Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: TANIA LLINEDY TABARES GONZÁLEZ Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Tema: Tutela contra providencial judicial / Derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad / Defecto fáctico/ Reparación Directa / Falla médica obstétrica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la señora Tania Llinedy Tabares González, Juan Esteban Villarreal Rojas, Carmen Teresa González y María Del Carmen Rojas Acevedo, en contra de la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad se fundamenta en los siguientes: Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 2 1.

HECHOS La señora Tania Tabares, para el 1 de noviembre de 2009, se realizó prueba de embarazo que dio un resultado positivo, fecha en la que tenía 29 años de edad. Fue catalogada con alto riesgo obstétrico al ser su primer embarazo y por presentar isoinmunización, es decir, un tipo de sangre diferente a la del feto. Durante la etapa de gestación se mantuvo la clasificación de alto riesgo; no obstante, todo el embarazo se desarrolló con normalidad y vitalidad del feto, sin ninguna malformación o complicación incompatible con la vida, salvo la isoinmunización que fue superada con la aplicación de la vacuna de Rhesuman.

Estuvo en trabajo de parto los días 16 y 17 de mayo de 2010, con una duración superior a 24 horas, evolución anormal ante el atasco del feto en la pelvis materna, lo que ocasionó un expulso prolongado de 16 horas, situación que generó una severa hipoxia perinatal del menor. Manifiesta la accionante que pese a las irregularidades detectadas en el avance del trabajo de parto, la doctora que atendió el caso se negó a enviarla a un hospital de nivel superior de atención de cesárea, el cual se encontraba a solo 10 minutos del Hospital San Juan Jorge, torturándola física y psicológicamente ya que decidió sacar el feto “a las malas” ocasionando un trauma en la cabeza del menor que ocasionó un severo CAPUT, es decir, el cerebro presentó un severo edema y congestión generalizada, sumado a la hipoxia perinatal al haberse quedado atrapado en el canal de parto por 16 horas.

El 19 de mayo de 2010, a las 01:20 a.m. falleció el recién nacido hijo de la señora Tania Llinedy Tabares González, por una asfixia neonatal severa. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 3 Por lo anterior, los accionantes decidieron demandar en reparación directa al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y al Hospital San Jorge de Pereira.

En primera instancia, el proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual en sentencia de 16 de septiembre de 2013, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por los perjuicios causados con la defectuosa atención al parto de la señora Tania Tabares González y el posterior deceso de su hijo el 19 de mayo de 2010.

Apelada la decisión por la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2020, revocó lo resuelto por el a quo, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y negó las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Respetuosamente solicitamos a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, tutelar los derechos fundamentales de mis representados, al acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la justicia y reparación e igualdad, y que en consecuencia: 1.

Se declare la existencia de la violación de derechos fundamentales por parte del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C. 2. Se REVOQUE la sentencia de segunda instancia y se concedan las suplicas de la demanda». Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 4 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 5 de agosto de 2020, incurrió en defecto sustantivo y fáctico por los siguientes motivos:  El Consejo de Estado basó sus conclusiones en la guía para la prevención y detección temprana de las alteraciones del embarazo, elaborada en noviembre de 2014, normatividad expedida por el Ministerio de Salud, 4 años después del parto de la señora Tania Tabares.  Por lo anterior, desconoció la guía 8 de atención de parto que se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos, la cual fue expedida por el Ministerio de Salud en el año 2007  Como consecuencia del error normativo, el despacho interpretó de manera equívoca el trabajo de parto, el entendimiento de la distocia del mismo, la no realización de pruebas para evidenciarlo ni comprendió la necesidad de remisión que requería la gestante a un hospital de nivel superior para la realización de la cesaria.  Anexó varios apartes de la historia en los que se demuestra que el 17 de mayo de 2010 a las 00:55 am, el dr. José Álvaro Gaviria Osorio señaló que: o 1.

La paciente es dejada a las 17 horas en preparto para vigilancia y control y presenta ruptura de membranas con expulsión de líquido amniótico. o 2. Posteriormente, a las 4:40 a.m. el Dr. señala que se traslada al servicio de partos, luego a las 5:09 a.m. la enfermera Martha Inés Mesa Rodríguez indicó que la paciente se encontraba en fase activa de parto con sangrado vaginal.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 5  Así las cosas, la providencia objeto de reproche, incurrió en error al señalar que la fase activa del parto inició el 17 de mayo de 2010 entre las 12:42 p.m. y las 4:37 p.m., cuando la misma historia clínica es clara en describir que el trabajo activo de parto comenzó el 17 de mayo de 2010 a las 5:09 a.m., tal y como el mismo despacho lo transcribe en la sentencia objeto de reproche.  Por otro lado, expone que la guía #8, señala que en el periodo expulsivo del parto, el descenso y posterior encajamiento de la presentación es relativamente tardío con relación a la dilatación, pero si no hay progresión es necesario evaluar las condiciones para la remisión.  En el caso objeto de estudio, la historia clínica da cuenta que al iniciar la fase activa del trabajo de parto, la dilatación nunca avanzó en proporción con el borramiento y el feto estuvo atascado por ocho horas en la estación 0, la parte más estrecha de la pelvis.  Posteriormente, el feto se devuelve a la estación 1; sin embargo, la dra. que atendió el parto, pese a anotar en la historia clínica una actividad uterina anormal, no tomó ninguna acción para salvaguardar la vida del feto ni siquiera realizó la prueba de encajamiento que ordenaba la guía #8 frente a la detención anormal en el trabajo de parto.  En ese orden de ideas, contrario a lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el trabajo de parto de la señora Tania no se desarrolló dentro de los tiempos y parámetros normales, los médicos tratantes y especialistas que rindieron informe fueron claros en explicar que el expulsivo no debe durar más de dos horas y la doctora que atendió el parto señaló en la Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 6 historia clínica que este duró 16 horas, situación que el despacho pasó por alto.

Sumado a lo anterior, manifestó que en las entrevistas realizadas a los médicos, estos coincidieron en que no podían emitir un concepto respecto al origen de la asfixia neonatal severa que sufrió el menor, ya que dicho pronunciamiento debía realizarlo un médico gineco-obstetra. Por lo anterior, la Sala no utilizó sus poderes oficiosos para decretar dicha prueba y tener la certeza del origen de la causa de la muerte del menor.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 5 de octubre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda, como accionado; E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a MAPRE Seguros Generales de Colombia, como terceros interesados en el proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

De igual modo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, manifestó que la sentencia que profirió data del 16 de septiembre de 2013 y allí quedaron plenamente establecidas las consideraciones por las cuales la Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 7 corporación decidió declarar la responsabilidad de la ESE Hospital Santa Mónica, razón por la cual en este proceso constitucional se atiene a lo decidido por el órgano de cierre. 5.2.

La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira- solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela al considerar que no se demostró la vulneración de los derechos invocados. Asimismo, sostuvo que como quedó demostrado en la acción de tutela, no tuvo ninguna participación en la atención del parto. 5.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente del fallo objeto de reproche, sostuvo que efectúo el análisis de la totalidad del material probatorio lo cual le permitió concluir que la parte demandante no logró demostrar la falla en el servicio de la cual pretendía derivar la responsabilidad y los consecuentes perjuicios.

Sobre la normatividad a la que hace referencia la parte accionante, expuso que no constituyó la base de la decisión sino un referente, toda vez que para revocar la sentencia de primera instancia, lo que destacó fueron los informes y testimonios médicos.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela. Al respecto, consideró que la falta de la prueba que demostrara el origen de la asfixia neonatal severa, impidió que se pudiera probar la falla alegada en el servicio de atención brindada en el trabajo de parto de la señora Tania Tabares.

Por lo anterior, sostuvo que la decisión cuestionada fue debidamente motivada, sustentada, razonable y ajustada a derecho Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 8 7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión precitada, para lo cual reiteró los argumentos del escrito de tutela; manifestó que se siguen desconociendo las pruebas que demuestran que al iniciar la fase activa del trabajo de parto, la dilatación nunca avanzó en proporción con el borramiento y el bebé siempre estuvo atascado.

Existe suficiente material probatorio que da cuenta que el expulsivo prolongado por 16 horas que padeció la señora Tania Tabares y que la asfixia se dio en el momento del parto. Finalmente, expuso que la autopsia realizada al menor, evidencia que no tenía ninguna patología incompatible con la vida que hubiese causado la severa asfixia y en ese orden de ideas se demostró: (i) el hecho generador (trabajo de parto anormal, expulsivo prolongado), (ii) nexo causal (asfixia perinatal neonatal + trauma edema cerebral) y (iii) el daño (la muerte del menor).

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto establece que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 9

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la expedición de la sentencia de 5 de agosto de 2020, que revocó el fallo de primera para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, incurrió en un defecto fáctico y sustantivo y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y sustantivo y iv) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 10 protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 11 ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 12 En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, con la ocurrencia de uno de los siguientes: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 3.2.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.2.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos presuntamente quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.2.2.

Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.2.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de decisión cuestionada 6 de agosto de 2020, notificado el 10 de febrero de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (2 de agosto de 2021). 3.2.4.

Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico y sustantivo en que presuntamente incurrió la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 13

3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 14 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.4. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional8, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales9, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»10.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende 8 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 15 afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»11.

Este defecto se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente12.

3.6. DEL PODER OFICIOSO DEL JUEZ En Colombia se presenta un sistema procesal de carácter mixto; es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo13. Así, por un lado, el derecho de acción, es decir, la iniciativa de acudir a la jurisdicción recae en las partes, quienes además tienen la obligación de ser diligentes y brindar al juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus pretensiones o excepciones; el juez, sin embargo, no es un simple espectador del proceso como sucede en sistemas puramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, las funciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas que considere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones de fondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias, tanto en primera como en segunda instancia. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: «La preocupación por la pasividad del juez y el interés por alcanzar decisiones justas, no solo medidas por el rasero del procedimiento formal sino consultando la realidad de las partes, conllevó a una paulatina reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la realización de los fines públicos del 11 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la sentencia C-873 de 2004. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 16 proceso.

Un funcionario dispuesto a investigar la verdad, prescindiendo incluso de la actividad de las partes. Por tanto, facultado para iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de oficio, impulsar o dirigir el proceso y utilizar cualquier medio tendiente a buscar la verdad14. La mejor muestra en nuestro país de la tendencia hacia el abandono del sistema dispositivo puro y de la incorporación de facultades inquisitivas del juez, que permiten calificar de mixto al proceso civil colombiano15, llegó con el Código de Procedimiento Civil de 197016, cuyo artículo 2° rezaba: “Artículo 2.

Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya”.

En esta medida resulta inevitable pensar que los redactores del Código de Procedimiento Civil se anticiparon al constituyente de 199117, en aspectos determinantes como la dirección del proceso en cabeza del juez y los poderes con que este fue investido para lograrlo. En efecto, como lo dice el artículo 37 del mismo estatuto, el primer deber del juez es el de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, al tiempo que “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga”.

Esta disposición representa el objetivo dual, aunque difícil de alcanzar, de una justicia que, al mismo tiempo, sea genuinamente eficiente y justa18: “La mayor eficacia en cuanto a la justa composición de un litigio se obtiene a partir de un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivo- y el poder oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades de naturaleza distinta que operadas de forma coordinada 14 Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003. 16 Decreto 1400 de 1970. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995. 18 López.

Op. cit. p. 131. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 17 deben concurrir en un mismo y único propósito: la solución justa y eficiente del proceso”19. Tal reconfiguración del proceso que revitalizaba y empoderaba al funcionario judicial, encontró fuerte respaldo en la Constitución Política de 1991.

La aspiración última del pueblo de alcanzar un marco que garantizara un “orden justo”20, la consagración de la administración de justicia como una función pública esencial21 y como un derecho fundamental de cada persona22, así como la prevalencia del derecho sustancial23, significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia material.

Mandato que cobra especial sentido en el contexto colombiano, en el cual, dadas las particularidades de su andamiaje institucional, todos los jueces son constitucionales, y en atención a las condiciones históricas de violencia y exclusión hace que recaiga sobre la justicia una pesada tarea24 al tiempo que herramientas ingeniosas de acción25.

Es importante aclarar que el ordenamiento constitucional colombiano no aboga por la superación plena del principio dispositivo; de hecho, cada rama del derecho ajusta de forma particular la tensión entre el principio inquisitivo y el dispositivo. En reiterada jurisprudencia esta corporación 19 Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009. 20 Carta Política 1991, preámbulo. 21 Carta Política 1991, art. 228.

Ver también Ley estatutaria de justicia (Ley 270 de 1996), art. 125. 22 Carta Política 1991, art. 229. 23 Carta Política 1991, art. 228. 24 “En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos, económicos y políticos, y afectada por una crisis de fe institucional, subsisten aún dos valores capaces de rescatarla de tan perturbadora conjura: el pueblo y sus jueces; en aquel está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor, sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena entrega al cumplimiento del supremo deber de juzgar, sin otras armas que las inmateriales de la ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia investidura”.

Palabras de Alfonso Reyes Echandía en el homenaje que le brindó el Externado por su designación como Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 15 de febrero de 1985. Mensaje que aún hoy sigue vigente. 25 Duhamel, Olivier y Cepeda Espinosa, Manuel José. Las democracias: entre el derecho constitucional y la política. Bogotá: Universidad de los Andes y T.M Editores, 2001. p. 364.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 18 se ha referido a la amplia potestad de configuración que le asiste al legislador para definir los procesos judiciales y sus características26. Lo que resulta cierto, en todo caso, aunque nuestro ordenamiento permita un sistema mixto27, es que los jueces de la República “son los primeros llamados a ejercer una función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual el Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo”28.

En el marco del Estado social y democrático de derecho constituido para la realización de un orden justo, se reclama un mayor dinamismo del juez y una especial sensibilidad con la realidad viviente que le rodea. Al analizar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Justicia, la Corte explicó este propósito así: “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados.

Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.

Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003. 27 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012 28 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 19 Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental.

Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos”29 (subrayado fuera del original).

El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”30, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales31.

El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material»32 (negrillas fuera del texto original). De esta manera, en aras de garantizar los citados principios del debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el material, el juez conductor del proceso debe hacer uso de los instrumentos que la ley ha puesto a su disposición a fin de efectivizar los derechos de las partes, de tal suerte que pueda esclarecer los hechos puestos a su consideración y emitir un pronunciamiento acorde no sólo con la realidad probatoria allegada, sino con la que ofrece la realidad y, en todo caso, dictar una decisión de fondo que garantice a los administrados la justicia material que 29 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 31 Ver Sentencia C-159 de 2007. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-768-14.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 20 persiguen. Por tanto, los poderes en cabeza del juez, encaminados al impulso oficioso de los procesos, han venido siendo reiterados en los diversos estatutos procesales. Según el artículo 42 del Código General del Proceso, numeral 4º, entre los deberes del juez se encuentra el de «emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes»33.

En materia contencioso-administrativa, la ley especial ha consagrado de manera más restringida dichas prerrogativas y obligaciones para el juez de la causa. Sin embargo, es posible aplicar a dicha área en los aspectos no contemplados, el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos34.

De ahí que nada impida que el juez de lo contencioso administrativo acuda a los principios generales consagrados tanto en la norma administrativa, como en la procesal civil, a fin de efectivizar su tarea de impartir justicia. Como se ve la jurisprudencia constitucional ha respaldado sistemáticamente la legitimidad e incluso la necesidad de las pruebas de oficio, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para lograr decisiones justas35; y ha señalado que tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como «un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial»36. 33 Antes artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4°: Son deberes del juez “emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”. 34 Artículo 306 Código General del Proceso. 35 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. 36 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 21 Ha concluido entonces que el decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, sino que se trata de un verdadero deber legal37, de acuerdo con el cual el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;

(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes38. 4. Caso concreto En el presente asunto, la señora Tania Tabares y otros39, reprochan la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual, revocó lo resuelto por el a quo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En sentir de la parte accionante, con la providencia acusada, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y fáctico, por cuánto basó sus conclusiones en una guía elaborada en noviembre de 2014, expedida por el Ministerio de Salud, 4 años después del parto de la señora Tania Tabares. Asimismo, sostuvo que existió una indebida valoración probatoria por cuanto las pruebas que daban cuenta que la causa de la muerte del menor, asfixia neonatal, se generó por el atasco del feto en la pelvis, como consecuencia del trabajo activo de parto que perduró por las de 16 horas. 37 Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de 2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011. 38 Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009. 39 Juan Esteban Villarreal Rojas, Carmen Teresa González Y María Del Carmen Rojas Acevedo Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 22 En este contexto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «(…) Pues bien, en relación con la atención médica que recibió la señora Tania Ginedy o Llinedy Tabares González y que esta consignada en la historia clínica allegada al proceso, la Sala encuentra que, en consulta de urgencias realizada por el doctor Juan Carlos Correa Arbeláez, se realiza valoración inicial, se ordena un monitoreo y una vez recibidos los resultados “se ingresa por Riesgo de SFA6-7 ” (sic), anotación que indica posibilidad no diagnóstico, como resultado de la valoración médica.

De las notas realizadas en la historia clínica por el doctor José Álvaro Gaviria Osorio, las enfermeras María Lucelly López Osorio y Marha Inés Mesa, en asocio de la prueba testimonial que milita en el plenario, la Sala advierte que en el lapso de las 12:55 a.m. y las 5:09 a.m. del 17 de mayo de 2010, es concordante, que la paciente inició con una dilatación de 2 cms y evolucionó a una dilatación de 4cms, lo que según la afirmación del doctor Gaviria Osorio en testimonio arrimado al proceso, corresponde a la fase de trabajo de parto activo y en ese sentido, se evidencia en dichas notas, con un monitoreo negativo normal y las indicaciones para continuar vigilancia de trabajo de parto.

En relación a lo dicho por el doctor Gaviria Osorio, en la audiencia de práctica de pruebas, donde rindió declaración, es necesario hacer referencia conceptos médicos que sirven de criterios auxiliares para determinar la evolución en el tiempo del trabajo de parto y en ese orden establecer la oportunidad de la atención que recibió la señora Tabares González, por lo que al respecto el Ministerio de Salud ha indicado: “ DEFINICIÓN DE TRABAJO DE PARTO (…) ¿Cómo debe entenderse? • Primera etapa del parto: - Fase latente: periodo del parto que transcurre entre el inicio clínico del trabajo de parto y los 4 cm de dilatación. - Fase activa: periodo del parto que transcurre desde una dilatación mayor a 4 y hasta los 10 cm y se acompaña de dinámica regular.

Duración promedio de la fase activa en nulíparas es de 8 horas y es improbable que dure más de 18 horas. En multíparas, el promedio es de 5 horas y es improbable que dure más de 12 horas. • Segunda etapa del parto o periodo expulsivo: transcurre entre el momento en que se alcanza la dilatación completa y el momento en que se produce la expulsión fetal.

Se subdivide en dos: - Periodo expulsivo pasivo: dilatación completa del cuello, antes o en ausencia de contracciones involuntarias de expulsivo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 23 Duración normal es de hasta 2 horas en nulíparas con o sin analgesia neuroaxial o en multíparas con analgesia neuroaxial.

En multíparas sin analgesia neuroaxial, la duración normal es hasta 1 hora. Periodo expulsivo activo: cuando el feto es visible o existen contracciones de expulsivo en presencia de dilatación completa o pujos maternos espontáneos en presencia de dilatación completa. Duración normal es de hasta 1 hora en nulíparas con analgesia neuroaxial o en multíparas con osin analgesia neuroaxial.

En nulíparas sin analgesia neuroaxial, la duración normal es hasta 2 horas. Se recomienda el uso de partograma para la identificación de las alteraciones de la duración del trabajo de parto. (…)”9-10. Teniendo como referencia lo anterior y según lo consignado en la historia clínica, por las enfermeras Lina María Giraldo Aguirre, María Helena Cedaño Bolívar y la doctora Luz Helena Millán Gaviria, la señora Tabares Gonzáles en el lapso de las 12:42 p.m. y las 4:37 p.m. del 17 de mayo de 2010, inició en dilatación de 8 cms evolucionando hasta dilatación de 9 cms para trabajo de parto activo.

Finalmente en las notas consignadas en la historia clínica por la doctora Luz Helena Millán Gaviria y la enfermera María Elena Cedeño Bolívar, es concordante que el hijo de la señora Tabares González, nació a las “17:50 horas” del 17 de mayo de 2010, de dichas notas es relevante la indicación de la enfermera Cedeño Bolívar en la que afirma: “Se pasa usuaria a la Sala de Parto a las 17 horas con pujo”, lo que indica, en conjunto con todo lo anterior, que en este momento del trabajo de parto la paciente se encontraba en dilatación completa es decir en Periodo de expulsivo activo, pues aunque no se puede establecer en la historia clínica que la dilatación llegó a 10 cms (periodo expulsivo pasivo) si se presentó “pujo”, y teniendo en cuenta que lo contemplado para pacientes primigestantes o nulíparas, la duración normal es de hasta una (1)hora, éste se desarrolló dentro de los parámetros normales de la segunda etapa del parto o periodo expulsivo activo, pues su hijo nació, según las anotaciones de la historia clínica, 50 minutos después de ese momento.(…) A su turno el doctor Alberto Mesa Franco dijo: (…) yo veo una señora que le hicieron un control prenatal muy bien hecho, que llega en trabajo de parto, que va avanzando en el trabajo de parto y que nace, y la sorpresa es que el “muchachito” nace muy mal, no sé, ahí si no sé explicar ¿por qué?, nació muy mal, yo no sé explicar eso.

La asfixia perinatal se da así no existan factores de riesgo se puede presentar de “NOVO”, de “NOVO”, por eso es que decimos que el embarazo y el parto, tiene que ver con el binomio y es una situación Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 24 siempre de riesgo (…) aun llegando a un hospital hay riesgos porque se da una asfixia de NOVO, se presentó de NOVO, yo no sé, ahí si le pregunto que llamen a un perinatologo a un gineco-obstetra que evalúe bien ese partograma, que evalúe todas las condiciones, las fases del trabajo de parto y evalúe eso, porque es que yo no puedo opinar de una cosa que no es la mía, yo de eso sé de forma indirecta(…)” Dichas afirmaciones evidencian un abanico de posibilidades o hipótesis que abren el debate de la responsabilidad en cabeza de i) los médicos, y personal asistencial de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, ii) causas naturales propias de la naturaleza del paciente o iii) condiciones físicas de la madre durante el parto, o intervención o culpa de la madre del neonato, todas partiendo de la necesidad de una prueba técnica o científica para establecerlas con certeza.

Respecto a la posible responsabilidad que pudiera atribuírsele a los médicos y el personal asistencia-aun sin tener una prueba técnica o científica- es evidente que de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, no se puede evidenciar mediante indicios o con certeza, que durante el parto se presentaran complicaciones que comprometieran la salud del neonato o que pudieran interpretarse -dentro de los parámetros médicos obtenidos en la audiencia de pruebas-, como la causa de la condición que le sobrevino al neonato, o la necesidad de remisión para la señora Tabares González por posibles complicaciones que tuvieran que ser atendidas en una entidad de alto nivel de complejidad, y, en ese sentido, en ausencia de prueba técnica o científica que pudiera dar la certeza respecto de la ocurrencia de alguna de estas circunstancias, no puede la Sala atribuir responsabilidad, pues en ese orden no existe la certeza de un nexo causal que así lo permita, ni aún por indicios, como fue concluido por el a quo, contrario sensu, el acervo probatorio allegado al proceso da cuenta de los hechos ocurridos durante la atención y se muestran coincidentes entre sí, por lo que permiten inferir a la Sala que (sic) señora Tabares González recibió la atención médica debida, y mueve a desestimar la tesis del a quo, respecto del actuar del personal médico y asistencial al indicar que éste fue descuidado o negligente durante la atención del trabajo de parto y el nacimiento del neonato.

Así las cosas, esta Colegiatura concluye, por fuerza de las anteriores razones, que no se logró acreditar ni aún por indicios que el fallecimiento del neonato hijo de la señora Tania Ginedy o LLinedy Tabares González, hubiera sido consecuencia directa de una falla en la prestación del servicio médico o la falta de idoneidad del galeno que atendió su caso, y en virtud de ello, se modificará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, condenó en constas y declaró responsable a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y a la llamada en Garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

(…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 25 » Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por la parte accionante en la demanda de tutela, en el proceso de reparación directa se encuentran principalmente los siguientes elementos probatorios:  6 de mayo de 2010  “Enfermedad Actual: PTE CON EMB DE 38 SEM, CONSULTA POR CONTRACCIONES “(…) “Hallazgos (Especifique, citando el numeral): ALTURA UTERINA 34 CMS, FETOCARDIA +, CUELLO PERMEABLE A UN DEDO.

NO EDEMAS NI PREMONITORIOS. “(…) “Hallazgos: PTE CON MEF QUE MUESTRA TAQUICARDIA FETAL. SE HIDRATA LA PACIENTE Y SE HACE NUEVO PTE CON EMB DE 38 SM, PRIMI, MEF4 REACTIVA CON FCF SATISFACTORIA, PACIENTE EN PRODROMO DEL T DE PARTO, TIENE EL CUELLO BORRADO PERMEABLE A UN DEDO, EXPULSION DEL TAPON MUCOSO. CON ACTIVIDAD UTERINA + NORMOTENSA SIN EDEMAS NI PREMONITORIOS LA CUAL NO SALIO EN EL REGISTRO DEL MEF.

SE INGRESA POR RIESFO DE SFA5 “(…) “Diagno(sic)stico: EMBARAZO DE 38S TRABAJO DE PARTO, RIESGO DE SUFRIMIEN “Subjetivo: (DICE SENTIRSE REGULAR) “Objetivo: USUARIA DE 29 AÑOS DE EDAD PRIMIGESTANTE, QUE CONSULTA POR ACTIVIDAD UTERINA SALIDA DE TAPON MUCOSO, BUENOS MOVIMIENTOS FETALES, TRAE MONITOREO FETAL 2 UNO SALIO CON TAQICARDIA (sic.) Y LUEGO SE HACE OTRO QUE SALIO BIEN, TRAE LIQUIDOS VENOSOS CERRADOS “Intervención: SE LE TOMAN SIGNOS VITALES, Y FETOCARDIA Y SE INICIA TRATAMIENTO.

“Pendiente: REPOSO EN CAMA VIIGLAR (sic.) ACTIVIDAD UTERINA Y PERDIDAS VAGINALES, INFORMAR CAMBIOS TIENE MONITOREO FETAL EN 4 HORAS HORAS (sic.)”. 17 de mayo de 2010 “Subjetivo: USUARIA QUE REFIERE RENGO (sic) MUCHOS DOLORES “ “Objetivo: USUARIA QUE SE OBSERVA CONCIENTE ORIENTADA COMUNICATIVA ALGIDA CON LIQUIDOS ENDOVENOSOS PASANDOLEN (sic.) 500 CC D E SOLUCION SALINA NORMAL PRESENTA ACTIVIDAD UTERINA 3 CONTRACCIONES EN 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 26 MINUTOS CON UNA DURACION DE 32 SEGUNDOS DE +++ PRESENTA ROTURA DE MEMBRANAS CON SALIDA DE LIQUIDO ANIOTICO INFORMA AL DR DE TURNO LA VALORA Y ORDENA METOCLOPRAMIDA IM D U Y HIOSINA IV DU “Intervención: SE LE TOMARON SIGNOS VITALES Y FETOCARDIAS SE LE TOMA MONITOREO “Pendiente: VIGILAR ACTIVIDAD UTERINA Y FETOCARDIAS”.

Nota elaborada a las 12: 55 a.m. “Diagnostico: ENBARAZO DE 38.5 SEMANAS RIESGO D E SIFRIMIENTO (sic.) FETAL “(…) “Objetivo: USUARIA QUE SE TRASLADA AL SERVICIO DE PARTOS SE OBSERVA CONCIENTE ORIENTADA COMUNICATIVA PALIDA ALGIDA CON LIQUIDOS ENDOVENOSOS PASANDOLEN (sic.) 500 CC D E SOLUCION SALINA NORMAL CON ACTIVIDAD UTERINA 3 CONTRACCIONES EN 10 MINUTOS CON UNA DURACION DE 32 SEGUNDOS DE +++ CRUCES CON DILATACION DE 4 CON UNBORRAMIENTO D E 90% CON PERDIDAS VAGINALES CON SALIDA DE LIQUIDO CLARO CON MOVIMIENTOS FC 80 TR 20 TEP 36 GRADOS FCF 148 X MINUTO “Intervención: SE LE TOMARON SIGNOS VITALES SE LE REALIZA CONTROL, DE FRECUENCIA CARDIACA “Pendiente: VIGILAR TRABAJO DE PARTO”.

Nota elaborada a las 4:50 a.m. “Diagnostico: EMBARAZO DE 39 SEMANAS. T. DE PARTO ACTIVO “Subjetivo: ME SIENTO MUY CANSADA, CON MUCHOS DOLORES Y CADA VEZ MAS FUERTES “Objetivo: REFIERE DTCU DE BUENA INTENSIDAD, ACTIVIDAD UTERINA EN FASE ACTIVA, MOVIMIENTOS FETALES POSITIVOS, NO SIGNOS PREMONITORIOS, NO EDEMA, NO OBSERVO SALIDA DE LIQUIDO AMNIOTICO, HAY DE TAPON MUCOSO EN POCA CANTIDAD Y SANGRADO VAGINAL, CEFALICO, DORSO IZQUIERDO, VALORADA POR EL DR GAVIRIA CON DILATACION DE 4 CMS, BTO DEL 100%,, (sic.) ESTACION DE 0, DEJADA EN SALA DE T. DE PARTOS, G:1, P:0, A:0, C:0, V:0., REPOSO EN DLI Y CON CAMPO EN PERINE.

“Intervención: SE CONTINUA CON LÍQUIDOS PERINATALES, SE CONTROLAN SIGNOS VITALES Y T. DE PARTO, SE VIGILAN PERDIDAS VAGINALES, SIGNOS PREMONITORIOS, SE SANGRA PARA SEROLOGIA “Pendiente: REPORTE DE EXAMEN, VIGILAR T. DE PARTO, PERDIDAS VAGINALES, AVISAR CAMBIOS, ATENCION DEL PARTO”. Nota realizada a las 5:09 am. Debe precisarse que entre las 5:06 horas, hasta las 12:39 horas, se realizaron monitoreos a la paciente cada hora.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 27 “Subjetivo: “TENGO MUCHOS DOLORES Y NO AGUANTO” “Objetivo: PACIENTE DURANTE LA MAÑANA NO PASA EN CAMA AFEBRIL, PALIDA, ANSIOSA, SIN COMPLICACION, CONTINUA CON LIQUIDOS ENDOVENOSOS PERMEABLES, PRESENTA MOVIMIENTOS FETALES+, ACTIVIDAD UTERINA 4/10/+++/50”, SALIDA DE LIQUIDO CLARO EN POCA CANTIDAD, TIENE RPMO DESDE HACE 12H, ELIMINO, NO HIZO DEPOSICION, FUE VX POR LA DRA MILLAN QUIEN LA ENCUENTRA EN DILATACION 8CMS Y BORRAMIENTO COMPLETO, ACEPTO POCO VIA ORAL, LLEGO REPORTE DE VDRL YA VX “Intervención: SE LE TOMO SIGNOS VITALES, SE LE ADMINISTRO TRATAMIENTO, SE LE CONTROLO T DE P”.

Nota realizada a las 12:39 p.m. “Diagnostico: TRABAJO DE PARTO ACTIVO “(…) “Subjetivo: ME SIENTO CANSADA “Objetivo: USUARIA QUIEN CONTINUA CON ACTIVIDAD UTERINA SE MANIFIESTA CANSADA ALGIDA- CONTINUA CON SALIDA DE LIQUIDO CLARO ESCASO. ACTIVIDAD UTERINA – BUENOA SIGNOS VITALES – DILATACION 9 C. BTO COMPLETO “Intervención: CONTINUA CON LIQUIDOS PARENTERALES, SE REALIZA PPS.

NEGATIVA, SE INICIA ANTIBIOTI CO CONTINUA CON LIQUIDOS PARENTERALES –”. Nota realizada a las 4:34 p.m. “Estado General: DECAIDA (sic). POCO COLABORA – CON LAS INTRUCCIONES DADAS “Observaciones..: SE PASA USUARIA A LA SALA DE PARTO A LAS 17 HORAS, CON PUJO R.P.M.O. “Total de Horas al Expulsivo: 16 “Observaciones..: NACE. A LOS 50 MINUTOS.

CIANOTICO APGAR 4/10 SE ESTIMULA. SE DA AMBU – RECUPERA FRECUENCIA CARDIACA. POCO ESFUERZO RESPIRATORIO. SE CANALIZA VENA, SE COLOCA LIQUIDOS PARENTENALES., COMENTADO AL HUSJ – A LAS 18:30 SALE EN AMBULANCIA – EN INCUBADORA. CON OXIGENO ACOMPAÑADO DE FAMILIAR. Y LA DRA MILLAN S E LE REALIZA TODA LA PROFILAXIS Y LLEVA MARQUILLA”.

Nota realizada a las 6:51 p.m., en la que se precisa además que el parto acaeció a las 5:50 p.m.  Por su parte, la autopsia reveló lo siguiente: “ANAMNESIS: “Paciente nacido de parto vaginal el día 17 de mayo del 2010 con expulsivo prolongado, abgar de 4 al minuto, 7 a los cinco minutos, requirió BPP en unidad local presentando signos de dificultad respiratoria, hipotonía, presión débil, sin moro, hipoactivo, hiporeactivo, hipotónico en mal estado general, somnoliento con episodios convulsivos, crisis de chupeteo, desviación de la mirada y cuadro de Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 28 asidosis metabólica severa compensada, fallece el dia 19 de mayo a las 1:20 a.m. “II.

EXAMEN EXTERNO: “Se encuentra recién nacido de sexo masculino con adecuado estado nutricional, areas superficiales de esfacelacion dérmica, longitud céfalo pelvis 30 cms, longitud pelvis talon 17 cms, perímetro cefálico 20 cms, perímetro torácico 22 cms. Palidez mucocutanea generalizada. Al examen externo se observa cabeza: normocefalo sin signos de trauma, ojos, nariz, boca y pabellones auriculares sin alteraciones macroscópicas, cuello: simétrico sin presencia de masas.

Torax: simetrico sin alteraciones, abdomen ligeramente globoso sin alteraciones, extremidades sin alteraciones, genitales externos masculinos sin alteraciones, ano perforado sin alteraciones macroscopicas. “III. EXAMEN INTERNO: “Al abrir la Cavidad craneana se observa masa encefálica lisa brillante con signos de edema y congestión generalizada mas marcados a nivel de lóbulo frontal.

No se observan signos de hemorragia y los ventrículos no presentan alteraciones macroscópicas a nivel cerebeloso no se observan alteraciones macroscópicas. “Las estructuras óseas internas son de aspecto usual. “Gastrointestinal: el esófago, el estomago, los intestinos, el páncreas y el hígado presentan estructura normal con trayecto sin alteraciones, no se observan masas ni malformaciones.

A nivel cardiopulmonar la cámara cardiaca presenta estructura adecuada para la edad estacional con origen trayecto y desembocadura de grandes vasos sin alteraciones, los pulmones se encuentran congestivos, ligeramente hipodensos, sin presencia de masas ni presencia de hemorragias. “A nivel genitourinario hay persistencia de lobulaciones fetales a nivel de riñones con origen trayecto desembocadura de uréteres sin alteraciones.

“Sistema osteo musculo articular: sin alteraciones macroscópicas. “Sistema linfo hematopoyético: sin alteraciones macroscópicas. “Se procesan material representativo de los órganos internos con coloraciones básicas de hematoxilina y eosina. “DESCRIPCION MICROSCOPICA: Los principales hallazgos histológicos se observan a nivel cerebral donde es evidenteun edema marcado sobre todo a niveles frontales y a nivel pulmonar areas congestivas principalmente de lobulos inferiores sin evidencia de infección. “Las estructuras histológicas de los demás órganos internos presentan una arquitectura adecuada para la edad del paciente sin que se encuentren otras anomalías relacionadas con la muerte.

“DIAGNOSTICO: RECIEN NACIDO DE TRES DIAS DE EDAD SEXO MASCULINO QUIEN FALLECE A CONSECUENCIA DE ASFIXIA NEONATAL “SEVERA” Conforme al historial médico citado en precedencia, se observa que tal y como lo señala la parte accionante, el trabajo de parto se prolongó en el tiempo y se encuentran anotaciones en la historia clínica referentes a riesgo de sufrimiento fetal, no obstante la señora Tania Tabares no fue Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 29 remitida a un hospital de nivel superior que pudiera atender el parto a través de cesaria por las complicaciones presentadas en el parto, más si tiene en cuenta que los mismos médicos que atendieron a la accionante, señalaron en los reportes médicos que el periodo de expulsión tuvo una duración de 16 horas.

Sumado a lo anterior, no puede pasarse por alto que de los elementos probatorios también se puede observar que la señora Tabares tuvo problemas para dilatar y el personal médico no buscó alternativas para lograr el nacimiento. Ahora bien, teniendo en cuenta que la autopsia realizada arrojó como resultado que el fallecimiento del menor se generó como consecuencia de la asfixia neonatal severa que padeció; en ese sentido, para determinar si la responsabilidad era o no atribuible a la entidad demandada era indispensable establecer el origen de la asfixia.

Conforme a lo anterior, se observa que en los testimonios brindados por los médicos especialistas, manifestaron que no podían hacer una presunción o emitir un concepto respecto a la causa del diagnóstico del menor para asfixia neonatal severa, por cuanto la conclusión del origen debía otorgarla un médico gineco-obstetra o perinatólogo ya que pueden evaluar el partograma, todas las condiciones y las fases del trabajo de parto.

Así las cosas, y en aras de garantizar los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el material, el juez conductor del proceso debe hacer uso de los instrumentos que la ley ha puesto a su disposición a fin de que pueda esclarecer los hechos puestos a su consideración y emitir un pronunciamiento acorde no sólo con la realidad probatoria allegada, sino con la que ofrece la realidad y, en todo caso, dictar una decisión de Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 30 fondo que garantice a los administrados la justicia material que persiguen.

No obstante lo anterior, esta Sala de Subsección no observa en el expediente una prueba de informe de los médicos especialistas gineco- obstetra o perinatólogo que era indispensable para poder determinar el origen de la causa de la muerte del menor y así poder establecer o no atribuciones de responsabilidad. Así las cosas, encuentra esta Sala de Subsección acreditada la configuración del defecto fáctico en la sentencia de 5 de agosto de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Sala no se pronunciará sobre el defecto sustantivo alegado, en lo relativo al uso (o no) de la guía para la prevención y detección temprana de las alteraciones del embarazo elaborada por el Ministerio de Salud, puesto que basta que uno de los defectos se evidencie, para amparar el derecho. No obstante, y aunque la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirma que el uso de dicha guía no fue determinante para la decisión del fallo de reparación directa, se insta a la Sección Tercera para que tenga en cuenta el momento de los hechos, los protocolos médicos y normativa vigente para realizar su análisis y derivar sus conclusiones.

Por lo expuesto, esta Sala de Subsección, revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se (i) amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, (ii) se dejará sin efectos la providencia de 5 de agosto de 2020, (iii) se ordenará a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado para que disponga un peritaje de un Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 31 gineco-obstetra o un perinatologo para que evalúe el partograma, las condiciones y las fases del trabajo de parto en el caso Tania Tabares y pueda determinar si hubo diligencia suficiente según el procedimiento adecuado para la praxis médica, y (iv) profiera una sentencia de remplazo dentro de los 20 días siguientes a la emisión del concepto médico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la decisión de 21 de octubre de 2021, mediante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la presente tutela.

En su lugar: SEGUNDO.- AMPÁRANSE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Tania Tabares y otros, conforme a lo señalado en la parte motiva de ésta providencia. TERCERO.- DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 5 de agosto de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme a los motivos expuestos en precedencia. CUARTO.- ORDÉNASE a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que: - Ordene un peritaje de un gineco-obstetra o un perinatologo para que evalúe el partograma, las condiciones y las fases del trabajo de parto en el caso Tania Tabares y pueda determinar si hubo diligencia suficiente según los procedimientos adecuados para la praxis médica.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05003-01 Accionantes: Tania Llinedy Tabares González Y Otros 32 - Emitido el concepto médico, profiera una sentencia de remplazo dentro de los 20 días siguientes. QUINTO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. SEXTO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. SÉPTIMO.- REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE salvamento de voto WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE