CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN Tema: Término para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida / competencia de la autoridad aduanera para realizar control posterior / aprehensión y decomiso de mercancía / causales establecidas en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 / falta de identificación y descripción errónea / falta de etiquetas en los productos cosméticos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A., en contra de la sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. La sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones: “[ ] Pretensiones Solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos -Actos demandados 1 Folios 213 a 247 del C pp. 2 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 1.

La Resolución N° 1-03.283-421-636-1-004119 del 8 de agosto de 2011, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se decomisó una mercancía importada por la demandante. 2. La Resolución N° 03-236-408-601-00134 del 27 de febrero de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior actuación, fue expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 3.

La Resolución N° 03-236-408-656-296 del 24 de abril de 2012, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el artículo segundo de la Resolución N° 03-236-408-601-00134 del 27 de febrero de 2012. -Restablecimiento del Derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la sociedad demandante de la siguiente manera: 1.

Ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que pague el valor de la mercancía decomisada, el cual es equivalente a la suma de dos mil quinientos veintinueve millones ciento sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y seis pesos ($2.529.164.286). 2. Ordenar a la DIAN reparar el daño ocasionado y pagar a la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales PERCOINT S.A., o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de diez mil treinta y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos ($10.034.586.447), explicados así: 2.1 El valor de la mercancía decomisada, según avalúo de la DIAN, equivalente a la suma de mil quinientos veintinueve millones ciento sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y seis pesos ($2.529.164.286). 2.2 El precio de venta total de los productos decomisados a PERCOINT S.A. habría sido de $7.505.422.161, según cuadro anexo.

Por tanto, la rentabilidad que esa mercancía hubiese reportado si se hubiese vendido en su momento, era de cuatro mil novecientos setenta y seis millones doscientos cincuenta y siete mil ochocientos setenta y cinco pesos ($4.976.257.875), suma esta última que debe ser pagada a título de lucro cesante. 2.3 Adicionalmente, el incumplimiento en las entregas generó una mala imagen de la sociedad PERCOINT S.A. con sus clientes, ocasionada por la ilegalidad de la actuación de la DIAN.

El derecho al buen nombre tiene que ver con la reputación que se tiene de una persona, en este caso de un comerciante, que se ve afectado cuando se difunden informaciones erróneas. En este caso, la DIAN ha dado un trato de contrabandista a la sociedad que la afecta en la imagen que sus clientes, sus proveedores y el público en general tienen de ella. 3 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN La afectación al buen hombre se produjo desde la aprehensión ilegal y se generó un daño irremediable para la sociedad y que tiene la virtualidad de prolongarse indefinidamente en el tiempo causando daño a quien la sufre.

El daño emergente por la afectación al buen nombre y a la honra de la compañía la avaluamos en el cien por ciento del valor de las mercancías, esto es la suma de mil quinientos veintinueve millones ciento sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y seis pesos ($2.529.164.286). 3. Todas las sumas anteriores deben ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

Adicionalmente, deben reconocerse los intereses correspondientes a dichas sumas, hasta que se paguen efectivamente. Por lo anterior, el valor total solicitado para el adecuado restablecimiento del derecho es de diez mil treinta y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos ($10.034.586.447), más su actualización e intereses. […] -Condena en Costas Solicito que se condene en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que su conducta fue temeraria y congestionó la jurisdicción con un proceso que debió evitarse y que genera un desgaste innecesario, tanto para la administración de justicia, como para el contribuyente. […] Estas agencias en derecho se reconocerán a favor de la parte demandante, para retribuir los gastos en que incurrió por la necesidad de acudir a la jurisdicción, además de los que se generen en caso de una segunda instancia. Estos gastos incluyen, los gastos procesales que se prueben, y las agencias en derecho tanto en vía gubernativa como ante la jurisdicción. Para valorar las agencias en derecho solicito se tenga en cuenta el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura que establece las tarifas de las agencias en derecho o las normas que lo modifiquen y sean aplicables al caso […]”2.

I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda3 2. Los hechos que sustentan la demanda son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El apoderado de la parte demandante indicó que el 28 de abril de 2011, mediante auto No. 0136-00360, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá comisionó a varios funcionarios para 2 Folios 213 a 216 C pp. 3 Folios 219 a 221 C pp. 4 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN que iniciaran un control aduanero a la mercancía importada por la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales – Percoint S.A. entre los años 2007 a 2011. 3.

Mencionó que el 30 de abril de 2011, mediante acta No. 834-03-0574 FISCA, los funcionarios comisionados aprehendieron la totalidad de las fragancias encontradas en una bodega de la demandante, ubicada en la Central de Abastos del Norte de Bogotá – Codabas, porque incurrían en las causales de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

A lo cual, el 9 de mayo del mismo año, la sociedad presentó objeciones. 4. Explicó que, a través de acta adicional No. 834-03-574 FISCA de 12 de mayo de 2011, la mencionada dirección seccional estableció que las fragancias aprehendidas estaban avaluadas por $2.529.164.286, conforme con las declaraciones de importación allegadas por la sociedad.

Frente a lo cual, el 31 de mayo de ese mismo año radicó una adición de las objeciones. 5. Relató que, mediante la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida, en el sentido de decomisarla en su totalidad por incurrir, tanto por la causal prevista en el numeral 1.6, como por la establecida en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Acto administrativo notificado a la demandante el 10 de agosto de 2011. 6. Manifestó que el 1° de septiembre de 2011, la demandante presentó recurso de reconsideración en contra del referido acto administrativo, en el entendido que el mismo fue expedido por fuera de los términos legales, configurándose el silencio administrativo positivo.

Asimismo, porque se emitió de forma irregular y, sin que la mercancía cumpliera con los supuestos de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Por último, solicitó pruebas. 7. Señaló que, a través de los autos 03-236-408-110-951 de 29 de septiembre de 2011 y 03-236-408-110-973 de 10 de octubre de 2011, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá negó las pruebas solicitadas.

Sin embargo, posteriormente, mediante auto 02-236-408-110-1071 de 18 de noviembre de 2011, ordenó de oficio la práctica de pruebas. 8. Indicó que a través de la Resolución No. 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012, la jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 1-03-238- 421-636-1-004119 confirmando parcialmente.

Por una parte, confirmó el decomiso de la totalidad de la mercancía aprehendida por la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Y por la otra, el decomiso de 3.415 unidades por la causal 1.6 ibidem, Finalmente, negó la ocurrencia del silencio administrativo positivo, por cuanto la resolución recurrida fue expedida dentro del término legal. 5 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 9.

Frente a la nugatoria de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, la demandante interpuso el recurso de reposición el cual fue resuelto por la jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la Resolución No. 03-236-408-656-296 de 24 de abril de 2012, en el sentido de confirmar.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y el concepto de violación4 I.1.2.1.- Fundamentos de derecho 10. La demandante señaló como cargos de violación en contra de las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 y 03-236-408-656-296 de 24 de abril de 2012, los atinentes al (i) desconocimiento de la Constitución Política, artículos 23, 29, 209 y 228 y del Decreto 2685 de 1999, artículos 512, 515 y 519;

(ii) expedición irregular y (iii) falsa motivación. I.1.2.2.- El concepto de violación I.1.2.2.1.- Del desconocimiento de los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política y del Decreto 2685 de 1999, artículos 512, 515 y 519 11. Afirmó que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá vulneró los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política, así como, los artículos 512, 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 al expedir las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1- 004119 de 8 de agosto de 2011, 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 y 03-236-408-656-296 de 24 de abril de 2012. 12.

Particularmente, sobre el término para expedir la Resolución No. 1-03-238-421- 636-1-004119, explicó que, de acuerdo con el artículo 512 del Decreto 2685, la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá disponía de 45 días contados a partir de la presentación del escrito de objeción, para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida y notificar la decisión de fondo, es decir, hasta el 14 de julio de 2011; lo anterior, en consideración a que la objeción fue presentada el 9 de mayo de ese año. 13.

Agregó que, aun contabilizando los términos desde la presentación del escrito de adición de las objeciones, esto es, el 31 de mayo de 2011, la demandada tenía plazo hasta el 8 de agosto de 2011 para expedir y notificar la Resolución 1-03-283-421- 636-1-004119, pero no lo hizo. 14. También señaló que no había certeza de la fecha de expedición de esa resolución porque si bien la misma señala que fue emitida el 8 de agosto de 2011, 4 Folios 221 a 243 C pp. 6 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN también al pie de la firma del jefe de la División de Gestión de Fiscalización aparecía la fecha de 9 de agosto de 2011.

Así mismo, en la parte final indica como fecha de expedición el 26 de julio de 2011. 15. Finalmente, advirtió que cualquier interpretación que pretendiera distinguir los términos entre, la expedición y la notificación de la decisión que resolviera la situación jurídica de la mercancía aprehendida, era contraria a la Constitución Política. 16.

Afirmó sobre el término para expedir la Resolución 03-236-408-601-134 que, de acuerdo con el artículo 515 del Decreto 2685, la mencionada dirección seccional disponía de 3 meses para resolver el recurso de reconsideración, esto es, hasta el 1° de diciembre de 2011, toda vez que ese recurso fue presentado el 1° de septiembre de ese año, no obstante, fue resuelto hasta el 27 de febrero de 2012 y notificado el 29 del mismo mes y año, desconociendo las normas citadas. 17.

Aclaró que el término para resolver el recurso de reconsideración puede ser suspendido por 3 meses, si las pruebas son practicadas en el exterior o, de 2 meses, si se practican en el país. Asimismo, advirtió que mediante los autos 03-236-408- 110-951 de 29 de septiembre de 2011 y 03-236-408-110-973 de 10 de octubre de 2011, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá negó las pruebas solicitadas, así que no se abrió periodo probatorio, por lo que no se suspendieron términos. I.1.2.2.2.- De la expedición irregular 18.

Aseguró que, de acuerdo con el auto 0136-00360 de 28 de abril de 2011, proferido por la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, los funcionarios comisionados no tenían competencia para realizar actividades de control y fiscalización el 30 de abril de 2011, sino de iniciarla el 28 y 29 de abril de 2011, así como tampoco, para emitir el acta de aprehensión. 19.

Recordó que, de conformidad con los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008, los funcionarios de la DIAN no tienen competencias permanentes, sino que actúan conforme con las autorizaciones y delegaciones correspondientes, dado que quienes tienen potestad para proferir actuaciones en materia aduanera son los jefes de las respectivas dependencias.

I.1.2.2.3.- De la falsa motivación 20. El apoderado de la sociedad demandante argumentó que la mercancía decomisada por la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no cumplía con los supuestos establecidos en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 7 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 21.

Manifestó sobre las fragancias decomisadas por la causal del numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 que, para la importación y el levante de esos productos no se requiere etiquetas; lo anterior porque los cosméticos no tienen reglamento técnico, conforme lo certificó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Aclaró que solo se requiere la licencia de importación y la notificación sanitaria obligatoria, esta última emitida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –Invima. 22.

También precisó que, de acuerdo con los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 516 de la Comisión de la Comunidad Andina y, el artículo 1° del Decreto 3144 de 2008, las etiquetas de las fragancias deben requerirse exclusivamente en el momento de su comercialización y no como requisito aduanero, así como tampoco en la zona primaria o a partir de su levante.

Además, advirtió que el levante no pone la mercancía en condiciones para la venta. 23. En ese sentido, sostuvo que la DIAN no podía verificar los requisitos de etiquetado previstos en la mencionada Decisión 516 para la importación y levante de las fragancias, sino solo la licencia de importación y la notificación sanitaria obligatoria, las cuales aportó y por esto adquirió el levante de la mercancía. 24.

Indicó que el Decreto 3273 de 2008 no era aplicable para aprehender y decomisar la mercancía de la sociedad demandante, por cuanto ese decreto se refiere a productos que tienen reglamento técnico. Así como tampoco el artículo 13 y siguientes del Decreto 219 de 1998, porque este se refería al antiguo registro sanitario que establece la Decisión 412 de 1997, el cual fue sustituido por la notificación sanitaria obligatoria, según la Decisión 516. 25.

Explicó que, en la bodega de la sociedad se colocaba la mercancía que obtuviera el levante para después trasladarla a una bodega ubicada en el barrio Pasadena para alistarlos, colocarles los rótulos exigidos por el Invima y, distribuirlos a los comercializadores a quienes, si les podían verificar los rotulados finales y completos, conforme lo exige la Decisión 516. 26.

Como sustento de los anteriores argumentos, mencionó que, mediante oficio 300-1833-2011 de 13 de junio de 2011, el Invima señaló que la etiqueta de los productos solo era indispensable antes de su comercialización. 27. Así mismo, a través de memorando 534 de 1° de octubre de 2010, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN indicó que el etiquetado puede colocarse antes de la comercialización de los productos, según cada reglamento técnico, por lo que recomendaba realizar verificaciones directamente en los establecimientos de comercio o donde estuvieran disponibles para su venta. 8 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 28.

Y, mediante acta de la Reunión 2012, el Grupo de Expertos Gubernamentales de la Comunidad Andina de Naciones señaló que el ejercicio de control de los requisitos de etiquetado establecidos en la Decisión 516 de 2002 debía hacerse en los puntos de venta. 29. Por lo anterior, adujo que la actuación de la administración fue arbitraria y desleal cuando acudió a la bodega de la demandante ubicada en Codabas, “[…] donde se descargan los bienes después de su levante, para hacer una verificación que la ley exige para la comercialización y no para efectos aduaneros […]”. 30.

Respecto del decomiso de 3.415 fragancias por la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, señaló que la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A presentó las declaraciones de importación correspondientes, conforme con el inventario inspeccionado. 31. Reseñó que la administración ya había concluido, en la Resolución 03-236-408- 601-134, acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, que la totalidad de la mercancía se encontraba amparada en las declaraciones allegadas, desvirtuándose la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685. 32.

Para lo anterior, se refirió a los ítems 1, 2, 9, 15, 23, 29, 54, 64 y 79 de la mencionada Resolución 03-236-408-601-134, de la siguiente manera: 33. En los ítems 1, 2, y 9 de la resolución ibidem, la DIAN indicó que, dentro de las declaraciones de importación No. 48201000026486-3 de 2 de febrero de 2010, 48201000052483-1 de 1° de marzo de 2010, 482009000266912-1 del 19 de noviembre de 2009 y 482009000214377-6 de 22 de septiembre de 2009, se omitió la descripción del estado físico de las fragancias porque la mercancía decomisada se encontraba en estado líquido, pero fue declarada como gel. 34.

Frente a lo anotado, la demandante indicó que no se trataba de una omisión, sino de una deficiencia, dado que si bien hubo un error en la transcripción de la palabra “[ ] gel [ ]” cuando era “[ ] líquido [ ]”, esto no impedía individualizar la mercancía, así que se demostraba que la mercancía descrita correspondía con la que había sido declarada. 35.

De los ítems 15 y 29 de la misma resolución, la DIAN señaló que las fragancias, con las referencias 81078845 y 81078774, no fueron amparadas en su totalidad en las declaraciones de importación No. 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010, 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009, 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010, 032020000193468-8 de 6 de marzo de 2010, 032008100503443-9 de 9 de junio de 2008 y 032008100286377-9 de 2 de abril de 2009. 36.

Puntualmente, en el ítem 15 señaló que, de la referencia 81078845, se decomisaron 1.776 unidades de las cuales solo fueron declaradas 1.197 y, en el 9 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN ítem 29 indicó que, de la referencia 81078774, se decomisaron 1.859 unidades de las cuales solo 740 fueron declaradas.

Según la demandante, la autoridad aduanera erró en tomar las unidades como kilogramos. 37. En el ítem 23, la DIAN sostuvo que en la declaración de importación No. 032011000205283-7 de 24 de febrero de 2011 se registró la referencia 68352, cuando la referencia de esos productos debía ser 80968352. Para la demandante se refiere al mismo producto y, que, la diferencia, es simplemente formal, además, la referencia que tiene la declaración es la misma que está en la factura del proveedor y no es requisito de la descripción. 38.

Del ítem 54, la DIAN señaló que en la declaración de importación 032010001238893-4 de 6 de diciembre de 2010, la demandante tomó el número de referencia inscrito en las cajas y no colocó el número de referencia que señalaba la factura, es decir, la mercancía debía tener la referencia “3552 PERRY ELLIS 360° FOR MEN”, pero la mercancía aprehendida presentaba la referencia “3552980” y “PE3552” con la descripción “360° PERRY ELLIS FOR MEN”.

A lo cual, la sociedad demandante manifestó que es una diferencia formal más que sustancial, también advirtió que el número que traen las cajas no era la referencia, dado que este se toma de la factura y, que las letras “PE” son las siglas de “PERRY ELLIS”. 39. Finalmente, en los ítems 64 y 79, la DIAN consideró que en las declaraciones de importación No. 032008100878907-3 de 3 de octubre de 2008, 032010000192016- 8 de 5 de marzo de 2010, 032008100156951-1 de 20 de febrero de 2008 y 032008100503539-7 de 9 de junio de 2008, la mercancía identificada con las referencias 81024493 y 71323277, no fue amparada en su totalidad. 40.

En el ítem 64, la DIAN indicó que, de la referencia 81024493, se decomisaron 469 unidades de la cuales solo 250 fueron declaradas. A lo cual, la demandante mencionó que la autoridad aduanera ignoró la declaración de importación Nro. 032008100140367-8 de 14 de febrero de 2008, relacionada en el ítem 63, que amparaba 400 unidades. 41.

En cuanto al ítem 79 la DIAN señaló que, de la referencia 71323277, se decomisaron 288 unidades de las cuales solo 250 fueron declaradas. Frente a lo cual, la demandante sostuvo que la autoridad aduanera también ignoró la declaración de importación No. 032009000107077-6 de 11 de febrero de 2009, relacionada en el ítem 77, que amparaba 350 unidades.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 42. La apoderada judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN contestó oportunamente la demanda5 y propuso como única excepción la de “[ ] 5 Folios 1 a 15 del cuaderno de la contestación. 10 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN falta de agotamiento del requisito de procedibilidad [ ]”, en razón a que, el caso sub examine no era un conflicto de carácter tributario y, por lo tanto, la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. debió agotar el requisito de conciliación, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1716 de 2009. 43.

Frente a la solicitud de perjuicios, señaló que deben ser ciertos, determinables y probados, conforme lo prevé el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no se demostraron en el escrito de demanda, toda vez que se refiere a lesiones ante la expectativa de venta de la mercancía decomisada, lo cual no demuestra el daño causado y el nexo causal. 44.

En lo referente al lucro cesante, manifestó que no había certeza sobre la presunta utilidad dejada de percibir, en vista de que apenas existe una mera expectativa sobre la venta del producto importado, por lo tanto, no es determinable. 45. En lo concerniente al pago de intereses, manifestó que no eran procedentes, dado que el presente asunto se trata de un decomiso y no de una devolución de mercancía, de manera que no se cumple con lo establecido en el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999. 46.

Sobre la condena en costas y agencias en derecho, indicó que la conducta de la DIAN fue eficiente, oportuna, eficaz y se ajusta a las disposiciones legales. 47. En relación con los argumentos de la demanda, aseguró que los actos administrativos acusados no fueron expedidos con desconocimiento de los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política y 512, 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, de manera irregular y, con falsa motivación. 48.

Respecto del desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados, afirmó que la DIAN expidió las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1- 004119 y 03-236-408-601-134 dentro de los términos previstos en los artículos 512 y 519 del Decreto 2685, de manera que no se configuraba el silencio administrativo positivo y, por lo tanto, tampoco era procedente devolver la mercancía decomisada, según el artículo 519 del mismo decreto. 49.

Señaló que la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 fue emitida el 8 de agosto de 2011, de acuerdo con el término previsto en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que tuvo en cuenta la fecha de presentación de la adición de la objeción, esto es, el 31 de mayo de 2011. 50. Agregó que, conforme con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, la mencionada Resolución 1-03-238-421-636-1-004119 fue notificada por correo certificado el 10 de agosto de 2011, según guía 1032086545, de la empresa Servientrega. 11 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 51.

Aseveró que la fecha de 9 de agosto de 2011 y los números consecutivos 23561 y 25562 que aparecen en el acto demandado, correspondían a la numeración interna que llevaba el Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia y Notificaciones, los cuales son coincidentes con las guías despachadas a la parte demandante y a la Agencia de Aduanas Move Cargo S.A. nivel 1.

Y sobre la fecha de 26 de julio de 2011, mencionó que correspondía a la fecha en que fue elaborado el proyecto por el funcionario sustanciador. 52. Puso de presente que, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2011, el Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el número de radicado 08001-23-31-000-2003-00824-01, consideró que los términos en que se debía expedir el acto que define la situación jurídica de la mercancía aprehendida, no incluía la notificación. 53.

Sobre el término en que se expidió la Resolución 03-236-408-601-134, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso identificado con número de radicado 25000234100020130030200, en sentencia de 23 de enero de 2014, consideró que no existía el silencio administrativo positivo, negando las pretensiones de la demanda. 54.

En lo relativo a la expedición irregular, argumentó que no tenía vocación de prosperidad, toda vez que, mediante el auto 0136-00360 de 28 de abril de 2011, la jefe de la División de Fiscalización de Bogotá comisionó a varios funcionarios para que realizaran visitas de control aduanero y verificación durante los días 28 y 29 de abril de 2011, en los que se suscribieron las actas de hechos No. 03-238-81-092 de 28 de abril de 2011, 03-238-11-228 y 03-238-90-00108 de 30 de abril del mismo año y, finalmente el acta de aprehensión No. 834-03-0574 FISCA de 30 del mismo mes y año. 55.

Además, subrayó que el mencionado auto autorizó a los funcionarios para que realizaran visitas de control aduanero y verificación durante 5 días hábiles a partir de su comunicación, esto es, desde el 28 de abril de 2011. Así las cosas, la actuación aduanera fue adelantada conforme con las disposiciones aduaneras vigentes. 56. De otra parte y en lo atinente a la mercancía aprendida y decomisada por la causal prevista en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, recordó que, para el caso de los perfumes, el artículo 18 de la Decisión 516 estableció que solo pueden ser comercializadas si en el envase figuran caracteres indelebles, fácilmente legibles y visibles y, deben estar en el idioma español según el artículo 20 ibidem. 12 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 57.

Mencionó que, Colombia expidió el Decreto 219 de 19986 para regular los regímenes sanitarios de control de calidad y vigilancia sanitaria en lo relacionado con la producción, procesamiento, expendio, importación, exportación y comercialización de productos cosméticos. 58. Específicamente, en los artículos 28 y 29 de este decreto previeron que los textos de los envases y empaques de los productos cosméticos debían figurar con caracteres indelebles, fácilmente legibles y visibles que deben aparecer en idioma castellano. 59.

También mencionó que el artículo 13 del Decreto 219 de 1998 consagra que los productos cosméticos requieren del registro sanitario expedido por el Invima para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización, previo cumplimiento de los requisitos previstos en este mismo decreto, como lo es el proyecto de arte final de la etiqueta o rotulado y las instrucciones de uso según el numeral 6° del artículo 17 ibidem. 60.

Así las cosas, la apoderada de la parte demandada sostuvo que la DIAN corroboró que las fragancias aprehendidas no cumplían con las disposiciones legales en materia de etiquetado y rotulado previstos en los artículos 18 y 20 de la Decisión 516 de la CAN y, los artículos 13, 28 y 29 del Decreto 219 de 1998, así que debían ser decomisadas. 61.

Sobre la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, explicó que la autoridad aduanera comparó la descripción de la mercancía contenida en cada una de las declaraciones de importación aportadas por la demandante durante el proceso administrativo, así como del contenido del acta de aprehensión 834-03-0574 FISCA de 30 de abril de 2011, el acta adición de 12 de mayo del mismo año y el acta de inspección física realizada a la mercancía el 18 y 23 de enero de 2012 y, comprobó que la mercancía decomisada no correspondía con las descripciones de las declaraciones. 62.

Señaló que en los ítems 1, 2, y 9 de la Resolución 03-236-408-601-134 se corroboró que la mercancía decomisada era liquida, sin embargo, se declaró como gel. Sobre los ítems 15, 29, 64 y 79 de la mencionada resolución, reiteró que hubo declaraciones que no amparaban la totalidad de la mercancía. Y respecto de los ítems 23 y 54, señaló que hubo una mala descripción del producto en las referencias. 63.

Finalmente, resaltó que las demás fragancias se encontraban declaradas, en vista de que se registraron los elementos que señala la Resolución 388 de 9 de septiembre de 2009, en la subpartida 3303.000000, correspondiente a perfumes y 6 “Por el cual se reglamentan parcialmente los regímenes sanitarios de control de calidad, de vigilancia de los productos cosméticos, y se dictan otras disposiciones.” 13 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN aguas de tocador en las que se requiere descripciones mínimas como el uso, marca, estado físico, tipo o clase, así como las referencias, nombre técnico, nombre comercial y el contenido en mililitros.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 64. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, en sentencia de 30 de abril de 20157, decidió: “[…]

PRIMERO: NIÉGUESE la excepción de falta de requisito de procedibilidad promovida por la parte demandada.

SEGUNDO: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSTIÉNESE de condenar en costas […]”. 65. Previo a resolver el asunto, el Tribunal a quo se refirió a la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y consideró, que los actos administrativos que definían la situación jurídica de las mercancías objeto de análisis trataban de asuntos aduaneros, según el artículo 38 de la Ley 863 de 20038 y la Ley 1285 de 20099, de manera que no se requería la conciliación como requisito previo para demandar. 66.

Respecto de los argumentos de la demanda, el juez de la primera instancia señaló que los problemas jurídicos a resolver eran: (i) si la DIAN incumplió con los términos dispuestos en los artículos 512, 515 y 519 del Decreto 2685 para emitir las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011 y 03- 236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 y, como consecuencia, operó el silencio administrativo positivo;

(ii) si los funcionarios realizaron la aprehensión de la mercancía sin competencia, por cuanto el auto 0136-00360 de 28 de abril de 2011 solo los autorizó para iniciar labores de control aduanero y de verificación los días 28 y 29 de abril de 2011 y no el 30 de abril de ese año y; (iii) si era procedente la aprehensión y decomiso de las mercancías por las causales de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, conforme con las declaraciones de importación aportadas por la demandante. 67.

Para referirse al desconocimiento de los términos para expedir las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 y 03-236-408-601-134, el Tribunal recordó que los artículos 512, 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 prevén términos perentorios que la autoridad aduanera está en la obligación de acatar por tratarse de una actuación especial, y ante su incumplimiento, el efecto jurídico es la configuración del silencio administrativo positivo. 7 Folios 308 a 366 C pp. 8 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas.” 9 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.” 14 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 68.

De acuerdo con esas disposiciones, el a quo manifestó que, si bien es cierto que, el 9 de mayo de 2011, la demandante presentó escrito de objeciones contra el acta No. 834-03-0574 FISCA de 30 de abril de 2011, también lo era que presentó una adición a la objeción el 31 de mayo del mismo año, en atención a que el 12 de mayo de 2011, la administración hizo una adición a la mencionada acta. 69.

En ese contexto, indicó que los términos previstos en el artículo 512 del Decreto 2685 se entendían renovados a partir del 31 de mayo de 2011 y, por lo tanto, la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, que definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida, se profirió dentro del plazo de los 45 días, esto es, el 8 de agosto de 2011. 70.

Advirtió que no podría iniciar la contabilización del plazo a partir del día 9 de mayo de 2011, porque se desconocería la adición del acta No. 834-03-0574 FISCA de 12 de mayo de 2011, así como el hecho de que se haya presentado oposición a la misma el día 31 de mayo de 2011. 71. En cuanto a los términos para notificar la mencionada Resolución No. 1-03-238- 421-636-1-004119, consideró que el parágrafo del artículo 512 del decreto ibidem estableció que, dentro de los términos para decidir de fondo no se incluían los requeridos para efectuar la notificación. 72.

En ese sentido, concluyó que no era de recibo el argumento de la demandante en el que manifestaba que los términos para decidir de fondo también incluían su comunicación y publicidad, toda vez que debía agotarse de conformidad con los artículos 564 y 567 del mismo decreto. 73. Sobre el término para expedir la Resolución No. 03-236-408-601-134, acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, indicó que se abstendría de resolver, toda vez que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso identificado con número de radicado 25000234100020130030200, en sentencia de 23 de enero de 2014, consideró que no existía el silencio administrativo positivo y negó las pretensiones de la demanda. 74.

Advirtió que, si bien los actos administrativos demandados en ese proceso no son los mismos que se demandaron en el presente asunto, lo cierto era que perseguían el mismo efecto jurídico. También señaló que se encontraba surtiendo la segunda instancia ante el Consejo de Estado. 75. De la expedición irregular, subrayó que, a través del numeral 6° del auto No. 0136-00360 de 28 de abril de 2011, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá señaló que el término para realizar la inspección era de 5 días hábiles desde su comunicación. Así mismo, mediante el 15 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN numeral 4°, advirtió que esos funcionarios quedaban investidos de amplias facultades de control y fiscalización. 76.

En ese contexto, el a quo consideró que los funcionarios comisionados contaban con amplias funciones para realizar actividades de control y fiscalización, así como para aprehender la mercancía entre los 5 días hábiles, desde la fecha en que fue proferido en auto que dio la comisión, esto es, el 28 de abril de 2011. 77. De otra parte, del decomiso de la mercancía por la causal prevista en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, el Tribunal recordó que el desconocimiento de esa disposición se advertía en el proceso de importación, así como también en el desarrollo del control posterior.

De igual manera, cuando la mercancía no tuviera las etiquetas previstas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales no cumplas con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten evidencia de adulteración o falsificación. 78.

Así las cosas, observó que el decomiso de la mercancía importada por la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. no se realizó en el régimen de importación, sino en desarrollo del control posterior, por cuanto esa mercancía ya había adquirido el levante y, por lo tanto, se encontraba a libre disposición de esa sociedad, en una bodega en Codabas en la ciudad de Bogotá. Además, advirtió que la mencionada bodega no estaba autorizada para ser depósito o zona primaria, según el artículo 1° del Decreto 2685, ni aparecía registrado en el RUT de la empresa, según lo confirmó la DIAN en la Resolución No. 1-03-238-421- 636-1-004119. 79.

En ese contexto, el juez de la primera instancia recordó que la autoridad aduanera puede realizar actividades de control hasta que las declaraciones de importación adquieran firmeza, de manera que el acto de levante en sí mismo no impedía que ejerza esas actividades, de manera que la DIAN podía realizar control posterior de la mercancía de la sociedad demandante, la cual ya había obtenido levante y, de encontrar alguna irregularidad, conllevaría a su decomiso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1.28 del artículo 502 ibidem. 80.

Una vez aclaró que el decomiso de la sociedad demandante se realizó en control posterior, el a quo entró a estudiar si era viable exigir etiquetas según el reglamento técnico de los cosméticos, a lo cual, consideró que estos no tenían un reglamento técnico específico, como lo certificó el director de regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Y, por lo tanto, la Decisión 516 de la CAN y el Decreto 219 de 1998 no podían considerarse como sus reglamentos técnicos. 81. Explicó que el Decreto 219 de 1998 se expidió en desarrollo de la Decisión 412 de 1997, el cual exigía el registro sanitario de control de calidad para la comercialización de los cosméticos, requisito que no se encontraba vigente porque 16 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN el artículo 5° de la Decisión 516 de la CAN lo sustituyó con la notificación sanitaria obligatoria.

De igual manera, tampoco era aplicable el Decreto 3723 de 2008, por cuanto se refiere a productos sujetos a un reglamento técnico. 82. Anotó que a pesar de que los cosméticos no contaban con un reglamento técnico, bien lo consideró la autoridad aduanera cuando precisó que el numeral 1.28 también se refirió a otros supuestos de aprehensión y decomiso como lo es, cuando los productos no tengan los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes. 83.

De manera que la DIAN podía verificar, en desarrollo del control posterior, el cumplimiento de las etiquetas previstas en los artículos 18 y 20 de la Decisión 516 porque se trataban de disposiciones legales vigentes. 84. Advirtió que aceptar la postura de la sociedad demandante de que las fragancias, al no tener reglamento técnico, no son susceptibles de control aduanero posterior, sería admitir que la DIAN no puede verificar, con posterioridad a la importación, ningún requisito previsto en las normas vigentes, ni que pueda aprehender y decomisar mercancías que no cumplan con las disposiciones legales en la materia. 85.

El Tribunal de la primera instancia reseñó que, mediante el oficio 300-1794-2011 de 9 de junio de 2011, el Invima encontró que algunas mercancías de la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. no contaban con soportes ni stikers, así que se demostraba el incumplimiento de los requisitos de la Decisión 516. 86. Y que en el oficio 300-2186-2011 de 13 de junio de 2011 el Invima advirtió que los productos cosméticos que se fabrican o comercializan en el territorio nacional debían cumplir con los parámetros establecidos en la Decisión 516 de 2002 de la CAN. 87.

Sobre el memorando 534 de 1° de octubre de 2010, expedido por Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN, el cual señaló que el etiquetado se podía verificar en los establecimientos de comercio, el a quo consideró este se trata de un acto de regulación interno que contiene una recomendación y no una orden de obligatorio cumplimiento, toda vez que la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 debe analizarse en conjunto con la normatividad y jurisprudencia en materia aduanera, en donde se permite concluir que, después del levante de la mercancía puede verificarse el acatamiento de las normas vigentes. 88.

En cuanto al acta de 2012, del grupo de expertos gubernamentales para la armonización de la legislación sanitaria de la Comunidad Andina de Naciones, no constituía una decisión vinculante, dado que en estas reuniones se resuelven consultas de los países miembros de la CAN, lo que no implica su obligatorio 17 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN cumplimiento por parte de las autoridades aduaneras o que estén integradas al ordenamiento jurídico, como si lo es la Decisión 516 de 2002. 89.

Así las cosas, el Tribunal concluyó que procedía el decomiso de las mercancías por la causal del numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, al no encontrarse con etiquetas durante el control posterior, conforme con los requisitos previstos en la Decisión 516. 90. Sobre el decomiso de 3.415 fragancias por la causal prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, el juez de la primera instancia se refirió a los ítems 1, 2, 9, 15, 23, 29, 64 y 79 de la Resolución 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 de la siguiente manera. 91.

Sobre los ítems 1, 2 y 9 de la Resolución 03-236-408-601-134, el Tribunal consideró que los productos descritos en las declaraciones de importación 48201000026486-3 de 2 de febrero de 2010, 48201000052483-1 de 1° de marzo de 2010, 482009000266912-1 del 19 de noviembre de 2009, 482009000214377-6 de 22 de septiembre de 2009, no estaban amparados en su totalidad, en tanto existía una omisión en la descripción de la mercancía que impedía su identificación, dado que la palabra “[ ] gel [ ]” no era asimilable a “[ ] líquido [ ]”. 92.

Para el juez de la primera instancia dicha circunstancia impedía avizorar que la mercancía en que se describió con la palabra “[ ] gel [ ]” hacía referencia a productos en estado líquido o acuoso, además, recordó que la Resolución 388 de 2009, para la subpartida 3303.000000, estableció que era requisito indispensable que en las declaraciones se especifique el estado físico de los productos. 93.

También indicó que, de acuerdo con el artículo 25 de la Decisión 516 de 2002, los productos cosméticos debían cumplir en todo momento con los requisitos del artículo 7 ibidem, que refieren a la forma cosmética de presentación del producto. 94. Por otro lado, del ítem 23 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el juez de la primera instancia manifestó que se trataba de un yerro que imposibilitaba la identificación de los productos, toda vez que la referencia de un producto es uno de los principales aspectos para individualizarlos, teniendo en cuenta que la descripción debe ser clara de tal forma que se tenga certeza en su identificación. 95.

En cuanto al ítem 54 de la misma resolución, el a quo indicó que, según la declaración de importación 0132010001238893-4, visible a folio 401 del tomo 3, se evidenciaba la inexactitud en la referencia, lo cual era suficiente para la procedencia de la causal de decomiso. 96. Respecto de los ítems 15, 29, 64 y 79 de Resolución 03-236-408-601-134, el juez de la primera instancia advirtió que, de acuerdo con las pruebas allegadas al 18 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN proceso, no era posible deducir que la autoridad aduanera erró al tomar kilogramos en vez de unidades, como quiera que, en algunas declaraciones, la cantidad se tomó en peso y en otras en unidades, para lo cual, hizo la siguiente comparación: Ítem 15 Referencia 81078845 DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010 (Folio 183 Tomo 4) 98,89 KGS 200 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009 (Folio 364 Tomo 2) 241,6 (no especifica si es unidad o kilogramos) 500 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010 (Folio 230 Tomo 4) 81.6 (no especifica si es unidad o kilogramos) 200 032010000193468-8 de 6 de marzo de 2010 (Folio 269 Tomo 2) 148 KGM 400 UNIDADES 400 032008100503443-9 de 9 de junio de 2008 (Folio 419 Tomo 3) 241 UNIDADES 180 032008100286377-9 de 2 de abril de 2008 (Folio 271 Tomo 2) 300 UNIDADES 300 Ítem 29 Referencia 81078774 DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010 (Folio 183 TOMO 4) 72.9 KGS 300 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009 (Folio 364 TOMO 2) 628,41 (no especifica si es unidad o kilogramos) 1000 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010 (Folio 230 TOMO 4) (no aparece por nombre técnico, referencia, ni registro sanitario) 300 032010000193468-8 de 6 de marzo de 2010 (Folio 269 TOMO 2) 200.8 KGM 400 UNIDADES 400 Ítem 64 Referencia 81024493 DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032008100140367-8 de 14 de febrero de 2008 (Folio 315 TOMO 2) 700 UNIDADES 400 0320081008789907-3 de 3 de octubre de 2008 (Folio 316 TOMO 2) 100 UNIDADES 100 032010000192016-8 de 5 de marzo de 2010 (Folio 317 TOMO 2) 56,44 KGS 150 UNIDADES 369 Ítem 79 Referencia 71323277 DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032009000107077-6 de 11 de febrero de 2009 (Folios 328 TOMO 2) 350 (no especifica si es en unidades o kilogramos) 350 032008100156951-1 de 20 de febrero de 2008 (Folio 429 TOMO 3) aparece el producto sin especificar cantidad declarada 150 032008100503539-7 de 9 de junio de 2008 (Folio 430 TOMO 3) 100 UNIDADES 138 19 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 97.

Conforme con lo anterior, el Tribunal consideró que era evidente que la sociedad demandante no cumplió con la carga de la prueba, conforme lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, por lo que el decomiso de las 3.415 fragancias por la causal prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 era acertado. 98.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por cuanto no se demostró que la conducta procesal de las partes fuera temeraria o de mala fe. IV. RECURSO DE APELACIÓN 99. El 27 de mayo de 201510, el apoderado de la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 30 de abril de 2015 y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones de la demanda. 100.

Manifestó que la […] administración incumplió con los términos para decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía aprehendida y en consecuencia operó el silencio administrativo, dando lugar a su entrega. […]”. 101. De la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, insistió en que fue expedida por fuera de los 45 días que establece el artículo 512 del Decreto 2685, en consideración a que, el escrito de objeción fue presentado el 9 de mayo de ese año, por lo que la administración tenía hasta el 14 de julio de 2011 para expedir el acto administrativo de decomiso, sin embargo, afirmó que lo emitió hasta el 9 de agosto de 2011 y que fue notificado el 10 del mismo mes y año. 102.

Agregó que, aun contabilizando los términos desde la presentación del escrito de adición de las objeciones, esto es, el 31 de mayo de 2011, la autoridad demandada tenía plazo hasta el 8 de agosto de 2011 para expedir y, notificar la Resolución 1-03-283-421-636-1-004119. 103. También señaló que no había certeza de la fecha de expedición de esa resolución porque si bien la misma señalaba que fue emitida el 8 de agosto de 2011, también lo era que, al pie de la firma del jefe de la División de Gestión de Fiscalización aparecía la fecha de 9 de agosto de ese mismo año. 104.

Sobre la fecha de 26 de julio de 2011, dijo que la descartaba como fecha de expedición, de acuerdo con lo resuelto en el recurso de reconsideración, donde la DIAN explicó que se trataba de una fecha anterior a la expedición del acto administrativo y correspondía a la fecha en que se elaboró el proyecto por el funcionario sustanciador. 10 Folios 368 a 383 C pp. 20 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 105.

Del término para notificar la resolución ibidem, puso de presente que, el Tribunal pretendía distinguir entre la expedición y la notificación de la decisión que resuelve la situación jurídica de la mercancía aprehendida, lo cual era contrario a la Constitución Política. 106. De otra parte, insistió en que los funcionarios comisionados no tenían competencia para realizar labores de control aduanero y de verificación, porque mediante el auto 0136-00360 de 28 de abril de 2011, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no otorgó el término de 5 días para que realizara esas actividades, sino que otorgó 5 días para iniciarla. 107.

Recordó que, según los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008, los empleados de la DIAN no tienen competencias permanentes, sino que actúan conforme con las autorizaciones y delegaciones correspondientes. 108. Finalmente, sobre las causales de aprehensión de los numerales 1.6 y 1.28 del Decreto 2685, reiteró los argumentos de la demanda así: 109.

Insistió en que los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 de la CAN establecen que las etiquetas de las fragancias deben requerirse exclusivamente en el momento de su comercialización y no para su importación y levante, además advirtió que el levante no pone la mercancía en condiciones para la venta. 110. Mencionó que, para la importación y levante de los cosméticos solo se necesitaba la licencia de importación y la notificación sanitaria obligatoria, esta última emitida por el Invima, requisitos que aportó y adquirió el levante de la mercancía. Recordó que el registro sanitario al que se refiere la Decisión 412 de 1997, fue sustituido por la notificación sanitaria obligatoria que previó la Decisión 516. 111.

En ese sentido, advirtió que los productos que se encontraban en la bodega ubicada en la Central de Abastos del Norte de Bogotá no debieron ser decomisados por el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, porque habían adquirido el levante y, no estaban dispuestos para la venta. 112. Reiteró que la mercancía ubicada en esa bodega se encontraba allí luego de su levante para después ser trasladada a una bodega ubicada en el barrio Pasadena para alistarlos, colocarles los rótulos y, distribuirlos a los comercializadores, a quienes si se les podía verificar. 113.

Añadió que era improcedente considerar que la bodega donde se aprehendió la mercancía no era un depósito autorizado, lo anterior porque que la mercancía ya había sido objeto de levante. 21 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 114.

Insistió en que, el Invima, mediante el oficio 300-1833-2011 de 13 de junio de 2011, señaló que la etiqueta de los productos solo era indispensable antes de su comercialización. 115. Así mismo, a través del memorando 534 de 1° de octubre de 2010, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN indicó que el etiquetado puede colocarse antes de la comercialización de los productos, según cada reglamento técnico, por lo que recomendaba realizar verificaciones directamente en los establecimientos de comercio o donde estuvieran disponibles para su venta. 116.

Y, mediante acta de la Reunión 2012, el Grupo de Expertos Gubernamentales de la Comunidad Andina de Naciones señaló que el ejercicio de control de los requisitos de etiquetado establecidos en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 de 2002 debía hacerse en los puntos de venta. 117. Afirmó que “[…] no eran claras las razones por las que el Tribunal de la primera instancia desechó el memorando 534 y acta I de la Reunión 2012, bajo el argumento que no son vinculantes […]”. 118.

Finalmente, subrayó que el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 previó dos grupos de bienes que requería etiquetado, los que tienen reglamento técnico, requisito para recibir el levante y, la mercancía que se le exige rotulados según disposiciones vigentes, los cuales no pueden estar adulterados. 119. De otra parte, sobre la aprehensión y decomiso de 3.415 fragancias por la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, insistió en que la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A presentó las declaraciones de importación correspondientes, debidamente descritas, conforme con el inventario inspeccionado. 120.

Subrayó que, mediante la Resolución 03-236-408-601-134, la autoridad aduanera ya había concluido que la totalidad de la mercancía se encontraba amparada en las declaraciones allegadas, desvirtuándose la causal de aprehensión y decomiso del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685. Precisó que la cantidad decomisada por esa causal no representaba el 10% del total de la mercancía decomisada. 121.

Sobre ítems 1, 2 y 9 de la resolución ibídem, reiteró que los errores de transcripción dentro de las declaraciones de importación No. 48201000026486-3 de 2 de febrero de 2010, 48201000052483-1 de 1° de marzo de 2010, 482009000266912-1 del 19 de noviembre de 2009, 482009000214377-6 de 22 de septiembre de 2009, donde se transcribió la palabra “[ ] gel [ ]” cuando era “[ ] líquido [ ]”, no impedían individualizar la mercancía. 22 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 122.

Del ítem 15 de la misma resolución, la demandante sostuvo que la DIAN erró en tomar las unidades como kilogramos, para lo cual plasmó el siguiente cuadro: DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN FECHA CANTIDAD DECLARADA 032010000636352-5 12/07/2010 200 032009000878786-7 30/10/2009 500 032010000344258-7 19/04/2010 200 032010000193468-8 6/03/2010 400 032008100503443-9 9/06/2008 180 032008100286377-9 2/04/2008 300 123.

Respecto del ítem 23, la apelante afirmó que la referencia relacionada en la declaración de importación No. 032011000205283-7 de 24 de febrero de 2011 era la misma que estaba en la factura del proveedor y no era requisito de la descripción. 124. Finalmente, sobre los ítems 29, 54, 64 y 79 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, solicitó que se tuviera en cuenta lo expuesto en la demanda.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 125. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 17 de junio de 201511. 126. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, se admitió el recurso interpuesto, a través de auto de 30 de noviembre de 201512. 127.

Mediante providencia de 12 de abril de 201613, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Vencido el plazo, las partes presentaron sus escritos de alegatos en los que reiteraron sus argumentos de nulidad y defensa.

El agente del Ministerio Público guardó silencio. 128. El 13 de octubre de 202114, el Despacho sustanciador, atendiendo a lo previsto en el artículo 33 del anexo de la Decisión 472 de 1999, de la Comisión de la Comunidad Andina, suspendió el proceso para solicitar interpretación prejudicial, por cuanto en el presente asunto se invocaron como vulnerados los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 de 2002. 129.

Mediante interpretación prejudicial 352-IP-2021 de 15 de diciembre de 202215, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refirió sobre “[ ] la determinación 11 Folios 385 C pp. 12 Folio 4 C 3. 13 Folio 28 C 3. 14 Folio 75 a 78 C 3. 15 Índice 37 del aplicativo de gestión judicial Samai. 23 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN del momento a partir del cual es exigible el etiquetado de productos cosméticos en función de lo establecido en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516 [ ]”. 130.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró que los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 se relacionan con la comercialización de productos cosméticos, lo cual era distinto a la notificación sanitaria obligatoria. Lo anterior, por cuanto las etiquetas para la comercialización tenían como fin poner en conocimiento a los consumidores los productos, así que su verificación debía darse en los puntos de venta.

Mientras que la notificación sanitaria obligatoria se obtiene ante la autoridad sanitaria, quien ejerce control sobre la calidad del producto en cualquier punto de la cadena de valor, es decir, durante su fabricación, distribución y comercialización. La interpretación fue del siguiente tenor: “[ ] 1.2. Los artículos 18 y 19 de la norma bajo estudio disponen los siguientes: “CAPÍTULO III DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS PRODUCTOS COSMÉTICOS Artículo 18.- Sin perjuicio de lo señalado en el Capítulo anterior, los productos cosméticos sólo podrán comercializarse si en el envase o en el empaque figuran con caracteres indelebles, fácilmente legibles y visibles, las menciones que se detallan a continuación: a) Nombre o razón social del fabricante o del responsable de la comercialización del producto cosmético, establecido en la Subregión. Podrán utilizarse abreviaturas, siempre y cuando pueda identificarse fácilmente en todo momento a la empresa; b) Nombre del país de origen; c) El contenido nominal en peso o en volumen; d) Las precauciones particulares de empleo establecidas en las normas internacionales sobre sustancias o ingredientes y las restricciones o condiciones de uso incluidas en las listas internacionales a que se refiere el artículo 3 o en las Resoluciones que al efecto adopte la Secretaría General conforme al artículo 4; e) El número de lote o la referencia que permita la identificación de la fabricación; f) El número de Notificación Sanitaria Obligatoria con indicación del país de expedición; g) La lista de ingredientes precedida de la palabra “ingredientes” siempre que los listados o Resoluciones referidos en los artículos 3 y 4 así lo dispongan.

En el caso que las precauciones particulares del literal “d)” excedan el tamaño del envase o empaque, éstas deberán figurar en un prospecto que el interesado incorporará al envase. Artículo 19.- En los envases o empaques de los productos que se expenden en forma individual que sean de tamaño muy pequeño, y en los que no sea posible colocar todos los requisitos previstos en el artículo anterior, deberá figurar como mínimo: a) El nombre del producto; b) El número de Notificación Sanitaria Obligatoria; c) El contenido nominal; d) El número de lote; y, e) Las sustancias que impliquen riesgo sanitario siempre que los listados o Resoluciones referidos en los artículos 3 y 4 así lo dispongan”. 1.3.

Lo primero que debe observarse es que los artículos citados dan inicio al Capítulo III de la Decisión 516, relacionado con la comercialización de productos cosméticos, distinto del Capítulo Il que se refiere a la Notificación Sanitaria Obligatoria (en adelante, la NSO). El Tribunal ha explicado ampliamente en su jurisprudencia la naturaleza de la NSO, así como los requisitos para obtener un número de la NSO de la autoridad sanitaria nacional.

También ha establecido que el número de la NSO debe ser incluido 24 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN en las etiquetas de los productos para poder ser comercializados', salvo que el País Miembro se acoja a lo señalado en el Artículo 33 incorporado mediante Decisión 857. 1.4.

Tanto la Decisión 516 como su reglamento, aprobado por la Resolución 797, establecen que la autoridad sanitaria nacional podrá realizar acciones de vigilancia y control. En tales controles, la administración sanitaria puede verificar el cumplimiento de los requisitos de la NSO, así como exigir al titular o fabricante que provean más información para verificar la calidad sanitaria del producto.

Puesto que el Artículo 25 de la Decisión in comento exige que los productos cosméticos que se comercialicen en la subregión cumplan en todo momento con los requisitos de la NSO, se infiere que la autoridad sanitaria nacional puede también realizar estos controles en cualquier punto de la cadena de valor. 1.5. Sin embargo, al referirse al etiquetado del producto, la norma comunitaria andina tiene un objetivo diferente al de informar a la administración pública sobre la calidad sanitaria del producto.

El etiquetado está diseñado para el conocimiento de los consumidores de los productos cosméticos; individuos que, si bien tienen interés en la calidad sanitaria de la mercancía, suelen confiar en que la autoridad sanitaria nacional está garantizando que solo se comercialicen productos aptos para el consumo humano. Por esta razón se exige, salvo ciertas excepciones, que se incluya el número de NSO en el etiquetado de los productos, independientemente de su tamaño. 1.6.

Puesto que es diferente informar a la autoridad sanitaria nacional que informar al consumidor final del producto, también resulta lógico que el control se realice en momentos diferentes. Dadas sus facultades administrativas de control, la autoridad sanitaria puede realizar inspecciones sobre la calidad del producto en cualquier momento de la cadena de valor (fabricación - distribución - comercialización), que es donde efectivamente la calidad del producto puede verse perjudicada o alterada.

Pero si el fin del etiquetado es informar al consumidor final, solo tiene sentido que se verifique el cumplimiento de los contenidos mínimos de etiquetado contenidos en los Artículos 18 y 19 de la Decisión 516 en el lugar donde los consumidores tienen contacto con la mercancía: los puntos de venta. 1.7. Si la norma comunitaria exigiera que los productos cumplan con los requerimientos mínimos de etiquetado en todo momento de la cadena de valor, y no solo al llegar a los puntos de venta, se limitaría en exceso la capacidad de maniobra del fabricante o comerciante de adaptar los envases y empaques de la mercancía según su estrategia de mercado.

Lo que interesa es que, al llegar al consumidor final, los productos cosméticos cuenten con los requisitos mínimos de etiquetado definidos por la normativa andina. 1.8. De esta manera, se observa que la comercialización y expendio de productos cosméticos en la Comunidad Andina están condicionados a la obtención de un número de NSO y al cumplimiento de ciertos requisitos de etiquetado.

Sin embargo, si bien la verificación de los requisitos de la NSO se puede realizar en cualquier momento de la cadena de valor, la verificación de los requisitos de etiquetado tiene que hacerse en los puntos de venta al consumidor final [ ]” (negrilla fuera de texto). 25 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 131. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA16, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión; norma que resulta armónica con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201917, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.

La formulación del problema jurídico 132. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar la legalidad las Resoluciones Nos. 1-03-238-421-636-1- 004119 de 8 de agosto de 2011, 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 y 03-236-408-656-296 de 24 de abril de 2012. 133. La Sala deberá analizar si las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011 y 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 se emitieron por fuera de los términos establecidos en el artículo 512 y 515 del Decreto 2685 y, como consecuencia, se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 519 del decreto ibidem. 134.

Así mismo, si los actos demandados fueron emitidos de forma irregular porque los funcionarios comisionados no tenían competencia para realizar labores de control aduanero y de verificación, así como tampoco, para levantar el acta de aprehensión No. 834-03-0574 FISCA de 30 de abril de 2011. 135. Y si la mercancía aprehendida y decomisada incurría en las causales previstas en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2585. 136.

Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados y; (ii) análisis del caso concreto. 16 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 17 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 26 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN VI.2.1.

La identificación de los actos demandados 137. La empresa Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A, por conducto de apoderado judicial, demandó (i) la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, por medio de la cual se decomisó la totalidad de las fragancias aprehendidas por las causales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; emitida por la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, (ii) la Resolución No. 03-236-408-601- 134 de 27 de febrero de 2012, por medio de la cual confirmó parcialmente la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 y decidió decomisar en su totalidad las fragancias aprehendidas por la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y, 3.415 unidades por la causal 1.6 ibidem y;

(iii) la Resolución No. 03-236- 408-656-296 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, para negar la solicitud de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, las dos últimas emitidas por la jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. VI.2.2.

Análisis del caso concreto 138. La sociedad empresa Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 y 03-236- 408-656-296 de 24 de abril de 2012, a través de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN determinó el decomiso de la totalidad de las fragancias aprehendidas por la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y, 3.415 unidades por la causal 1.6 ibidem. 139.

La parte demandante consideró que los actos administrativos acusados desconocen lo dispuesto en los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política, en tanto que las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011 y 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012 fueron proferidas y notificadas por fuera de los términos previstos en los artículo 512 y 515 del Decreto 2685, configurándose el silencio administrativo positivo y, por ende, se debió proceder a la devolución de la mercancía de acuerdo con lo señalado en el artículo 519 ibidem. 140.

También sostuvo que los funcionarios que realizaron la aprehensión de la mercancía no tenían competencia para realizar actividades de control y fiscalización, desconociendo los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008. 141. Finalmente, indicó que, de acuerdo con las declaraciones de importación aportadas a la DIAN y, conforme con lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, la mercancía no cumplía con los supuestos de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 para ser decomisada. 27 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 142.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, mediante sentencia de 30 de abril de 2015, negó la nulidad de los actos acusados, al considerar que la Resolución No. 1-03-238-421-636-1- 004119 de 8 de agosto de 2011 fue proferida dentro del término previsto en el artículo 512, y advirtió que el plazo allí establecido no incluía la notificación del acto administrativo conforme los establece el párrafo del mismo artículo, por lo tanto, no se configuró el silencio administrativo positivo. 143.

Sobre el término en que se emitió la Resolución No. 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012, el a quo se abstuvo de pronunciarse, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso identificado con número de radicado 25000234100020130030200, en sentencia de 23 de enero de 2014, consideró que no existía el silencio administrativo positivo y negó las pretensiones de la demanda.

Advirtió que, si bien los actos administrativos demandados en ese proceso no son los mismos que se demandaron en el presente asunto, lo cierto era que perseguían el mismo efecto jurídico. También señaló que se encontraba surtiendo la segunda instancia ante el Consejo de Estado. 144. De otra parte, afirmó que los funcionarios comisionados para hacer control aduanero a la mercancía importada por la sociedad demandante contaban con amplias funciones para realizar actividades de control y fiscalización, como lo dispuso los numerales 4°y 6° del auto No. 0136-00360 de 28 de abril de 2011, en concordancia con los artículos 470 a 472 y el artículo 505 del Decreto 2685. 145.

Finalmente, concluyó que, de acuerdo con las pruebas que obraban en el expediente, era procedente el decomiso de la mercancía de la parte demandante al haberse configurado las causales de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685. 146. En el recurso de alzada, el apoderado de la sociedad demandante solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, al insistir que la administración incumplió con los términos para decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía aprehendida y, en consecuencia, operó el silencio administrativo positivo. 147.

Reiteró que la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011 fue proferida y notificada por fuera del término previsto en el artículo 512 del Decreto 2685, desconociendo los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política. 148. Advirtió que no era procedente la interpretación del Tribunal en la que pretendía distinguir los términos de la expedición de la decisión y su notificación, conforme con el parágrafo del artículo 512 del Decreto 2685.

Aunado a lo anterior, subrayó las inconsistencias en las fechas escritas en la Resolución 1-03-238-421-636-1- 004119 de 8 de agosto de 2011, excepto la del 26 de julio de 2011. 28 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 149.

También reiteró que los funcionarios que aprehendieron la mercancía no tenían competencia para realizar actividades de control y fiscalización, de acuerdo con lo ordenado en el auto No. 0136-00360 de 28 de abril de 2011, desconociendo los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008. 150. Dijo que, a diferencia de lo decidió por el juez de la primera instancia, […] el auto NO otorgó un término de cinco días para realizar la diligencia […] lo que indica el acto es que, a partir de su comunicación, los funcionarios cuentan con cinco días para iniciar la diligencia, no para llevarla a cabo […]. 151.

Finalmente, señaló que, de acuerdo con las declaraciones de importaciones aportadas y, lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516, la mercancía decomisada no cumplía con los supuestos de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685. VI.2.2.1. Del desconocimiento de los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Constitución Política y del Decreto 2685 de 1999, artículos 512, 515 y 519 152.

Para resolver, la Sala se pronunciará en primer lugar si dentro del término para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida se debía incluir la notificación de dicha decisión. Posteriormente, hará referencia a las fechas en que la DIAN emitió las Resoluciones No. 1-03-238-421-636-1-004119 y 03-236-408- 601-134 para verificar si fueron expedidas dentro de los términos legales y si se configuró el silencio administrativo positivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 512, 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999. 153.

En cuanto al término con el que cuenta la autoridad aduanera para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida, la Sala pone de presente que el mismo se encuentra regulado en el inciso 2° del artículo 51218 del Decreto 2685 de 199919, de la siguiente forma: “[…]

ARTICULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. […] Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior. 18 Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. 19 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”. 29 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN PARÁGRAFO.

Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto […]” (Negrilla fuera de texto). 154. Como se observa, el precepto en cita regula el término con el que cuenta la DIAN para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, cuando se presenta objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, plazo que es de 45 días contabilizado a partir del día siguiente de la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero. 155.

Cabe advertir que el parágrafo de la disposición señala que dentro del término para decidir de fondo no se entiende incluido el relacionado con el plazo para realizar la notificación del mismo, el cual debe surtirse en la forma y oportunidad señalada en los artículos 564 y 567 de dicha codificación. 156. Nótese que cuando no se atienden los plazos y términos allí establecidos, el artículo 51920 del mismo decreto estableció que dicha circunstancia de incumplimiento da lugar a la configuración del silencio administrativo positivo21 y, en el caso de la mercancía aprehendida, daría lugar a la entrega al interesado.

La norma es del siguiente tenor: “[…]

ARTICULO 519. INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS. Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate […]” (Negrilla fuera de texto). 157.

Sobre el particular, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de noviembre de 200722, en la cual se consideró que, para que no se configure el silencio positivo previsto en el artículo 519 ibidem, el acto administrativo que decide de fondo debe expedirse dentro del término antes mencionado, sin que fuera necesario la notificación del mismo, tal y como se observa a continuación: 20 Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004. 21 No debe olvidarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del CCA el silencio administrativo positivo opera únicamente en los casos expresamente previstos en las disposiciones especiales. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Rad: 25000-23-27-000-2003-01855-01. Magistrado Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 30 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN “[…] Se han de precisar, entonces, las condiciones necesarias para que se dé el silencio administrativo positivo por efecto de ese artículo 512, para lo cual se ha retomar la parte pertinente de la norma, pudiéndose observar que el término […] allí señalado es el de que dispone la autoridad aduanera “para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la Liquidación Oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida”, contados a partir de cualquiera de los siguientes momentos: i) una vez practicadas las pruebas, cuando se recibió respuesta al Requerimiento Especial Aduanero; ii) vencimiento del término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al Requerimiento; iii) o recibido éste no se hubieren solicitado pruebas, y iv), se hubieren denegado las pruebas solicitadas.

El problema que se trae a esta instancia es el de si para evitar la configuración del silencio administrativo positivo debe darse o no dentro de ese término la notificación de la decisión. La Sala observa que en modo alguno la norma se refiere a la notificación como parte de la actividad que se debe surtir […], sino que claramente se refiere sólo a la expedición de la decisión, que al efecto viene a constituir el acto definitivo según lo define el artículo 50 del C.C.A., esto es, el que pone fin a una actuación administrativa, que decide directa o indirectamente el fondo del asunto.

Es pues el acto administrativo que pone fin a la primera etapa del procedimiento administrativo aduanero de que se trate, denominada actuación administrativa en el citado código. Los términos para la notificación están regulados en los artículos 564 y siguientes del citado decreto 2665 de 1999 y están referidos a después de expedido el acto, de modo que según los comentados artículos 512 y 519, los supuestos del silencio administrativo positivo que puede darse por incumplimiento del término señalado en aquél […]” (Negrilla fuera de texto). 158.

En igual sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de junio de 201123, estudió el alcance del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, luego de la modificación del Decreto 4431 de 2004, y consideró que el término para decidir de fondo no incluía la notificación del acto, en tanto que el mencionado artículo 512 consagró el término para que la autoridad administrativa emitiera el acto que decide de fondo y, en su parágrafo no incluyó lo atinente a su notificación. 159.

Ahora bien, no debe confundirse la configuración del silencio administrativo positivo con la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración, como lo pretende hacer ver el recurrente, toda que en esta última “[…] tanto la decisión que impone la sanción, como la notificación de la misma, debe llevarse en el término dispuesto por la norma […]”, posición plasmada por esta Sección en sentencia de 30 de mayo de 201324. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 16 de junio de 2011. Rad: 08001-23-31-000-2003-00824-01(17467). Magistrada Ponente: Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de mayo de 2013. Rad: 47001-23-31-000-2006-00325-01.

Magistrada Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso. 31 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 160. En efecto, la Sala reitera que una cosa es la definición de la situación jurídica de la mercancía y, otra, los procesos adelantados en aplicación del derecho sancionador, en cuanto en el primero no existe obligación de expedir y notificar el acto administrativo dentro del término establecido en la ley. 161.

En sentencia de 22 de febrero de 201825 esta Sección precisó que la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la DIAN, “[…] no es otra cosa que el de decomiso aduanero […] considerado por el legislador como el acto que decide de fondo dicho procedimiento [ ]” y que dicha actuación no implica una sanción para el usuario aduanero. 162.

Recientemente, esta Corporación, en sentencias de 5 de agosto de 202126 y 27 de octubre de 202227 precisó que “[…] en consecuencia, para que opere el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, debe verificarse que el acto acusado no haya sido expedido dentro del término 45 días contados a partir del día siguiente a la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero, aunque la notificación se surta con posterioridad […].” 163.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento de la demandante quien sostuvo que el término para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida debía ser el mismo para su notificación. 164. Ahora bien, es preciso aclarar que la demandante para fundamentar su argumento de apelación citó la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de 29 de septiembre de 200928, dentro del proceso 11001-03- 15-000-2003-00442-01, no obstante la Sala advierte que dicha decisión unificó la jurisprudencia respecto de la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración quien debe, no solo expedir el acto que impone la sanción, sino que incluso debe realizar la notificación del mismo, tal y como se precisó líneas atrás, pero no se refirió a lo dispuesto en el artículo 519 plurimencionado y, mucho menos, a la naturaleza del decomiso, razón por la cual la misma no es aplicable a la presente controversia. 165.

Así las cosas, es claro para la Sala que el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 prevé que el término para expedir el acto que decide de fondo sobre el decomiso de 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia 22 de febrero de 2018. Rad: 76001-23-33-000-2013-00096-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Rad: 76001-23-33-000-2013-01143-02(23593). Magistrada Ponente: Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 27 de octubre de 2022. Rad: 25000233700020170055501 (25565).

Magistrada Ponente: Doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 28 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de septiembre de 2009. Rad: 11001-03-15-000-2003-00442-01(s). Magistrada Ponente: Doctora Susana Buitrago Valencia. 32 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN la mercancía aprehendida el cual no incluye el plazo para la realización de la notificación, contrario a lo señalado por el recurrente. 166.

De otra parte y en lo atinente al término en que fue expedida la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, la Sala observa que, de la revisión del material probatorio obrante en el expediente, se encuentra que mediante auto No. 0136- 00360 de 28 de abril de 201129 la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá comisionó a varios funcionarios para “[…] realizar visitas de control aduanero y verificar mercancías contra documentos soportes en las bodegas, transportadoras, vías de acceso a la ciudad, vehículos de pasajeros y carga, parqueaderos, depósitos, aeropuerto internacional el dorado y zona franca de la ciudad de Bogotá jurisdicción de la dirección seccional de aduanas de Bogotá durante los días del 28 a 29 de abril de 2011 […]” (Negrilla fuera de texto). 167.

El 28 de abril de 2011, conforme con el acta de hechos No. 81-09230, los funcionarios acudieron a la bodega de la demandante, ubicada en Codabas, para informarle al representante legal de la empresa que realizarían un inventario total de la mercancía para verificar la ocurrencia de las causales de aprehensión y decomiso establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685. 168.

De igual manera, se tiene demostrado que mediante auto No. 0136-0036 de 29 de abril de 201131, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá comisionó a varios funcionarios para que realizaran visitas de control aduanero y verificación de mercancía durante los días “[…] 29, 30 de abril y 01, 02 de mayo de 2011 […]”. 169.

Con fundamento en lo anterior se continuó con la elaboración del acta de hechos No. 81-092 fechada el 30 de abril de 2011, además los funcionarios levantaron el acta No. 11-228, en el que resaltaron que, a las 00:50 horas “[…] se procedió a trasladar al depósito habilitado Almagrario Fontibón, 577 cajas en el vehículo de placa ALA 282 y 132 cajas en el vehículo SOS 984 […] para continuar con el cotejo total del inventario realizado […]. 170.

Se observa, igualmente, que mediante las acta de hechos Nos. 90-00108 y 11- 228 se plasmó que sobre las 10:45 del día 30 de abril “[…] se procedió a trasladar el vehículo tipo camión de placas GKC 277 […] en el cual se trasladaron 125 cajas que contienen perfumes de diferentes marcas y tamaños, la mercancía se traslada a la bodega de Almagrario Fontibón […] siendo las 14:30 […] se procede a descargar los vehículos de placas GKC 277, ALA 282 y SOS 984 […] con cajas que contienen perfumes y lociones de diferentes marcas y tamaños para su posterior revisión […]”. 29 Folios 58 C pp, 3 tomo 1 y 464 tomo 3. 30 Folios 59 C pp, 5 del tomo 1 y 470 del tomo 3. 31 Folios 58 C pp, 3 tomo 1 y 464 tomo 3. 33 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 171.

Y, mediante acta de hechos de la misma fecha 30 de abril, sin número, se precisó que sobre las 21:00 horas se había realizado inventario encontrando que […] no se presentaron la declaraciones de importación que demuestran su legal introducción al territorio nacional […] por lo que se procede a la aprehensión de las mercancías importadas de acuerdo con las causales señaladas y establecidas en los literales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Estatuto Aduanero […] ya que no cumplen con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos […]. 172.

Como resultado de lo anterior, mediante acta de aprehensión No. 834-03-0574 FISCA32, los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá aprehendieron la totalidad de las fragancias que se encontraron en la bodega de la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A., al considerar que se configuraron las causales de los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 173.

Frente a esa aprehensión, el 9 de mayo de 201133, la demandante presentó objeciones con el objeto de que se declarara desvirtuada las mencionadas causales y se ordenara la devolución de la mercancía. 174. De acuerdo con el auto comisorio 136-0377 de 6 de mayo de 201134, funcionarios de la misma División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá realizaron el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida, por lo que emitieron el documento de ingreso, inventario y avalúo de mercancías No. 3903112044035. 175.

El 12 de mayo de 2011, se emitió una adición al acta de aprehensión No. 834- 03-0574 FISCA 36, la cual señaló que el valor de la mercancía aprehendida era de un total comercial de $2.529.164.286. Además, advirtió que esa adición “[…] hace parte integral del Acta No. 03-0574 FISCA del 30 de abril de 2011, dándose por terminada esta, advirtiendo que contra ella podrá presentarse objeción […]”. 176.

El 31 de mayo de 201137, la parte demandante radicó una adición de las objeciones, en el que complementó el documento de objeciones de 9 de mayo de 2011 y solicitó pruebas. 177. Con auto No. 134-01660 de 3 de junio de 201138, se aperturó el expediente DM 2011 2011 1660 por el jefe de Grupo Interno de Secretaría de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. 32 Folios 65 a 77 C pp y 11 tomo 1. 33 Folios 92 a 104 C pp y 232 a 244 tomo 2. 34 Folios 63 C pp, 9 tomo 1 y, 459 y 460 tomo 3. 35 Folios 78 a 86 C pp y 24 a 32 anexo 1. 36 Folios 105 C pp, 33 a 37 del tomo 1 y 221 a 227 del tomo 2. 37 Folios 106 a 111 C pp y 334 a 339 del tomo 2. 38 Folios 493 vto tomo 3. 34 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 178.

Mediante la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y resolvió decomisarla por incurrir en las causales previstas en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Acto administrativo notificado a la demandante el 10 de agosto de 2011. 179. También se encuentra el recurso de reconsideración presentado por la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A, el 1° de septiembre de 201139, en contra de la resolución que decretó el decomiso de la mercancía. 180. Mediante los autos 03-236-408-110-951 de 29 de septiembre de 2011 y 03-236- 408-110-973 de 10 de octubre de 2011, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá negó las pruebas solicitadas40.

Sin embargo, posteriormente, mediante de auto 02-236-408-110-1071 de 18 de noviembre de 2011, ordenó de oficio la práctica de pruebas. 181. Finalmente, a través de la Resolución No. 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 201241, la jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar parcialmente la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, ordenando el decomiso de la totalidad de la mercancía aprehendida por la causal 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y, 3.415 unidades por la causal 1.6 ibidem. 182.

En ese contexto, la Sala encuentra que la Resolución No. 1-03-238-421-636-1- 004119 de fecha de 8 de agosto de 2011 fue expedida el último día del plazo de los 45 establecidos en el artículo 512 del Decreto 2685, esto es, contados a partir del día siguiente de la adición de objeciones que se realizó el 31 de mayo de 2011. 183. Ahora, como lo expuso el Tribunal de la primera instancia, no podía contabilizarse los términos del artículo 512 del Decreto 2685 a partir del día en que se presentó el primer escrito de objeciones, esto es, el 9 de mayo de 2011, toda vez que se desconocería la adición del acta de aprehensión 834-03-0574 FISCA de 12 de mayo de 2011, en la cual se hizo el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida42, así como la adición de objeciones que la demandante presentó el 31 de mayo de ese mismo año sobre dicho avaluó, como se precisó líneas atrás. 39 Folios 112 a 153 C pp y 532 del tomo 3 40 Folios 172 a 174 C pp, 2592 a 2593 anexo 13 y 180 a 181 C pp y 2609 a 2610 tomo 13. 41 Folios 25 a 47 C pp, 186 a 195 C pp y 5787 a 5809 tomo 29. 42 “ARTICULO 505.

RECONOCIMIENTO Y AVALÚO. El reconocimiento y avalúo definitivo se entenderá surtido dentro de la misma diligencia de aprehensión de las mercancías, salvo cuando se trate de mercancías que requieran conceptos o análisis especializados, caso en el cual, dentro de un plazo hasta de diez (10) días siguientes a la fecha de notificación del acta de aprehensión, se deberá efectuar la diligencia de reconocimiento y avalúo definitivo de la mercancía aprehendida”. 35 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 184.

Nótese que la propia adición del acta de aprehensión indicó que hacía parte integral del acta No. 834-03-0574 FISCA del 30 de abril de 2011 y que, además de que esta debía entenderse por finalizada y que contra aquella procedía la objeción. 185. Sobre la fecha de 9 de agosto de 2011 que alega el recurrente como día en el cual se expidió el acto acusado, la Sala resalta que si bien es cierto que dicha fecha aparece al final de la Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119, también lo es que la misma se refiere al momento en el cual la empresa de correo certificado Servientrega envió la comunicación de ese acto administrativo a la empresa demandante, quien finalmente la recibió el 10 de agosto de 2011, según sello de recibido43. 186.

Finalmente, sobre el término para expedir la Resolución No. 03-236-408-601- 134, la Sala observa que, el parágrafo44 del artículo 515 y los incisos 3° y 4° del artículo 51145 del Decreto 2685 prevén que el término para resolver el recurso de reconsideración se suspende por el tiempo que dure el periodo probatorio, el cual puede ser de hasta 3 meses cuando se practiquen en el exterior, y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó. 187.

En el presente asunto se observa que, si bien el 1° de septiembre de 2011, la demandante presentó recurso de reconsideración y que, mediante los autos 03-236- 408-110-951 de 29 de septiembre de 2011 y 03-236-408-110-973 de 10 de octubre de 2011, la autoridad aduanera negó las pruebas solicitadas, también lo es que, el 18 de noviembre de 2011, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá decretó unas pruebas de oficio, unas de ellas con práctica en el exterior46, suspendiendo el término para la decisión del recurso. 188.

Así que, contrario a lo dicho por la sociedad demandante, el término que tenía la autoridad aduanera para resolver el recurso de reconsideración no vencía el 1° de diciembre de 2011, toda vez que el 18 de noviembre de 2011, 8 días antes de que se venciera dicho término, expidió un auto que decretaba pruebas en el exterior, el cual quedó ejecutoriado el 25 de noviembre de 2011, quedando suspendido el mismo por 3 meses más. 43 Folio 24 C pp. 44 Artículo 515.

Recurso de Reconsideración: […]

PARÁGRAFO. El término para resolver el Recurso de Reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar. 45 “[…] Artículo 511. Periodo probatorio: […] El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado conforme a lo establecido en el artículo 566 del presente Decreto. Cuando se denieguen pruebas procederá el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición. El término para la práctica de las pruebas será de dos (2) meses si es en el país, y de tres (3) meses cuando deban practicarse en el exterior, y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó […].” 46 Folio 2631 tomo 13 y 5090 tomo 29.

Exhorto para la verificación de las facturas, lo cual, requería la validación con el proveedor en el exterior. 36 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 189. En ese contexto, tomando en cuenta la suspensión antes mencionada, la fecha para proferir el acto administrativo que resolvía el recurso de reconsideración vencía el 27 de febrero de 2012, día en el cual se expidió el acto acusado. 190.

Por lo anterior, la Sala considera que no se desconocieron los artículos 23, 29, 209 y 228 de la Carta Política, así como tampoco los artículos 512, 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto el término para expedir el acto que decide sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, no incluye la notificación. La Resolución No. 1-03-238-421-636-1-004119 fue emitida el 8 de agosto de 2011, esto es, dentro del término legal.

Y, la Resolución No. 03-236-408-601-134 fue expedida el 27 de febrero de 2012, también se expidió dentro del término legal, por lo que no puede afirmarse que se haya configurado el silencio administrativo positivo, razón por la cual el argumento de alzada no tiene vocación de prosperidad. VI.2.2.2. De la expedición irregular 191. En cuanto a la presunta falta de competencia de los funcionarios de la autoridad aduanera para realizar labores de control y fiscalización y, para emitir el acta de aprehensión No. 834-03-0574 FISCA de 30 de abril de 2011, la Sala observa que, mediante auto No. 0136-00360 de 28 de abril de 201147, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá comisionó a varios funcionarios para “[…] realizar visitas de control aduanero y verificar mercancías contra documentos soportes […] durante los días del 28 a 29 de abril de 2011 […]” como efectivamente sucedió, de acuerdo con las actas de hechos citadas en el numeral anterior. 192.

Aunado a ello, tal como lo afirmó la autoridad aduanera y el juez de la primera instancia, el auto de comisión dispuso, en sus numerales 4° y 6°, que los funcionarios tenían amplias funciones de control y fiscalización que podían realizar dentro de los 5 días hábiles siguientes a partir de su comunicación. Y, el numeral 7° previó que finalizada la diligencia debía levantarse el acta de hechos y sus resultados.

Así lo ordenó: “[…] 4. Los funcionarios quedan investidos de amplias facultades de Control y Fiscalización, en virtud de las cuales podrán adelantar las diligencias necesarias para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y levantamiento de pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 470 al 472 del Decreto 2685 de 1999, artículos 429, 430, 431 de la Resolución 4240 del 2000 […] 6.

El término para realizar la inspección será de (5) días hábiles a partir de su Comunicación. 7. Una vez finalizada la presente diligencia se deberá levantar Acta de Hechos, indicando los resultados […]” (Negrilla fuera de texto). 47 Folios 58 C pp, 3 tomo 1 y 464 tomo 3. 37 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 193.

En ese sentido, se considera que, de acuerdo con el auto No. 0136-00360 de 28 de abril de 2011, comunicado a la sociedad demandante ese mismo día48, los funcionarios comisionados estaban investidos de la competencia para realizar la verificación de las mercancías para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y levantar pruebas. 194.

De igual manera, esos funcionarios tenían el término de 5 días hábiles para “[…] realizar […]” las actividades de control y fiscalización, conforme lo estableció en el numeral 6°, término en el que también emitieron las respectivas actas de hechos y, levantaron el acta de aprehensión el 30 de abril de 2011. Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la sociedad apelante cuando sostuvo que el término previsto en el mencionado auto era solo para “[…] iniciar la diligencia […]”. 195.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá también comisionó a varios funcionarios para “[…] realizar visitas de control aduanero y verificar mercancías contra documentos soportes […] durante los días del 29, 30 de abril y 01, 02 de mayo de 2011 […]” para lo cual, también estableció el término de 5 días hábiles para realizar esas actividades. 196.

En ese contexto, el argumento de apelación de expedición irregular de los actos acusados tampoco prospera, por cuanto los funcionarios comisionados por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá se encontraban habilitados para realizar actividades de control y fiscalización entre los días 28 de abril y el 2 de mayo de 2011.

VI.2.2.3. De la falsa motivación de los actos demandados 197. La Sala debe determinar la legalidad de las Resoluciones No. 1-03-238-421- 636-1-004119 de 8 de agosto de 2011, emitida por la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y, 03-236-408- 601-134 de 27 de febrero de 2012, expedida por la jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, respecto del decomiso de una mercancía de propiedad de la sociedad demandante Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A. 198.

En ese sentido, en primer lugar, la Sala debe revisar si, por la falta de los requisitos de etiquetas, regulados en los artículos 18 y 20 de la Decisión 516, la totalidad de la mercancía aprehendida incurrió en la causal de decomiso establecida en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Y, en segundo lugar, si esa mercancía no correspondía con la descripción declarada, incurrió en errores en la identificación y no fue declarada en su totalidad, configurándose la causal de decomiso del numeral 1.6 ibidem. 48 Según el acta de hechos No. 81-092 38 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 199.

Para resolver, la Sala observa que, en concordancia con el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999, cualquier mercancía dentro del territorio nacional debe estar respaldada por una declaración de importación y debe cumplir con los requisitos establecidos en la normativa. 200. Esta declaración debe ser presentada cuando sea solicitada por las autoridades aduaneras.

El texto del artículo es el siguiente: "[…]

ARTICULO

87. OBLIGACIÓN ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN. La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes […]" (Negrilla fuera de texto). 201.

En cuanto a la mercancía no declarada a la autoridad aduanera, el artículo 232- 1 ibidem, dispone lo que se entiende por ella: "[…] ARTÍCULO 232-1. MERCANCÍA NO DECLARADA A LA AUTORIDAD ADUANERA. Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando: a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación; b) No corresponda con la descripción declarada; c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías […]" (Negrilla fuera de texto). 202.

Entonces cuando se configure cualquiera de tales eventos señalados en la disposición transcrita, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías, razón por la cual debe seguirse el procedimiento para definir su situación jurídica regulado en el artículo 504, el cual inicia con la elaboración del acta, documento que deberá contener entre otros requisitos, las causales que dan origen a la aprehensión, como se observa continuación: 39 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN "[…]

ARTICULO 504. ACTA DE APREHENSIÓN. El proceso para definir la situación jurídica de mercancías se inicia con el acta de aprehensión. Establecida la configuración de alguna de las causales de aprehensión y decomiso de mercancías de que trata el artículo 502 del presente Decreto, la autoridad aduanera expedirá un acta con la que se inicia el proceso para definir la situación jurídica de mercancías y que contenga: lugar y fecha de la aprehensión; causal de aprehensión; identificación del medio de transporte en que se moviliza la mercancía, cuando a ello hubiere lugar; identificación y dirección de las personas que intervienen en la diligencia y de las que aparezcan como titulares de derechos o responsables de las mercancías involucradas; descripción de las mercancías en forma tal que se identifiquen plenamente; cantidad, peso cuando se requiera, precio unitario y precio total de la mercancía, las objeciones del interesado durante la diligencia, la relación de las pruebas practicadas por la Administración o aportadas por el interesado durante la diligencia de aprehensión. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el acta de aprehensión es un acto administrativo de trámite y contra él no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

Surtida la notificación del Acta de Aprehensión por cualquiera de los medios enunciados en el inciso tercero del artículo 563 del presente Decreto, empezarán a correr los términos para adelantar el proceso de definición de situación jurídica de las mercancías aprehendidas […]” (Negrilla fuera de texto). 203. Ahora bien, el artículo 502 establece las causales de aprehensión y decomiso de mercancías, entre las cuales se encuentran las establecidas en los numerales 1.6 y 1.28, que sirvieron de fundamento a los actos acusados y son del siguiente tenor: "[…]

ARTÍCULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: ‹Numeral 1. Modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente; > 1. En el Régimen de Importación: [ ] 1.6.Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Panilla de envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del articulo 231 presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión. [ ] 1.28 Cuando en desarrollo del control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos o con los rotulados, estampillas leyendas o sellos determinados 40 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN en las disposiciones legales vigentes o cuando tales etiquetas rotulados estampillas leyendas o sellos no cumplen con los requisitos exigidos en las normas vigentes o los mismos presenten evidencia de adulteración o Falsificación […]” (Negrilla fuera de texto). 204.

Los supuestos de hecho previstos en la causal del numeral 1.6 se presentan cuando la autoridad aduanera confirma que la mercancía objeto de inspección no corresponde con las características descritas en la declaración de importación, así mismo cuando se encuentra una cantidad superior a la declarada o se incurra en errores u omisiones en su descripción. 205.

Por su parte, la descrita en el numeral 1.28 se presenta cuando los etiquetados o los datos consignados en las mismas, no cumplen con los reglamentos técnicos para Colombia, pero también cuando no cumplan con los rotulados, estampillas leyendas y sellos determinados en las disposiciones legales vigentes o cuando tales etiquetas rotulados estampillas leyendas o sellos no cumplen con los requisitos exigidos en las normas vigentes. 206.

Ahora, la autoridad aduanera puede hacer control fiscal en el proceso de importación, así como en control posterior, entendido este como la actividad que realiza después de obtenido el levante de la mercancía para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, así lo estableció el artículo 469 del Decreto 2685. “[…]

ARTICULO 469. FISCALIZACIÓN ADUANERA. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad […]” (Negrilla fuera de texto). 207.

También se pone de presente que, cuando el proceso de importación finaliza, la autoridad aduanera emite el acto de levante y, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 2685, “[…] permite a los interesados la disposición de la mercancía […]”. 208. Esta Sección49, en reiteradas oportunidades, ha considerado que el otorgamiento del levante no implica una definición de la situación jurídica de la mercancía: “[…] Lo anterior, conlleva a admitir que no fue posible para la Administración identificar con precisión, las mercancías que estaban siendo objeto de 49 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de febrero de 2018. Rad: 66001-23-31-000-2010-00364-01. Magistrado Ponente: Doctor Hernando Sánchez Sánchez. 41 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN nacionalización, con la sola información referente al tipo de artefacto, su uso y referencia. De este modo, es claro que la omisión descriptiva en cuestión, genera el que no sea posible estimar la mercancía como declarada, dado que, con la generalizada descripción otorgada a los productos señalados en la declaración de importación, no es posible concluir que ellos sean los mismos que en efecto ingresaron al país. De ahí que se configure la causal de aprehensión y decomiso del artículo 502, numeral 1.6 del E.A., endilgada por la Administración. […] Lo anotado anteriormente, otorga razones más que suficientes para reiterar que el levante de la mercancía en modo alguno supone que todos los aspectos de legalidad concernientes a la importación redunden en inescrutables posteriormente para la Administración, pues según se advierte en la jurisprudencia en cita, aquel no implica una definición de la situación jurídica de la mercancía […]” (Negrilla fuera de texto). 209.

En cuanto a la naturaleza jurídica del auto que otorga o niega el levante de una mercancía, esta Sección ha sido clara en afirmar que es un acto sujeto a condición, esto es, que no se haya incurrido en irregularidades dentro del proceso de importación, las cuales, como ya se señaló, pueden detectarse no solo en dicho proceso, sino después, en desarrollo de la facultad de fiscalización. Así quedó plasmado en el siguiente aparte jurisprudencial: “[…] En sentencia de 10 de mayo de 2007 (Expediente 00855, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5088, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Expediente núm. 5425, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y de 4 de mayo de 2001 (Expediente núm. 6664, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), para señalar que el levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes […]”50 (Negrilla fuera de texto). 210.

Sobre las zonas en que la autoridad aduanera puede ejercer actividades de control y fiscalización, es necesario mencionar que el artículo 1° del Decreto 2685 establece que el territorio aduanero es la “[…] demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional, incluyendo el espacio acuático y aéreo […]”.

Así mismo, identifica la zona primaria y la secundaria así51: “[…] ZONA PRIMARIA ADUANERA. Es aquel lugar del territorio aduanero nacional habilitado por la Aduana para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización de mercancías 50 Sentencia ibidem. Ver igualmente Consejo de Estado, Sentencia de 4 de octubre de 2007, Rad: 68001231500020010275201.

Magistrado Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia de 28 de abril de 2005. Rad: 25000232400020010016201. Magistrado Ponente: Doctor Camilo Arciniégas Andrade, que consideró. 51 1. El capítulo III del mismo decreto identifica como zonas primarias aduaneras las habilitadas para el ingreso y salida de mercancías y, los depósitos. 42 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN que entran o salen del país, donde la autoridad aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia. ZONA SECUNDARIA ADUANERA.

Es la parte del territorio aduanero nacional que no constituye Zona Primaria Aduanera […]” (Negrilla fuera de texto). 211. Descendiendo al caso sub lite y conforme con las pruebas allegadas al plenario, la Sala encuentra acreditado que la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. agotó el proceso de importación de las mercancías decomisadas y obtuvo levante de las mismas. 212.

Lo anterior, conforme lo identificó la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, quien señaló que el control se hizo en zona secundaria, por cuanto “[…] CODABAS no es un lugar habilitado por la DIAN para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización de mercancías que entran o salen del país […] en dicha bodega se almacenan mercancías que han obtenido levante por la DIAN.

Esta bodega no ha sido habilitada por la DIAN como depósito habilitado, ni siquiera aparece registrada en el RUT de la empresa PERCOINT […]”. 213. Así que, tal como lo afirmó el Tribunal de la primera instancia, la actividad de control y fiscalización sobre la mercancía aprehendida se realizó en control posterior, en una bodega en la ciudad en Codabas, la cual no estaba habilitada como zona primaria. 214.

Lo anterior también permite concluir que, la mercancía se encontraba a disposición de la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. y, al encontrarse en zona secundaria, es decir, en cualquier parte del territorio nacional podía ser comercializada. 215. En ese contexto y, conforme lo conceptuó el Tribunal Andino, el etiquetado de la mercancía encontrada en la bodega ubicada en Codabas estaba diseñado para el conocimiento del consumidor final, esto es, de acuerdo con el requerimiento dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Decisión 516 y no para dar cumplimiento a la obligación aduanera relativa a la plena identificación de la mercancía al momento de su importación, tal y como lo dispone el 28 del artículo 502 del Decreto 2685. 216.

Debe precisarse que la autoridad aduanera debe verificar que la mercancía cumpla con los requisitos exigidos en las normas vigentes al momento de la importación, como lo son, las etiquetas que acreditan su plena identificación de conformidad con el numeral 1.28 antes mencionado. 217. La Sala precisa que los artículos 18, 19 y 20 de la Decisión 516 y el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 502 no son disposiciones que se antepongan, sino que, por el contrario, se complementan, toda vez que permite que la autoridad 43 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN aduanera realice, en control posterior, la verificación de los requisitos de importación de mercancía y, también los previstos en las normas comunitarias. 218.

Como lo advirtió el juez de la primera instancia, aceptar la postura de la sociedad demandante en el que las fragancias, al no tener reglamento técnico, no son susceptibles de control aduanero posterior, sería admitir que la DIAN no puede verificar, con posterioridad a la importación, ningún requisito previsto en las normas vigentes, ni que pueda aprehender y decomisar mercancías que no cumplan con las disposiciones legales en la materia, conforme lo previó el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685. 219.

Así las cosas y como se demostró en el cuadro explicativo No. 2 de la Resolución 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 201252, la totalidad de las mercancías aprehendidas por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no cumplía con su plena identificación conforme con el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685, de manera que era procedente su decomiso. 220.

Aunado a lo anterior, la Sala también corroboró que la mercancía decomisada tampoco cumplía con la información mínima que se requiere para obtener la notificación sanitaria obligatoria, la cual es requisito para su levante, de manera que la sociedad demandante incumplió con los requisitos de importación descritos en la normativa vigente. 221.

Particularmente, el capítulo II de la Decisión 516 regula lo relacionado con la notificación sanitaria obligatoria para los cosméticos y/o fragancias, y la define como una “[…] comunicación en la que se informa a las Autoridades Nacionales Competentes, bajo declaración jurada, que un producto será comercializado a partir de la fecha determinada por el interesado […]53. 222.

El artículo 7° de la decisión ibidem previó que la notificación sanitaria obligatoria debía acompañarse de los siguientes requisitos: “[…]

1. INFORMACIÓN GENERAL a) Nombre del Representante Legal o Apoderado acompañado de los documentos que acrediten su representación, según la normativa nacional vigente; b) Nombre del producto o grupo cosmético para el cual se está presentando la notificación; c) Forma Cosmética; d) Nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto autorizado por el fabricante, establecido en la Subregión; e) Pago de la tasa establecida por el País Miembro. 52 Mediante auto de 18 de noviembre de 201152, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá decretó pruebas de oficio para resolver el recurso de reconsideración. Folios 182 a 185 C pp, 2615 a 2620 tomo 13 y 5155 a 5157 tomo 26.

Mediante oficios 304-0066-2012 de 25 de enero de 2012 y 304-0365-2012 de 10 de febrero de 2012, la subdirectora de Registro Sanitario del Invima envió información sobre las notificaciones sanitarias amparadas por las licencias de importación. Por su parte, funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá levantaron acta de inspección aduanera No. 001-30-01-12 de 30 de enero de 2012.

Folios 5144 a 5152 tomo 25 y 5158 a 5161 tomo 26. 53 Artículo 6° de la Decisión 516. 44 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN

2. INFORMACIÓN TÉCNICA f) La descripción del producto con indicación de su fórmula cualitativa. Adicionalmente se requerirá la declaración cuantitativa para aquellas sustancias de uso restringido y los activos que se encuentren en normas con parámetros establecidos para que ejerzan su acción cosmética, así no tengan restricciones; g) Nomenclatura internacional o genérica de los ingredientes (INCI); h) Especificaciones organolépticas y fisicoquímicas del producto terminado; i) Especificaciones microbiológicas cuando corresponda, de acuerdo a la naturaleza del producto terminado; j) Justificación de las bondades y proclamas de carácter cosmético atribuibles al producto, cuya no veracidad pueda representar un problema para la salud.

Deberá tenerse en cuenta que en dicha justificación no se podrán atribuir efectos terapéuticos a los productos cosméticos; k) Proyecto de arte de la etiqueta o rotulado; l) Instrucciones de uso del producto, cuando corresponda; y, m) Material del envase primario […]” (Negrilla fuera de texto). 223. Por lo anterior, en el mencionado cuadro explicativo No. 2 de la Resolución 03- 236-408-601-134, la autoridad aduanera también encontró que la totalidad de la mercancía aprehendida no contaba con los requisitos para obtener la notificación sanitaria obligatoria.

Puntualmente, sobre el requisito general establecido en el literal b) del artículo 7° de la Decisión 516, respecto del nombre del responsable de la comercialización del producto autorizado por el fabricante, establecido en la Subregión. Así como tampoco, con la información técnica, como lo es el modo de empleo, exigido en el literal l) del mismo artículo. 224.

La falta de identificación plena de (i) el nombre o razón social del fabricante o del responsable de la comercialización del producto cosmético; (ii) el número de registro sanitario; (iii) número de lote; (iv) modo de empleo; (v) y el idioma en castellano, constituyen una causal de aprehensión y decomiso de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con lo dispuesto en los literales b) y l) del artículo 7°, los literales a), e), d) del artículo 18, los literales b), d) del artículo 19 y el artículo 20 de la Decisión 516. 225.

Además, el Invima, mediante oficio 300-1794-2011 de 9 de junio de 201154, informó que la sociedad demandante incumplió con requisitos para adquirir la mencionada notificación así: 54 Folio 346 tomo 3. 45 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 226.

Así pues, la totalidad de la mercancía decomisada, compuesta por fragancias, no solo omitió información requerida en las etiquetas en control posterior, sino que además se introdujo al territorio aduanero nacional sin los requisitos de la notificación sanitaria obligatoria previstos en el título II de la Decisión 516. 227. Finalmente, sobre el decomiso de la mercancía, por la causal prevista en el numeral 1.6 del Decreto 2685, la Sala advierte que también se evidenció que no correspondía con la descripción declarada, la descripción era errónea y la cantidad encontrada fue superior a la señalada en las declaraciones. 228.

Tal como lo advirtió la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá en la inspección física a la mercancía decomisada, el 18 al 23 de enero de 201255 y, en la Resolución No. 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012, si bien parte de la mercancía se encontraba sin errores en la descripción, también lo era que había otra cantidad que no cumplía con esos requisitos. 229.

De la revisión del material probatorio y, como lo reconoció la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A., las declaraciones de importación56 relacionadas en los ítems 1, 2 y 9 de la mencionada Resolución No. 03-236-408- 601-134, se describieron 999 fragancias en estado “[…] gel […]” cuando su estado real era “[…] liquido […]”.

Así lo concluyó la autoridad aduanera: […] Para el ítem 1, el estado físico de la mercancía aprehendida es LIQUIDO, mientras que en las declaraciones de importación con formulario Nos. 48201000026486-3 del 02-02-2010 y 48201000052483-1 del 01-03-2010, el estado físico de las mercancías declaradas es GEL; por lo tanto, las mercancía decomisada y señalada en el ítem 1 del referido cuadro se encuentran amparada parcialmente en la declaración de importación No. 482009000044442-7 del 27 de febrero de 2009.

Encontrándose que 335 unidades por valor de $ 39.086.125.00 no se encuentra amparada en declaración de importación. En el ítem 2, igualmente las declaraciones de importación con formulario Nos. 482009000266912-1 del 19-11-2009, 482010000052483-1 del 01-03- 2010 y 482009000214377-6 del 22-09-2009; el estado físico de las mercancías declaradas es GEL, mientras que la mercancía decomisada el estado físico es LIQUIDO; por lo tanto, la mercancía decomisada se encuentra amparada parcialmente en las declaraciones de importación Nos. 482009000044442-7 del 27-02-2009, 4820100000026486-3 del 02-02-2010, 422009000214377-6 del 22-09-2009 y 482009000135119-3 del 19-06-2009; por lo que no se encuentra amparada 35 unidades por un valor de $ 2.438.730.00.

Respecto del ítem 9, el estado físico de la mercancía decomisada corresponde a LIQUIDO mientras que en las declaraciones de importación con formulario Nos. 482010000026486-3 del 02-02-2010 y 482010000052483- 55 Folios 5158 a 5161 tomo 26. 56 Declaraciones de importación No. 48201000026486-3 de 2 de febrero de 2010, 48201000052483-1 de 1° de marzo de 2010, 482009000266912-1 del 19 de noviembre de 2009, 482009000214377-6 de 22 de septiembre de 2009. 46 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 1 del 01-03-2010, el estado físico de la mercancía es: GEL; entonces 629 unidades por valor de $ 43.627.482 no se encuentra amparada en declaración de importación […]” (Negrilla fuera de texto). 230.

Sobre el particular, comparte la Sala lo expuesto por el juez de instancia cuando consideró que “[…] evidentemente configuraron un error de gran magnitud, teniendo en cuenta que no es asimilable un perfume, loción, agua tocador o fragancia en estado gel a uno en estado líquido […] adicionalmente […] de la Decisión No. 516 de 2002 […] el articulo 25 especifica que los productos cosméticos deberán cumplir en todo momento con los requisitos en el artículo 7° ibidem, que en su “forma cosmética”, de presentación del producto […]”. 231.

Cabe recordar que la Resolución No. 388 del 9 de septiembre de 200957, para la subpartida 3303.000000, correspondiente a perfumes y aguas de tocador, requiere especificar detalladamente como descripción mínima el uso, la marca, el estado físico y el tipo o clase. 232. Por su parte, en la declaración de importación relacionada58 en el ítem 23 de la misma resolución y, como lo aceptó la parte demandante, se registraron 89 fragancias con la referencia 68352 cuando debió indicar la referencia 80968352.

“[…] […] En el ítem 23, la mercancía decomisada tiene como referencia 80968352; mientras que la declaración de importación con formulario No. 032011000205283-7 del 24-02-2011, describe la referencia 68352; estando 89 unidades por valor de $ 1.986.658.00 sin declaración de importación que las ampare […]” (Negrilla fuera de texto). 233.

De igual manera, en la declaración de importación relacionada59 en el ítem 54 de la mencionada Resolución No. 03-236-408-601-134, la sociedad reconoció que 372 fragancias se describieron con la referencia “3552980”, “PE3552” y “360° PERRY ELLIS FOR MEN”, cuando debía ser “3552 PERRY ELLIS 360° FOR MEN”. “[…] […] Respecto del ítem 54 se observa, que la mercancía declarada corresponde a la referencia 3552, PERRY ELLIS 360° FOR MEN, mientras que la mercancía decomisada presenta las referencias 3552980 y PE3552, con descripción: 360° PERY ELLIS FOR MEN; por lo que las 372 unidades 57 “por medio de la cual se señalan los requisitos de descripciones mínimas de las mercancías objeto de importación y se deroga la Resolución 037 de 2008”. 58 Declaración de importación No. 032011000205283-7 de 24 de febrero de 2011. 59 Declaración de importación No.032010001238893-4 de 6 de diciembre de 2010. 47 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN por valor de $ 20.779.548.00. no se encuentran amparadas en declaración de importación […]” (Negrilla fuera de texto). 234.

Ciertamente, los números de referencia no coinciden además dicha información no se presentó estandarizada en las facturas, lo que demuestra que la mercancía no se encontraba amparada con las declaraciones de importación, como se concluyó en los actos acusados. 235. La Sala también encontró que, en las declaraciones de importación relacionadas60 en el ítem 15 y 2961, no ampararon 1.698 fragancias con las referencias 81078845 y 81078774. 236.

Puntualmente, de la referencia 8107884562, la autoridad aduanera decomisó 1.776 unidades, de las cuales solo fueron declaradas 1.197, conforme con la siguiente imagen de la Resolución No. 03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012. “[…] […] Para el ítem 15, se establece que las declaraciones de importación señaladas no amparan la totalidad de la mercancía, ya que las decomisadas son 1776 unidades, y las declaradas son 1197 unidades; por lo que 579 unidades por valor de $36.335.724.00 se encuentran sin declaración de importación que las ampare […]” (Negrilla fuera de texto). 237.

Al respecto, la Sala constató que en algunas de las mencionadas declaraciones de importación no se identificó la cantidad en unidades sino en kilogramos y en otras no especificó: DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES FOLIO CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010 98,89 KGS 183 TOMO 4 200 60 Declaración de importación No.032010001238893-4 de 6 de diciembre de 2010. 61 Declaraciones de importación No. 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010, 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009, 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010, 032020000193468-8 de 6 de marzo de 2010, 032008100503443-9 de 9 de junio de 2008 y 032008100286377-9 de 2 de abril de 2009. 62 Ítem 15 ibidem. 48 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009 241,6 (no especifica si es unidad o kilogramos) 364 TOMO 2 500 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010 81.6 (no especifica si es unidad o kilogramos) 230 TOMO 4 200 032010000193468-8 de 6 de marzo de 2010 148 KGM 400 UNIDADES 269 TOMO 2 400 032008100503443-9 de 9 de junio de 2008 241 UNIDADES 419 TOMO 3 180 032008100286377-9 de 2 de abril de 2008 300 UNIDADES 271 TOMO 2 300 TOTAL 941 UNIADES 1780 238.

De la referencia 8107877463 la DIAN decomisó 1.859 unidades de las cuales solo 740 fueron declaradas, así: “[…] […] En cuanto al ítem 29, se observa que las declaraciones de importación señaladas por el recurrente no amparan la totalidad de la mercancía decomisada; ya que las decomisadas son 1859 unidades, y las declaraciones amparan 740 unidades, estando 1119 unidades por valor de $ 66.482.028.00 sin declaración de importación que las ampare. […]”.

(negrilla fuera de texto). 239. De igual manera, la Sala constató que, en algunas de las mencionadas declaraciones de importación, la sociedad demandante señaló en kilogramos, otras en unidades y otras no especificó. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES FOLIO CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010 72.9 KGS 183 TOMO 4 300 032009000878786-7 de 30 de octubre de 2009 628,41 (no especifica si es unidad o kilogramos) 364 TOMO 2 1000 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010 (no aparece por nombre técnico, referencia, ni registro sanitario) 230 TOMO 4 300 032010000193468-8 de 6 de marzo de 2010 200.8 KGM 400 UNIDADES 269 TOMO 2 400 TOTAL 400 UNIDADES 1.700 63 Ítem 29 ibidem. 49 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 240.

Finalmente, se comprobó que en las declaraciones de importación relacionadas64 en el ítem 64 y 7965, no se ampararon 257 fragancias con las referencias 81024493 y 71323277. Así se relacionó en la Resolución No. 03-236- 408-601-134: “[…] […] […] La cantidad de mercancía decomisada respecto de la mercancía relacionada en el ítem 64 son 469 unidades, mientras que las declaraciones que supuestamente amparan la mercancía la cantidad es de 250 unidades, estando 219 unidades por valor de $ 13.873.869.00 sin declaración de importación que las ampare.

Para el ítem 79, se encuentra que 38 unidades por valor de $ 1.522.508.00 no están amparadas en declaración de importación, ya que las decomisadas son 288 y las relacionadas en las declaraciones de importación son 250 unidades. […]”. (negrilla fuera de texto). 241. De la referencia 8102449366, la DIAN decomisó 469 unidades de la cuales solo 250 fueron declaradas, quedando 219 sin declarar.

Para la demandante no se tuvo en cuenta la cantidad relacionada en la declaración de importación Nro. 032008100140367-8 de 14 de febrero de 200867, sin embargo, para Sala esta declaración se refiere a la referencia 80957439, es decir, que se trata de otro 64 Declaraciones de importación No. 032008100878907-3 de 3 de octubre de 2008, 032010000192016-8 de 5 de marzo de 2010, 032008100156951-1 de 20 de febrero de 2008 y 032008100503539-7 de 9 de junio de 2008. 65 Declaraciones de importación No. 032010000636352-5 de 12 de julio de 2010, 032009000878786- 7 de 30 de octubre de 2009, 032010000344258-7 de 19 de abril de 2010, 032020000193468-8 de 6 de marzo de 2010, 032008100503443-9 de 9 de junio de 2008 y 032008100286377-9 de 2 de abril de 2009. 66 Ítem 64 ibidem. 67 Ítem 63 ibidem. 50 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN producto y, por lo tanto, no podía contabilizarse como parte del inventario de la primera.

DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES FOLIO CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 0320081008789907-3 de 3 de octubre de 2008 100 UNIDADES 316 TOMO 2 100 032010000192016-8 de 5 de marzo de 2010 56,44 KGS 150 UNIDADES 317 TOMO 2 369 TOTAL 250 UNIDADES 469 242. Y, sobre la referencia 7132327768 la autoridad aduanera decomisó 288 unidades de las cuales solo 250 fueron declaradas, quedando 38 sin declarar.

Para la demandante no se tuvo en cuenta la cantidad relacionada en la declaración de importación 032009000107077-6 de 11 de febrero de 200969, sin embargo, para la Sala dicha declaración alude a la referencia 73393077, es decir, que se trata de otro producto y, por lo tanto, no podía contabilizarse como parte del inventario de la primera.

Además, las declaraciones relacionadas con la referencia 71323277 tampoco señalan con claridad la cantidad de fragancias. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN CANTIDAD SEGÚN DECLARACIONES FOLIO CANTIDAD SEGÚN DEMANDANTE 032008100156951-1 de 20 de febrero de 2008 aparece el producto sin especificar cantidad declarada 429 TOMO 3 150 032008100503539-7 de 9 de junio de 2008 100 UNIDADES 430 TOMO 3 138 TOTAL 100 UNIDADES 288 243.

De acuerdo con el anterior a análisis comparativo, se constata una evidente discrepancia de la información suministrada por la sociedad Perfumes y Cosméticos Internacionales Percoint S.A. en las declaraciones de importación aportadas durante el procedimiento administrativo aduanero, y la inspeccionada por la DIAN. Encontrándose 3.415 unidades de fragancias sin declarar. 244.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que el argumento de apelación no está llamado a prosperar en tanto que: (i) la totalidad de la mercancía aprehendida por la DIAN, en la bodega de Codabas, durante un control posterior, no cumplió con los requisitos de etiquetado del capítulo II y III de la Decisión 516 de 2002, de la Comunidad Andina, configurándose la causal de decomiso establecida en el numeral 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y;

(ii) las 3.415 fragancias no correspondían con la descripción declarada, no se encontraban con la descripción correcta y no fueron declaradas en su totalidad, configurándose la causal de decomiso del numeral 1.6 ibidem. 68 Ítem 79 ibidem. 69 Ítem 77 ibidem. 51 Radicación: 25-000-23-24-000-2012-00766-02 Demandante: Perfumes y Cosméticos Internacionales -Percoint S.A.- Demandado: Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN 245.

De esta forma, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, esto es, la sentencia de 30 de abril de 2015, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva. 246. Finalmente, la Sala no condenará en costas a la parte demandante como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.