inmodificable salvo en aspectos no sustanciales.
De allí que una ley posterior que modifique las reglas o los procedimientos a los que deben someterse este tipo de procesos de selección no afecte la obligatoriedad de las normas que rigen para aquellos que se encontraban en curso previamente. Estos deben seguir su trámite con sujeción a las disposiciones vigentes al momento de la expedición del respectivo acuerdo.
En consecuencia, los cargos de nulidad formulados en la demanda no están llamados a prosperar, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados, motivo por el cual negarán las pretensiones de la demanda y se declararán probadas las excepciones de mérito formuladas por las entidades demandadas. Condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA26.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR PROBADAS las excepciones de legalidad del acto administrativo e improcedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en el acto administrativo acusado y las razones concretas de la inconformidad; inexistencia o insuficiencia de argumentos que nuliten los actos administrativos demandados los cuales se expidieron conforme a las normas en que debían fundarse y presunción de legalidad; formuladas por las demandadas. 26 «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Radicación: 11001-03-25-000-2023-00053-00 (0888-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Segundo. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad presentada a través de apoderada por la señora Gloria Patricia González Silva y otros en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Distrito Especial de Santiago de Cali.
Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI y archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente