CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 20 de octubre de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00646-01 Nro. Interno: 0781-2015 Demandante: Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Asunto: Ingreso base de liquidación (IBL)2 pensión de jubilación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)3- precedente del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala4 el recurso de apelación interpuesto por el ente previsional demandado contra la sentencia del 6 de marzo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Carlos Arturo Riaño Castellanos demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 13854 del 30 de octubre de 2012, a través de la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación, y RDP 20852 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual el director de pensiones de la entidad confirmó el acto inicial al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra. 1 En adelante UGPP. 2 En lo que sigue IBL. 3 En lo sucesivo DAS. 4 El expediente ingresó al Despacho el 24 de enero de 2020, según informe secretarial visible a folio 334.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 2 2. A título de restablecimiento del derecho solicita reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales5 devengados durante el último año de servicios (16 de noviembre de 2010 y el 15 del mismo mes de 2011), a partir del 16 de noviembre de 2011, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. El accionante nació el 27 de mayo de 19676 y prestó sus servicios en el extinto DAS de la siguiente manera7: Cargo Desde Hasta Detective (urbano alumno) 4115-03 04-05-1988 31-10-1988 Alumno urbano 4115-04 01-11-1988 25-09-1989 Detective agente grado 05 26-09-1989 06-07-1993 Detective agente 208-05 07-07-1993 28-02-1994 Detective agente 208-06 01-03-1994 14-03-1994 Detective agente 208-07 15-03-1994 08-09-1999 Detective profesional 207-09 09-09-1999 07-11-2000 Detective profesional 207-10 08-11-2000 27-10-2002 Detective profesional 207-11 28-10-2002 10-07-2003 Detective especializado 206-13 11-07-2003 25-07-2004 Detective especializado 206-14 26-07-2004 21-02-2008 Detective especializado 206-16 22-02-2008 04-10-2010 Director general 104-25 05-10-2010 15-11-2011 Total = 23 años, 6 meses y 12 días 5.
Mediante constancia del 15 de enero de 20138, suscrita por la subdirectora de talento humano del entonces DAS, se informó que el demandante durante los meses de enero a diciembre de 2011, 2012 y 2013 devengó: «asignación básica, indemnización, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de Navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones y prima de riesgo.». 6.
A través de la Resolución 2393 del 26 de enero de 20199, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)10, hoy UGPP, reconoció al actor 5 Por concepto de asignación básica, bonificación por servicios, viáticos en comisión y las primas técnica, navidad, servicios, vacaciones y de riesgo. 6 Según cédula de ciudadanía visible a folio 15. 7 Conforme a las certificaciones del 19 de julio de 2011, expedida por la subdirectora de talento humano del DAS (Fl. 74) y del 30 de agosto de 2013, suscrita por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS (Fl. 75 a 80). 8 Visible a folios 36 a 38. 9 Visible a folios 4 a 9.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 3 la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 10 años (1º de septiembre de 1998 y el 30 de agosto de 2008), según el artículo 21 Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de septiembre de 2008 y en cuantía de $2.024.778,83, sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 15 de noviembre de 201111. 7.
El 14 de marzo de 2012, el demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios12, la que fue negada por medio de la Resolución RDP 13854 del 30 de octubre de 201213, suscrita por la subdirectora general de prestaciones económicas de la entidad.
No obstante, la prestación se reliquidó por retiro definitivo del servicio, elevando su cuantía a $2.483.831, a partir del 16 de noviembre de 2011. 8. El 14 de noviembre de 2012, el actor interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo14, el cual fue resuelto por el director de pensiones de la UGPP a través de la Resolución RDP 20852 del 21 de diciembre de 201215, que lo confirmó. Normas vulneradas y concepto de violación 9.
La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 4º de la Ley 4ª de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1º del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 147 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1835 de 1994 y 2527 de 2000. 10.
Al respecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del DAS, el cual se encuentra establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 10 En adelante CAJANAL. 11 De conformidad a la certificación del 30 de agosto de 2013, suscrita por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS (Fl. 75 a 80). 12 Visible a folios 10 a 12. 13 Visible a folios 18 a 23. 14 Visible a folios 25 a 29. 15 Visible a folios 30 a 34.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 4 1994, entre otros, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 20 años de servicio sin consideración a la edad y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 11.
Recuerda que a los empleados del extinto DAS, beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, caso del actor, se les debe aplicar el artículo 73 del 1848 de 1969, según el cual la cuantía de las pensiones de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio. 12.
Así, entonces, al haberse desempeñado por más de 20 años en el DAS como detective tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el 75%, además de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo, las primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica. Contestación de la demanda 13. El ente previsional demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, por lo tanto, el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios (Arts. 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según sea del caso) y con los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 14.
Así las cosas, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario promedio de 10 años (Art. 21 de la Ley 100 de 1993) y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a derecho el acto acusado. La sentencia apelada 15. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas a la parte demandada, al considerar, luego de analizar la Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 5 normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que la entidad demandada desconoció que al actor, al ser destinatario del régimen especial de los funcionarios del entonces DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003 que remite la aplicación de la transición del Decreto 1835 de 1994, se le debía liquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y limitado hasta el 75% de los mismos, esto es, del 15 de noviembre de 2010 al 15 de noviembre de 2011, con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios, vacaciones, riesgo y técnica, a partir del 16 de noviembre de 2011, fecha del retiro del servicio. 16.
Establece que no es posible la inclusión de la indemnización por vacaciones y las vacaciones en la base de liquidación, dado que estas no las percibe el trabajador en retribución del servicio prestado, sino que entrañan en sí mismas el derecho al descanso remunerado, las cuales se pagan únicamente cuando el empleado adquiere el derecho a disfrutarlas. 17.
En cuanto a la condena en costas determina su improcedencia, toda vez no se causaron. Recurso de apelación 18. El ente previsional demandado recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al estimar que el a quo desconoció que el cálculo del IBL de las pensiones reconocidas a aquellos beneficiarios del tránsito normativo, caso del actor, tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 19.
Por lo tanto, se deben tener en cuenta para calcular el IBL pensional únicamente los factores taxativamente indicados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes, sin incluir como emolumentos para dicho fin la prima de riesgo, que según el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 no constituye factor salarial, y tampoco las primas de Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 6 navidad, técnica, vacaciones o servicios, pues estas tienen carácter prestacional y no salarial. 20.
Así las cosas, considera que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 21. Las partes presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en la contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. 22.
El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada, toda vez que al actor, al ser destinatario del régimen especial de los empleados del extinto DAS, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión al cumplir 20 años de servicios, a cualquier edad, en un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 23.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncia en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 24. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2º de la Ley 860 de 2003? Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 7 25.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto y el análisis del caso concreto. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 26. A través del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.
En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a tal prestación conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. 27. El régimen de transición se creó a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de 40 años 2.- Las mujeres mayores de 35 años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados. 28.
Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), los cuales son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición16.
Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS 29. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo 16 Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 8 los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.». 30. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «(p)or el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: «Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
(…) Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.». 31.
Por lo dicho, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 32.
De lo anterior, se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 9 discontinuos, independientemente de la edad, o 18 en la misma condición siempre y cuando tenga 50 años de edad y para esta fecha fuera funcionario del extinto DAS, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «(p)or el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: «Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad ARTICULO 2.- Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.». 33.
Así las cosas, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989. 34.
El Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 200317. En este, el presidente de la República redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales. 35.
Los artículos 3 y 4 ibidem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, antes descritas, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: «Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez.
Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán 17 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.».
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 10 derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.». 36.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también dispuso un régimen de transición del siguiente tenor: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1818 de la Ley 797 de 2003.». 37.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 200719, «en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.». 38.
Por otro lado, respecto del parágrafo del artículo 6 del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de la acreditación de las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de tal norma, y el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse del mencionado régimen especial, esta subsección dijo: «En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del 18 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. 19 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 11 Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”20.
La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”21. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”22.
(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más 20 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 12 favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.»23. 39.
En síntesis, a aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia) hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas24, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 40.
Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, «(p)or la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que prevé: «Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o 23 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, M.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 24 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.».
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 13 adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ( ) Parágrafo 5º.
Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.». 41. De lo anterior se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS, a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 199425, no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 199426.
La prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el IBL – sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000- 2013-02380-01 (2656-2014) 42. El Decreto 1137 del 2 de junio de 199427 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica para los detectives de la entidad que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199428 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35%, para el anterior personal y extendió el beneficio para otros empleados del área no operativa29 y la hizo 25 El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. 26 Ver: Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2019, radicado número 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.». 28 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.». 29 «Artículo 2.º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 14 incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994 y reiteró su exclusión como factor salarial. 43.
Con todo, la sentencia del 1º de agosto de 201330 sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del extinto DAS, debe ser considerada en la liquidación de la pensión. Este planteamiento es incompatible con la interpretación que en la actualidad se viene dando por el Consejo de Estado, desde la sentencia del 28 de agosto de 2018 que atiende la taxatividad normativa para efectos de determinar los emolumentos que componen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez. 44.
Posteriormente, el parágrafo 4º31 del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de cotización para los servidores del DAS, ello se efectuó solo en un porcentaje del 40% que se incrementó al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007. Es decir, a partir de este momento se previó que la prima en mención amplió sus efectos, pero únicamente en materia pensional, sin extender su incidencia a otras prestaciones sociales, tal y como lo observó la sentencia del 12 de mayo de 202232. 45.
De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores del DAS por remisión expresa de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 200333 y por la Ley 860 de 2003, esta prima también debe componer el IBL de este personal, en el porcentaje que sirvió de base para los aportes. el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.». 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 31 «El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, radicación: 05001- 33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) SUJ-027-CE-S2-2022. 33 Si bien esta norma no incluyó al personal del DAS dentro del personal que labora en actividades alto riesgo, su régimen de transición es aplicable a los servidores que a su entrada en vigor hubieran cotizado al menos 500 semanas de cotización especial, quienes tendrán derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 15 46. En consecuencia, la prima de riesgo del entonces DAS debe integrar el IBL de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: «- En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011.». 47.
Posteriormente, el mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 previó que, a partir de la incorporación de los servidores del extinto DAS a otras entidades de la rama ejecutiva, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo34». Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y; por lo tanto, es factor salarial en su totalidad, para todos los efectos legales35. 48.
Es de anotar que, con posterioridad al Decreto 2646 de 1994, los decretos que fijaron anualmente la escala de remuneraciones para los empleos del DAS, a partir de 199736 previeron una prima especial de riesgo, equivalente al 50% de la asignación básica para los servidores señalados en los numerales 1º y 2º del mencionado Decreto 2646 de 1994 «que presten sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien sea en Casa Militar o en la Secretaría para la Seguridad del presidente, en virtud de comisión, destinación o asignación» al igual que para las personas que se desempeñaran como escolta de ministros y director del DAS.
De acuerdo con aquellos decretos esta prima especial «no constituye factor salarial para ningún efecto legal» y no podría devengarse simultáneamente con la prima regulada por el Decreto 2646 de 1994. 49. En esas condiciones, la prima especial de riesgo de que tratan los mencionados decretos se distingue de la prestación económica que recibe la 34 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 35 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 36 Decreto 70 de 1997 (art. 7);
Decreto 59 de 1998 (art. 7); Decreto 66 de 1999 (art. 7); Decreto 2752 de 2000 (art. 8); Decreto 1490 de 2001 (art. 8); Decreto 2736 de 2001 (art. 8); Decreto 675 de 2002 (art. 8); Decreto 3546 de 2003 (art. 8); Decreto 4154 de 2004 (art. 8); Decreto 919 de 2005 (art.7); Decreto 377 de 2006 (art. 7); Decreto 605 de 2007 (art. 7); Decreto 648 de 2008 (art. 7);
Decreto 713 de 2009 (art. 7); Decreto 1379 de 2010 (art. 7); Decreto 1034 de 2011 (art. 7) Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 16 misma denominación señalada por el Decreto 2646 de 1994, que es a la que se circunscribe el análisis de esta providencia, y que, a su vez, es objeto de consideración en el ingreso base de cotización a pensión, pues así lo indicó expresamente la Ley 860 de 2003. 50.
Por lo tanto, la incidencia pensional de la prima de riesgo de los decretos que fijan las escalas de remuneración para los servidores del DAS anualmente deberá ser analizada en cada caso particular y concreto, cuando ello sea necesario. 51. En suma, la incorporación de la prima de riesgo a la base de cotización pensional tiene incidencia en el período para efectos de la liquidación de la pensión y no en el estatus pensional, pues este puede alcanzarse con posterioridad a la Ley 860 de 2003.
Cotización especial de alto riesgo37 52. Como se precisó con anterioridad, el Decreto 1835 de 1994 reguló el régimen especial de alto riesgo del DAS. Para ello, impuso una obligación adicional en el artículo 1238. Se trata de una cotización especial adicional a cargo, exclusivamente, de la entidad empleadora. El monto de esta cotización es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 aumentado en 8.5 puntos adicionales, para los servidores del DAS. 53.
El valor de la cotización especial de alto riesgo se elevó a 10 puntos a partir de la Ley 860 de 2003 que en el parágrafo 3 del artículo 2 dispuso: «PARÁGRAFO 3o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.». 54.
En la ponencia conjunta de Senado y Cámara del proyecto de ley que antecedió la Ley 860 de 2003, se expuso que esta cotización especial impuesta al 37 Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). 38 «Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.
Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9ºy 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.».
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 17 empleador se previó con el propósito de atender la necesidad de generar los recursos necesarios para liquidar y pagar las pensiones de alto riesgo, que ameritaba unas medidas diferentes a las concebidas en el marco del régimen general de pensiones39. 55.
De esta manera, el DAS en su calidad de empleador de los servidores incluidos en el régimen especial de pensiones que se viene estudiando, tuvo la obligación de efectuar dicho aporte especial a partir de 1994, cuando se expidió el Decreto 1835 de ese año hasta la supresión definitiva de la entidad ordenada por el Decreto 4057 del 31 de agosto de 2011 y la incorporación de sus servidores a otras entidades públicas.
Conviene anotar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 12 de diciembre de 200640, sostuvo que, el DAS como empleador, no tiene la obligación de efectuar la cotización especial adicional para la pensión de los detectives que ingresaron a la institución antes de la entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994, con sustento en lo siguiente: «Se consulta si esta cotización adicional es exigible a los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994.
Al respecto, la Sala considera que el requisito de esta cotización especial no afecta el régimen de transición especial de los detectives, puesto que el mismo artículo 4o impide que se puedan variar las condiciones del régimen allí establecidas, al señalar que tales condiciones no pueden ser menos favorables a las que existían antes de la ley 100.
Esto significa que el decreto mantuvo incólume la normatividad existente hasta ese momento, es decir, los decretos leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En consecuencia, la exigencia de una cotización especial, aunque ésta sea a cargo del empleador, se convierte en una condición más gravosa que altera el régimen y lo hace menos favorable.
De hecho, según la información recibida, CAJANAL está negando, hoy en día, el otorgamiento de pensiones a detectives que llenan los requisitos de la normatividad anterior a la ley 100, alegando que no cumplen con la cotización especial, lo cual, eventualmente, puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad puesto que anteriormente no exigía dicho requisito.
En conclusión, respecto de los detectives amparados por el régimen de transición del DAS, no es procedente exigir el pago de la cotización especial, como requisito para el otorgamiento de la pensión.». 56. Igualmente, en esta oportunidad se estima que la omisión de la cotización especial de alto riesgo por parte del empleador no es un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión especial.
Se destaca que la incidencia de esta cotización especial está dada en la posibilidad de lograr un estatus pensional anticipado, en función de las variables diferenciales de edad y tiempo de 39 «En esencia, la cotización especial impuesta al empleador por las anteriores normas tiene su justificación en la necesidad de generar recursos que sirvan de base al momento de liquidar y cancelar las pensiones que, por razón del alto riesgo, implican unos escenarios financieros diferentes del marco general de pensiones».
Gaceta del Congreso, Año XII, N 667 del 9 de diciembre de 2003, Pág. 7 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, radicación: 11001-03-06-000-2006-00116-00(1790). Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 18 cotización que tienen los servidores del DAS que desarrollan las actividades clasificadas como de alto riesgo, mas no en la liquidación de la prestación. Reglas de unificación i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: «- En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.». iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 19 previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 57.
Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.
Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Caso concreto 58. Es importante recordar, que la sentencia apelada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante, al ser destinatario del régimen especial de los funcionarios del entonces DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, se le debía liquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 59.
El ente previsional demandado, como apelante único, disiente de tal decisión toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación del actor debe realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 20 60. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se desprende que el demandante laboró para el entonces DAS entre el 4 de mayo de 1988 y el 15 de noviembre de 2011, esto es, por 23 años, 6 meses y 12 días, lapso durante el cual desempeñó funciones de detective urbano, alumno, agente, profesional y especializado y como director general, por lo que la entonces CAJANAL, por medio de la Resolución 2393 del 26 de enero de 2009, le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989. 61.
Dicha prestación fue calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1º de septiembre de 1998 y el 30 de agosto de 2008, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994, adicionados por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2º de la Ley 860 de 2003, como ingreso base de cotización (IBC)41, lo que se mantuvo en el acto de reliquidación por retiro definitivo del servicio, Resolución RDP 13854 del 30 de octubre de 2012. 62.
Así las cosas, se tiene que la pensión de jubilación del actor fue liquidada en atención a las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 201842, teniendo en cuenta que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el IBL dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, por lo que se someten a la disposición prevista en tal norma o en el artículo 21 de dicha ley, según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». 63.
Ahora bien, en aplicación de las reglas de unificación antes definidas, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la 41 Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión al demandante, se da por cierto que Cajanal liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. 42 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 21 Ley 100 de 1993 y, en este asunto, al Decreto 1835 de 1994. El IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en esta última ley, en línea con lo definido por la Sala Plena de esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y como consecuentemente lo ha aplicado esta Sección con las sentencias del 25 de abril de 201943 y 11 de junio de 202044. 64.
En ese sentido, la pensión del demandante, como exdetective del liquidado DAS, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal y como lo hizo la entidad de previsión social. Frente a los factores salariales que se deben incluir, se precisa que, por regla general, únicamente son computables los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionados por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2º de la Ley 860 de 2003. 65.
Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditado que el actor percibió, la «asignación básica, indemnización, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de Navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones y prima de riesgo», de los cuales solo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, tal y como lo realizó la liquidada CAJANAL en el acto de reconocimiento pensional, los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 y la última, por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4° del artículo 2º. 66.
Corolario de lo anterior, y de conformidad con la sentencia de unificación señalada anteriormente, se establece la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Ello, comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, se reitera, tal y como lo realizó la extinta CAJANAL en el acto de reconocimiento pensional a favor de aquel. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 680012333000201500569-01 (0935-2017) sobre ingreso base de liquidación de personal docente afiliado al FOMAG. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 11 de junio de 2020, radicado: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014), relativas al ingreso base de liquidación de los servidores de la Rama Judicial, Ministerio Público y Contraloría General de la República.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 22 67. Por lo dicho en esta providencia, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas sin consideración adicional sobre fondo del asunto.
Costas procesales 68. La jurisprudencia de la Sala45 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 69.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla. 70.
En este estado, se observa que los Consejeros de Estado Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés manifestaron su impedimento para conocer del asunto46, en tanto lo conocieron y realizaron actuaciones en instancia anterior; a quienes se les aceptó por encontrarlo fundado a través de providencias del 18 de noviembre de 201947. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que 45 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Visible a folio 293. 47 Visible a folios 327 a 329. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00646-01 No. Interno: 0781-2015 Demandante Carlos Arturo Riaño Castellanos Demandado: UGPP 23 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador