CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00250-01 N° interno: 0325-2017 Demandante: GLORIA DEL ROSARIO ESCOBAR VERA Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - E.S.E. ANTONIO NARIÑO LIQUIDADA TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – CCA.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, declaró la falta de legitimación en la causa pasiva frente a la Nación – Ministerio de Protección Social y negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Gloria Del Rosario Escobar Vera, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo No. D­5832 RTA R­6755PAGO del 3 de septiembre de 2010, a través del cual se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales, indemnizaciones y otros emolumentos de carácter laboral, reclamados a su favor.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar su condición de empleada pública de la E.S.E. Antonio Nariño, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, que operó su incorporación automática sin solución de continuidad, conforme a los artículos 17 y siguientes del Decreto 1750 de 2003, y que su desvinculación se produjo sin justa causa; aplicar la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el l.S.S. y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001 - 2004, para liquidar las prestaciones solicitadas (indemnización por desvinculación laboral, homologada a la indemnización por despido sin justa causa, prima técnica para profesionales no médicos, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, cesantías e intereses a las cesantías; se condene al reconocimiento); pagar las prestaciones sociales e indemnizaciones consagradas en la ley.

Reconocer los perjuicios morales y materiales causados, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1949; pagar los intereses corrientes y moratorias, desde la fecha en que se debió efectuar el pago y hasta cuando se hiciera efectivo, y las costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Gloria del Rosario Escobar Vera se vinculó a través de contrato de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales, como auxiliar de enfermería de la Unidad Hospitalaria Maridíaz de Pasto, entre el 1 de septiembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, relación laboral cuya existencia fue reconocida mediante sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto en el proceso No. 2007-00276.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 de 2003 escindió el I.S.S. y creó algunas Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E. Antonio Nariño, a la que pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridíaz de Pasto, y a la cual la señora Escobar Vera continuó prestando sus servicios, hasta el 30 de septiembre de 2008. - Que el 12 de noviembre de 2003, mediante la circular No. DRH 001 de 2003, la E.S.E. Antonio Nariño comunicó a la demandante que la contratación ya no se haría en forma directa, sino a través de una cooperativa de trabajo asociado, obligándola con ello a afiliarse a CoopMaridíaz C.T.A. El Decreto 1750 de 2003 en sus artículos en sus artículos 16 y 17, estableció el régimen de personal, donde la demandante quedó automáticamente vinculada como empleada pública a la E.S.E. Antonio Nariño, sin solución de continuidad, desde el 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008, motivo por el cual, se le debían aplicar los factores salariales plasmados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el l.S.S. y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, por ser éste un sindicato mayoritario. - Que el 17 de agosto de 2010, realizó la reclamación administrativa ante la E.S.E. Antonio Nariño y el Ministerio de la Protección Social, la cual fue resuelta negativamente, mediante actos administrativos D-5832 RTA R-6755PAGO de 3 de septiembre y 10010-2827 46 de 22 de septiembre de 2010, respectivamente. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política; 24 del Código Sustantivo del Trabajo, los Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978 y 1750 de 2003, las Leyes 909 de 2004, 790 de 2002, 734 de 2002, 190 de 1995, artículo 85 del C.C.A. y 80 de 1993.

Con relación a las normas de orden legal, sostuvo que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios tenía una regulación específica que no se cumplía en el caso de la demandante, toda vez que ella ocupaba un empleo del Estado y ostentaba una verdadera relación laboral; que la creación de una cooperativa de trabajo y esta modalidad contractual, se emplearon con el objeto de desdibujar la relación laboral. 2.

Contestación de la demanda 2.1. ESE Antonio Nariño Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación no eludió u omitió el pago de erogaciones laborales, pues no existía una declaración judicial sobre la existencia de vínculo laboral alguno, y además la demandante era asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz "COOPMARIDIAZ", de tal manera que aquella no podía perseguir el reconocimiento y pago de las indemnizaciones perseguidas en la demanda.

Manifestó que la ESE fue creada a través del Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, por el cual se escindió el ISS, la Vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y los centros de atención ambulatorio y se estableció la creación de 7 Empresas Sociales del Estado, entre ellas la Antonio Nariño, para la prestación del servicio se contrató con varias entidades de temporales y cooperativas de trabajo asociado, para lo cual suscribió contratos de prestación de servicio de carácter comercial, por lo que la actora no estuvo vinculada a la ESE.

Sostuvo que se perseguía la declaración de un contrato realidad y el pago de prestaciones laborales, frente a lo cual cabía destacar la inexistencia de una relación laboral, contractual o legal y reglamentaria; además, que los servicios que Coopmaridiaz prestó a la E.S.E. se surtieron en un marco de autonomía, autogestión y sujeción a la Constitución y la Ley.

Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima y compensación, Ineptitud sustantiva de la demanda, lnaplicabilidad del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo e inexistencia de la obligación y Prescripción y caducidad. 2.2. La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones por cuanto no existen fundamentos de hechos y de derecho, ya que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre la actora y el Ministerio y a su vez la ESE no estaban bajo subordinación de éste Ministerio dado el carácter especial que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

De igual forma, indicó que no puede ser vinculado por parte pasiva, pues le están imputando actos y hechos que no le asiste al Ministerio Manifestó que la entidad no puede responder derechos por definirse de una relación laboral donde no fue empleador, ya que la entidad descentralizada E.S.E. tenía personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo, ni mucho menos tuvo injerencia en la suscripción de la convención colectiva celebrada entre el lSS. y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001- 2004.

Señaló el Ministerio que la vinculación de la demandante con la E.S.E. Antonio Nariño no correspondía a una relación laboral, pues de conformidad con los contratos celebrados, era posible inferir que el vínculo se derivaba de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, los cuales fueron suscritos de manera voluntaria por la demandante.

Presentó como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre dos demandadas, prescripción e innominada. Alianza Fiduciaria S.A Manifestó que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes- PAR de la extinta ESE Antonio Nariño en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el ISS es una entidad diferente a la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio y régimen propio, que posteriormente fue objeto de escisión por medio del Decreto 1750 de 2003. Afirmó que la accionante no fue incorporada a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño en calidad de empleada pública, pues ese cambio de naturaleza de vínculo laboral solo operó para los trabajadores oficiales, condición que no cumplía la actora, en tanto era contratista del ISS.

Indicó que cuando la ESE Antonio Nariño en la Circular DRH-001 de 2003 informó a los contratistas que la contratación a partir del 1 de diciembre de 2003 se haría a través de cooperativas de trabajo asociado, no mencionó a la Cooperativa COOPMARIDIAZ ni tampoco obligó a nadie a afiliarse a ella, lo que significa que la afiliación de la señora Gloria del Rosario Escobar Vera fue de forma libre y voluntaria.

Sostuvo que la vinculación contractual existente entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz, COOPMARIDIAZ, se rigió por las políticas, directrices y reglamentos de dicha cooperativa, y ésta se obligó a reconocerle y pagarle las compensaciones de ley, las cuales no son atribuibles a la ESE Antonio Nariño, como quiera que no tuvo ninguna relación de carácter laboral ni contractual con la actora.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, carencia de causa, prescripción, caducidad, buena fe, culpa exclusiva de la víctima e ineptitud sustantiva de la demanda. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2016, declaró la falta de legitimación material en la causa por pasiva frente a la Nación - Ministerio de Protección Social y negó las prestaciones de la demanda.

Estudio previamente la prescripción manifestando que no se encuentran prescritos lo derechos reclamados y en relación a la falta de legitimación material en la causa por pasiva frente a la Nación - Ministerio de Protección Social, no está materialmente legitimada teniendo en cuenta que no fue la autoridad que expidió el acto administrativo demandado, ni dentro de sus deberes, así como tampoco es de recibo predicar solidaridad de esta entidad, por cuanto no se acreditó que ésta, mediante contrato o convenio, se hubiere obligado al pago de las acreencias laborales de los empleados de la ES.E. Antonio Nariño y, como se dijo, dentro de sus deberes institucionales no está el de responder solidariamente por los derechos exigidos en la demanda.

Sin condena en costas. Señaló que, se desconocen las razones jurídicas que llevaron a la demandante a solicitar en forma contradictoria y casi que excluyente, que se declare que fue empleada pública de la E.S.E. Antonio Nariño y que sus prestaciones se liquiden con fundamento en la convención colectiva de trabajo, no obstante lo cual, y como ha quedado visto, ninguna de las dos pretensiones tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que la parte demandante obvió demostrar cabalmente que la jurisdicción ordinaria laboral le reconoció la existencia de un contrato ficto de trabajo con el ISS, y aun cuando lo hubiese demostrado, debe concluirse que su condición de empleada pública le impedía beneficiarse de las condiciones de la convención colectiva de trabajo, en razón de lo cual deben denegarse las pretensiones de la demanda. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado de la demandante presentó recurso, por su inconformidad en cuanto el Tribunal no tuvo en cuenta como parte pasiva al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño, conformado por Alianza Fiduciaria, la cual no está llamada a responder por la obligación presente, pues en procesos similares la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido categóricos en llamar a responder a los patrimonios autónomos de remanentes, cuando se ha extinguido la persona jurídica o empleador al que se está demandando.

En el presente asunto, en su momento hubo la necesidad de conformar la litis con la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, que posteriormente se extinguió, pero que antes de extinguirse se firmó el contrato de fiducia, creando el PAR E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, el cual está llamado a responder por las obligaciones de la extinta E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación Adujo que el Tribunal pasó por alto el hecho que la jurisdicción ordinaria reconoció la existencia de una relación laboral entre el ISS y la señora Escobar Vera, que se demostraron los tres elementos esenciales para estar frente a un contrato realidad de trabajo; luego de escindido el ISS y creada la ESE Antonio Nariño, la demandante siguió prestando sus servicios como enfermera a la nueva entidad de la misma manera que lo hacía con el ISS.

Además, tampoco hizo ninguna consideración respecto a la circular expedida por la accionada en la que se solicitó a los contratistas asociarse a una cooperativa para poder prestar sus servicios, lo cual evidencia la intención de desdibujar una verdadera relación laboral. Señaló que los derechos reclamados no están afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto el Consejo de Estado ha señalado que éste solo se contabiliza a partir de la decisión judicial que desestime los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios, es decir, una vez se declare la existencia de una relación laboral. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. 5.1.

Parte demandante El apoderado judicial de la actora, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, trae un caso similar resuelto por el Consejo de Estado, en donde se acceden a las pretensiones de la demanda; por lo anterior, solicita se declare la existencia de una relación laboral y a título de indemnización se cancelen las prestaciones. 5.2.

Parte demandada La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, ratifica los argumentos de la defensa, en cuanto los presuntos hechos y omisiones se relacionan con la ESE Antonio Nariño más no con el ministerio, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva. Además la entidad no puede responder por acto administrativo que profirió la ESE que gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo cual permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales.

Igualmente, el a quo realizó una acertada valoración de las pruebas, puesto que no se demostró los elementos para declarar la existencia de un contrato realidad. Así las cosas, solicitó confirmar en todas sus partes la sentencia. 6. Concepto del Ministerio Público Guardó silencio. 7. Cuestión Previa Mediante auto del 25 de octubre de 2022, se remitió del Despacho de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, el presente expediente para su trámite por cuanto la ponencia presentada fue derrotada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y acceder.

Para el efecto se analizará si: ¿Se probaron los elementos constitutivos de un vínculo laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, derivado del contrato de convenio asociativo suscrito con la cooperativa COOPMARIDIAZ? Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2.

Caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 7.- Hechos probados - Caso concreto -Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridíaz del 28 de noviembre de 2008. -Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridíaz del 16 de febrero de 2009, en la cual consta que la señora Gloria del Rosario Escobar Vera prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistencial – auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño en la Unidad Hospitalaria Maridíaz, en la modalidad convenio asociativo desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, así (fl. 21/22): Diciembre de 2003 Enero a diciembre del 2004 Enero a diciembre del 2005 Enero a diciembre del 2006 Enero a abril de 2007 Mayo a diciembre de 2007 Enero a mayo de 2008 Junio a septiembre de 2008 - Cuadro de turnos del personal de enfermería donde se encuentra el nombre de la demandante, en la ESE Antonio Nariño servicio de urgencias en meses de septiembre, octubre y noviembre sin especificar el año. (fl. 59 – 61) -Mediante sentencia del 27 de febrero de 2009 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de San Juan de Pasto, que declaro la existencia del vínculo laboral entre el 1 de septiembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003 y condenó al pago de las prestaciones. - Contrato 0190 – C1 – 2007 entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridíaz y la ESE Antonio Nariño. - Desprendibles de pago por la cooperativa de trabajo asociado Coopmaridíaz a la demandante en algunos meses febrero a agosto del 2008 (fs, 52/58). -Acta final proceso liquidatorio de la ESE Antonio Nariño (fl. 368 – 373) -El 23 de agosto de 2010, la demandante reclamó a la ESE Antonio Nariño el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería (fl. 62 a 69). - A través de Oficio D-5832 RTA-6755PAGO 3 de septiembre de 2010, proferida por la Secretaria General de la ESE Antonio Nariño, indicó que no eran de recibo los argumentos y despacho de manera negativa las pretensiones, pues el agotamiento de vía gubernativa debió surtirse frente a los actos que expidió en su oportunidad el Liquidador, que presuntamente hayan vulnerado sus derechos y no ante el Ministerio como mecanismo para revivir términos, por cuanto la firmeza de dichos actos no pueden quedar sujeta a la presentación ilimitada e indefinida de solicitudes y devolvió la petición (fl. 86 a 89). - Interrogatorio de parte a la señora Gloria del Rosario Escobar Vera: Cuando se le indagó, fue obligada a asociarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz "COOPMARIDIAZ", contestó que si fue obligada a afiliarme a la Cooperativa COOPMARIOIAZ por orden de la ESE ANTONIO NARIÑO, del cual puedo aportar un oficio que nos enviaron ellos (allega en un (1) folio circular Nº DRH-001-2003 de fecha 12 de noviembre de 2003, en copia simple), manifestó que fue miembro de la Cooperativa COOPMARIDIAZ desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008 y todos los asociados que prestaron su fuerza productiva para la ESE ANTONIO NARIÑO hoy extinguida, fueron obligados a asociarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz "COOPMARIDIAZ" para mantener el trabajo y seguir vinculados.

A la pregunta usted sabía que entre la extinta ESE ANTONIO NARIÑO y con la Cooperativa de Trabajo Asociado existía un contrato comercial, La ESE nos obligó a pasarnos a la Cooperativa pero la relación entre la ESE y la Cooperativa no la conozco, no sé de qué se trataba. Manifestó que las funciones realizadas en la Cooperativa era ser afiliada a la misma y desempeñar todas las funciones que le asignaba.

Indicó que no recibió compensaciones legales por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz "COOPMARIDIAZ, solo recibía un salario, la ESE ANTONIO NARIÑO nunca nos pagó las prestaciones sociales a que teníamos derecho, tampoco las recibimos de la Cooperativa. Adujo que estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud pero nos descontaban del salario, estuve afiliada desde el 1 de septiembre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2008.

Respecto de si tenía conocimiento que existía una póliza que garantizaba el pago de las compensaciones legales a los asociados de la Cooperativa, no tenía conocimiento de eso. Por último, a la pregunta si quien coordinaba los turnos de trabajo en la Cooperativa de Trabajo Asociado era un asociado señaló que no es cierto, un miembro activo de la Cooperativa no realizaba los turnos, los hacía el gerente de la ESE ANTONIO NARIÑO. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se acreditó que la actora se vinculó con la ESE Antonio Nariño a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz - COOPMARIDIAZ, entre el 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, prestó los servicios de manera personal.

Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora. Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. Así las cosas, es la oportunidad para aclarar a la entidad recurrente que se toma como periodo el 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, por cuanto fue la fecha que se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ, para prestar los servicios profesionales a la ESE; en razón que en providencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, se estudió del 1 de septiembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2003, el cual declaró que existió un contrato ficto de trabajo y reconoció las prestaciones sociales, entre el Instituto de Seguros Sociales y la demandante.

Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada con la certificación de la gerente de la Cooperativa COOPMARIDIAZ emitió en los años 2008 y 2009, en la constan los valores recibidos por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño. Igualmente obran los recibos de compensación emitidos por la misma cooperativa; en este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral.

Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fue el interrogatorio de parte, donde se demuestra que prestó los servicios a la ESE en la Unidad Hospitalaria Maridiaz a través de la cooperativa de trabajo, cumpliendo con el cronograma de turnos y todas las actividades relacionadas con la atención de paciente y asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio; en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada a la actora, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2003 al 2008. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.

No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación”. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada.

Así las cosas, conforme se logró probar, la señora Gloria Escobar Vera demostró que en la ejecución de su labor como auxiliar de enfermería, prestó sus funciones a la ESE Antonio Nariño entre el 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Lo anterior permite concluir, que se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Antonio Nariño evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador como las órdenes dirigidas y las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró por muchos años.

Ahora bien, respecto del acto administrativo que negó la reclamación administrativa presentada, manifiesta esta Corporación que en casos similares se ha tomado el acto demandado como acto ficto o negativo, por cuanto no se trata de una decisión de fondo, que surgió con ocasión de la ausencia de respuesta por parte de la entidad; tal como se observa en la providencia del 15 de octubre de 2015, el Oficio demandado “contiene el recuento realizado por la entidad sobre las disposiciones legales que fueron proferidas para regular el procedimiento a seguir respecto de las reclamaciones allegadas por los interesados dentro del tiempo determinado para controvertir las liquidaciones proferidas por la entidad, es decir que no contiene una decisión particular y de fondo susceptible de ser demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Así las cosas, en el presente caso el Oficio D-5832 RTA R-6755PAGO de 3 de septiembre de 2010, comunicó al accionante que no tramitaría su reclamación, en tanto fue presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010 y, además, ordenó la devolución de la solicitud, ya que la etapa procesal para reclamar ya había precluido.

Por lo cual, no dio respuesta a la petición, simplemente realizó el recuento sobre las disposiciones legales que fueron proferidas para regular el procedimiento. - De la prescripción en materia de contrato realidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que la señora Gloria Escobar Vera se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA para poder prestar sus servicios como enfermera, a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño, entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Así mismo, se advierte que la accionante reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la ESE Antonio Nariño el 23 de agosto de 2010, esto es, dentro de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, finalizado el vínculo laboral el 30 de septiembre de 2008 la demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considerara ser titular.

Por consiguiente, se señala que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Lo anterior significa que la entidad accionada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización, durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrolló el servicio a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador.

Correspondiéndole a la accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo. Lo anterior, permite concluir que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la parte actora, son suficientes para modificar la decisión adoptada por el Tribunal, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Frente al reconocimiento de las prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó cuáles son las prestaciones sociales ordinarias que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral. De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por auxiliares de enfermería de planta, de conformidad con el valor pactado en cada contrato durante el tiempo del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008.

Así las cosas, al declararse la existencia de una relación laboral entre la actora y la administración, corresponde compensarle a la señora Escobar Vera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, tal garantía se le compensará con dinero en los términos del citado artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. ii) En relación con los aportes a pensión se tiene que como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, conforme se explicó en la sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 de esta Corporación, se ordenará a la entidad accionada tomar durante el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final              Índice inicial Según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente: - Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone el Decreto 2127 de 1945 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. - Prima técnica: La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada, entre otros, por el Decreto 1661 de 1991 “por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones” y los posteriores que han modificado ese régimen.

Al respecto, se señala que tienen derecho a gozar de este reconocimiento económico los funcionarios o empleados que desempeñan cargos en propiedad en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional.

Dicha prima tiene como objetivos: i) atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) reconocer el adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Por consiguiente, como la señora Gloria Escobar Vera no ocupó un cargo en propiedad dentro de la entidad ni tampoco tiene la calidad de empleada pública no es viable otorgarle el reconocimiento de la prima técnica. - Indemnización moratoria en los términos del Decreto 797 de 1949: Este Decreto concede un periodo de gracia de 90 días a las entidades que contraten trabajadores oficiales para poner a su disposición todos los valores que por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones se hallen insolutos en el momento en que termine el contrato; lo que significa que si vencido el aludido lapso el empleador no realiza el pago, se genera en favor del trabajador una mora.

Sin embargo, dentro del presente asunto no habrá lugar a su reconocimiento como quiera que dicha sanción es reconocida a los trabajadores oficiales, categoría que no ostenta la demandante. - Perjuicios morales: Quien pretende el reconocimiento de este tipo de perjuicios debe acreditar su ocurrencia, salvo en aquellos casos en que se presumen.

En ese sentido, se ha señalado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se censura, de tal manera que éste, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.

No obstante, en el caso objeto de estudio no existe prueba que acredite la afectación moral de la actora, de modo que no procede su reconocimiento. - Aplicación de la convención colectiva: La accionante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio de ese año. Al respecto, se precisa que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo, se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta Corporación, determinó que la convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

Lo anterior, según lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004, al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la Convención Colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”.

(Subrayado por la Sala) En síntesis, los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que expiró su vigencia para los empleados públicos incorporados automáticamente en las Empresas Sociales del Estado, creadas luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora Gloria del Rosario Escobar Vera fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta sentencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, se concluye que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues ésta solo se aplica a quienes fueron trabajadores oficiales de la ESE en mención y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.

La entidad encargada de asumir la condena impuesta Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ordenó escindir el Instituto de Seguros Sociales y a su vez creó unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social, quien conforme a lo dispuesto por el artículo 22 ibídem, contaría, para el cumplimiento de sus funciones con la Clínica Maridiaz, entre otras.

Luego, a través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se estableció que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 de agosto de 2011, se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, previó: “Artículo 1º.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.

(…) La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse.

PARÁGRAFO. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas, se resalta, respecto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el evento de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001, artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a él, procesos judiciales o reclamaciones, estos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 establece que: “En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas”.

A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso: “Artículo   35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones. Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley.

(…) Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley”.

(Resaltado por la Sala) En los anteriores términos, y por razón a que la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinta y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para ese fin, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para tal efecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de estos. Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia se destaca que el Código de Comercio establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Además, se sostiene que el mismo Código en su artículo 1233 dispone que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la fiducia. En ese orden de ideas, la Fiduprevisora SA, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, conforme lo prevé la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, ésta última entidad “quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones”.

En síntesis, se determina que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Por lo anterior, esta Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño del 30 de septiembre de 2016 y en su lugar se acceden a las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto proveniente de la petición de fecha 23 agosto de 2010.

TERCERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la ESE Antonio Nariño Liquidada y la señora Gloria del Rosario Escobar Vera durante el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Escobar Vera, las correspondientes prestaciones sociales devengadas, por los servidores de planta (entre ellas, las vacaciones), teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

QUINTO: Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social tomar durante el lapso del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Marcela Bustamante Arias en su condición de representante de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso.

NOVENO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)  CARMELO PERDOMO CUÉTER