Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR Temas: Insubsistencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Jorge Enrique Arenas Hernández, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, en adelante CORPONOR, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector 2 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández general, código 0040, grado 17, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales, salarios, indemnizaciones, incluida la prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, vacaciones, aportes al sistema general de seguridad social integral y demás emolumentos que dejó de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro; iv) indexar las sumas que resulten de la condena; v) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 1° de febrero de 2007, el señor Jorge Enrique Arenas Hernández fue vinculado a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR. ii) A partir del 5 de marzo de 2012, mediante la Resolución 0205, fue trasladado al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible. iii) El 7 de septiembre de 2016, a través de la Resolución 0451, el director general de la entidad declaró insubsistente su nombramiento en el referido empleo. iv) Para la fecha de la desvinculación el empleador estaba enterado de que padece de «espondilitis anquilosante activa, enfermedad autoinmune que no tiene cura y estará presente en lo que le resta de la vida», y que ya había sido 3 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández dictaminado con una pérdida de capacidad laboral por enfermedad común del 33.63%, tras haber acumulado 218 días de incapacidad entre el 29 de diciembre de 2015 y el 2 de agosto de 2016, por lo que la declaración de insubsistencia desconoció «su derecho a la estabilidad laboral reforzada, dada su discapacidad física con un grado de limitación severo». v) «El 29 de febrero», en el programa radial «En la Mira» emitido por la emisora La Voz del Norte de la ciudad de Cúcuta, los periodistas Fredy Fernando Parada y Luis Gabriel Pérez Fonseca comentaron públicamente su situación de salud y sugirieron que investigarían al interior de CORPONOR lo pertinente sobre las sucesivas incapacidades que presentaba. vi) Al ventilarse su situación médica en los medios de comunicación el galeno tratante decidió dejar de atenderlo pese a que se encontraba en su estado más crítico, por lo que la EPS Coomeva no tuvo otra alternativa que prestarle atención en la ciudad de Bucaramanga, pero a su costa. vii) El 25 de noviembre de 2016, mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta con ocasión de la acción de tutela que interpuso, se ordenó su reintegró al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas, como medida transitoria mientras la jurisdicción de lo contencioso-administrativo resolvía de fondo la controversia. viii) El 21 de diciembre de 2016, con la Resolución 0754, el director general de CORPONOR lo reincorporó al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17 y se dispuso el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir por el tiempo que estuvo retirado del servicio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Como tales, se señalaron los artículos 2, 3, 6, 13, 25, 48, y 53 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: La declaratoria de insubsistencia es abiertamente ilegal, alejada de la jurisprudencia y de los preceptos legales y constitucionales, dado que incurrió en los siguientes vicios o cargos. i) Expedición irregular, por cuanto el señor Arenas Hernández tenía una discapacidad calificada como severa de 33,63%, con fecha de estructuración 20 de abril de 2016, y de ello tenía pleno conocimiento el director general de CORPONOR al momento de la suscripción del acto demandado, dada la actitud diligente y proactiva de mantener informado a su empleador, luego este último actuó en contravía de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de contera, le vulneró su derecho al debido proceso.

Dicho de otra forma, teniendo en cuenta su discapacidad, la entidad debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para dar por terminada la relación laboral. ii) No se puede desconocer que la Corte Constitucional en la sentencia T-372 de 2012 hizo extensiva la figura de la estabilidad laboral reforzada para los funcionarios de libre nombramiento y remoción cuando se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. iii) Desviación de poder, al indicar que el interés de CORPONOR siempre fue el de poner en tela de juicio la enfermedad del accionante, así como la idoneidad y el profesionalismo de su médico tratante «tanto así que llegó a ventilar públicamente ante los medios de comunicación su estado de salud». iv) Falsa motivación, ya que señaló que los motivos de la desvinculación se sustentaron en la necesidad de confianza y por razones de servicio, lo cual no corresponde a la verdad dado que el demandante había laborado en la 5 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández corporación durante más de nueve años donde se destacó como un excelente funcionario, cumplía los requisitos exigidos para el cargo y tiene un mejor perfil que el de la persona que lo remplazó. v) Es fácil demostrar un nexo entre la enfermedad del accionante y la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de CORPONOR se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) La Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, fue expedida con total cumplimiento del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el cargo que ocupaba el actor es de libre nombramiento y remoción. ii) La pretensión de reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales ya fue satisfecha en cumplimiento de la orden de tutela expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, luego la demanda resulta temeraria. iii) La autorización del Ministerio de Trabajo se requiere, sí y solo sí el despido del trabajador se produjo por motivos de su limitación física, y en este caso, la declaratoria de insubsistencia obedeció a que el accionante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. En gracia de discusión, a la fecha de la insubsistencia ya había superado sus incapacidades, se encontraba rehabilitado, había sido declarado apto para trabajar, y estaba desempeñando el empleo. iv) La falta de antecedentes disciplinarios no limita la potestad nominadora del director general de la corporación con respecto a los empleados de la entidad catalogados como de libre nombramiento y remoción. 1 Folios 466 al 481. 6 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández v) La diligencia del actor en el desempeño de sus funciones es una obligación que necesariamente debe cumplir todo servidor. vi) Resulta un abuso del derecho del actor intentar valerse de su condición médica que no es incapacitante, como lo pretende hacer creer, y de su situación económica, para reclamar una especie de solidaridad y exigir que el erario siga aportando a su manutención y subsistencia. Existen razones de buen servicio, aunada a la confianza, que aconsejan que los empleos de alta dirección como el ejercido por el señor Arenas Hernández sean catalogados de libre nombramiento y remoción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) El cargo de expedición irregular del acto se concretó en que al momento de tomarse la decisión de desvinculación se desconoció la regla prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el sentido de solicitar de manera previa el correspondiente permiso ante el Ministerio de Trabajo.

Revisado el plenario se debe precisar que no obra material probatorio que permita concluir que el retiro del accionante se dio debido a la discapacidad que padece y que, por lo tanto, CORPONOR omitió el procedimiento administrativo referido. ii) En efecto, sí está probado que el señor Arenas Hernández fue reintegrado al cargo que ocupaba en dicha entidad a partir del 31 de agosto de 2016, luego de haber estado en licencia debido a varias incapacidades médicas, en razón a que se había declarado apto para el desempeño de sus funciones, lo que permite concluir que el retiro no se dio por causa de su discapacidad física, y en ese orden CORPONOR no estaba obligada a solicitar autorización previa de la oficina de 2 Folios 598 al 608.

Con ponencia del magistrado Robiel Amed Vargas González. 7 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández trabajo. iii) Respecto del cargo de desviación de poder fundado en que CORPONOR era conocedora de la enfermedad que padecía y por tanto la intención del retiro era ventilar públicamente su estado de salud y poner en tela de juicio la idoneidad del médico tratante, lo que conlleva afirmar que el retiro se dio en razón de su enfermedad como una especie de sanción por su condición de salud, se advierte que a la parte actora le correspondía probar que el director de la entidad al momento del retiro tenía una intención diferente al mejoramiento del servicio, circunstancia que no ocurrió. iv) Adicionalmente, no puede aceptarse el argumento de que CORPONOR celebró contrato de prestación de servicios con uno de los periodistas que ventiló y cuestionó el estado de salud del demandante, puesto que tal situación no resulta suficiente para dar por probada la intención del director de la entidad de desvincular al actor por la afectación que sufrió su estado de salud. v) Ahora, sobre la falsa motivación se observa que las razones expuestas en el acto administrativo demandado corresponden a la realidad que obra en el plenario, puesto que es cierto que el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, de la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible es un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo que tiene dentro de sus funciones generales el manejo, conducción u orientación institucional que implican necesaria confianza. vi) No se puede perder de vista que las altas capacidades y los logros académicos que tenga el servidor público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción no genera por sí solo fuero alguno de estabilidad, ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador.

Asimismo, el buen desempeño de las funciones no otorga la prerrogativa de permanencia en un cargo del nivel directivo, pues lo normal que se espera de un funcionario es el cumplimiento de manera idónea de su empleo. 8 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández vii) Finalmente, en cuanto al argumento de que la persona que lo reemplazó en el cargo no contaba con mejor perfil que el accionante, dicha situación no resulta suficiente para concluir la configuración de la causal de nulidad del acto demandado por falsa motivación, por cuanto son hechos posteriores y ajenos a la existencia del acto acusado. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del señor Jorge Enrique Arenas Hernández interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) Es un hecho incontrovertible la condición de limitación severa que padece el demandante, quien fue debidamente calificado con pérdida de capacidad laboral en el 33.63% y está probado en el plenario que CORPONOR tenía pleno conocimiento de ello.

La discapacidad o limitación severa obligaba a la entidad demandada a mantenerlo en el empleo o para poder desvincularlo debía atender lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. ii) En el plenario está plenamente acreditado que CORPONOR quiso poner en duda el profesionalismo del médico tratante, quien no dudo ni un instante para demostrar su idoneidad profesional al preferir la revisión de su criterio científico con un par en otra ciudad de Colombia, el cual resultó totalmente coincidente, pero en cambio se aumentó el trauma del actor que para ese momento atravesaba una crisis por la espondilitis anquilosante. iii) Todo lo anterior permite colegir que el nominador actuó con desviación de poder o de atribuciones teniendo en cuenta las circunstancias que antecedieron a la expedición del acto acusado. iv) Además, no fueron razones del buen servicio las que motivaron la 3 Folios 610 al 629. 9 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández desvinculación del demandante por cuanto su remplazo no cumplía con los requisitos de experiencia exigidos por CORPONOR que se consignan en la Resolución 0226 de 2016. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto el señor Jorge Enrique Arenas Hernández, como CORPONOR en esta etapa procesal reiteraron los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente.4 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si el acto demandado, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Jorge Enrique Arenas Hernández como subdirector general, código 0040, grado 17, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible de CORPONOR, se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular, desviación de poder y falsa motivación, al paso que desconoció su condición de sujeto de especial protección constitucional en razón de su disminución de capacidad laboral. 2.2.

Marco normativo 4 Memoriales electrónicos obrantes en los índices 13, 14 y 15 de la plataforma SAMAI. 5 Folio 643. 10 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

(…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa lo siguiente: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: 11 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede advertirse, en Colombia, por querer del constituyente, la regla general es que la totalidad de los cargos de la administración pública deben ser de carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, que son los contemplados en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema de mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige. En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado6 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 6 Sentencia T-372 de 2012. 12 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los coasociados, haciendo la ponderación respectiva.

Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse y, en varias oportunidades, por obvias razones, no da respuesta concreta a casos puntuales; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración. Por otro lado, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,7 establece lo siguiente: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. 7 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 13 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar lo siguiente: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse, la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. 14 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto del nominador por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no es motivado, y el deber de explicar en la hoja de vida del empleado las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, no constituye elemento para su validez o eficacia, ni un presupuesto para su conformación, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. 2.2.2.

De la protección constitucional y convencional de las personas en situación de discapacidad El término discapacidad, fue definido por la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, como «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha propugnado porque a las personas con discapacidad se les otorguen oportunidades para su rehabilitación 15 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández profesional y se les brinde orientación y formación profesional, así como posibilidades de empleo. 8 La jurisprudencia constitucional ha señalado, con respecto a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en condición de discapacidad, que en virtud del mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, referente a la igualdad material entre ciudadanos y a la protección especial de las personas que por su condición física o mental, se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, son titulares de dicha prerrogativa, con lo cual se les garantiza «la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral».

En concordancia con lo anterior, el contenido del artículo 47 superior señala el indefectible deber a cargo del Estado de adelantar políticas de inclusión e integración para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. En virtud de este mandato constitucional, fue proferida la Ley 361 de 1997 «por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones».

El legislador se inspiró para la promulgación de esta ley para la normalización social plena y la total integración de las personas en situación de discapacidad, además, en la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en el año 1948, en la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la ONU el 20 de diciembre de 1971, en la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la misma organización, del 9 de diciembre de 1975, en el Convenio 159 de la OIT, en la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, en la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983 y en la recomendación 168 de la OIT de 1983. 8 Véase el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y la Recomendación 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas). 16 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández En dicha disposición se estableció que el Estado garantizaría y velaría para que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.

Así las cosas, por mandato legal, las ramas del poder público «pondrán a disposición todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos propios de las personas en situación de discapacidad».9 En materia laboral, la referida ley en su artículo 26 estableció la siguiente medida de protección: En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Dicha disposición se hace extensiva a las relaciones laborales que se presentan tanto en el sector privado como en el público, esto es, para los trabajadores particulares, oficiales o funcionarios que se encuentren en estado de vulnerabilidad, por cuanto, como se explicó, dicha norma deviene del desarrollo de la premisa constitucional de protección a la población en debilidad manifiesta.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del aludido artículo, bajo el entendido de que el pago de una indemnización al trabajador discapacitado hace ineficaz el despido, si este no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, 9 Artículos 2 y 4. 17 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández indicó que, para las personas con limitaciones físicas, el acceso al trabajo tiene una relevancia especial, dado que no solo se refiere a la posibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, sino que, adquiere una connotación de índole constitucional, en torno a la dignidad de la persona.

La corporación en mención ha entendido también que la protección laboral reforzada de las personas con discapacidad se desenvuelve en dos ámbitos, uno positivo, a partir del cual la limitación no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, y uno negativo, relacionado con la prohibición de despedir o terminar el contrato debido a sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, la protección de que goza esta población no finiquita en estos dos aspectos, pues conforme a la Ley 776 de 2002, artículo 8, subsiste una obligación a cargo del empleador de ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o de proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

En relación con ello, precisó la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su integridad. A través de la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional, hizo extensiva la protección de la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de capacidad para trabajar.

Al hacer un recuento jurisprudencial sobre lo definido por la Corte Constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en situación 18 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández de debilidad manifiesta por disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales se observa que en la Sentencia T-0052 de 2020, la Corporación precisó, entre otros temas que los trabajadores que puedan catalogarse como «(i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable afectación en su salud;

(b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por tanto, gozan de estabilidad laboral reforzada». A su turno, esta Corporación, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha indicado que el hecho de no mediar autorización previa por parte de la Oficina de Trabajo en los casos en los que se disponga el retiro del servidor público, afecta el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derivado esencialmente de su estado de discapacidad.

Concretamente se señaló lo siguiente:10 Con fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debe obtener la previa autorización de la oficina del trabajo, si no cumple dicho trámite de autorización previa, el empleador no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que además, dicho retiro se torna ineficaz.

Dicha medida se justifica porque no es razonable dejar al empleado en un estado de desprotección dentro del sistema de seguridad social, cuando expresos mandatos constitucionales, propugnan por la garantía y efectividad de los derechos de todos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Así las cosas, la entidad demandada tenía el deber de mantener vigente el vínculo laboral con el demandante hasta el momento en que fuera declarado su estado de invalidez que le impidiera desempeñarse laboralmente, con el fin de asegurarle la protección de su ingreso económico y su integridad física y síquica acorde con los mandatos constitucionales. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1° de septiembre de 2016, rad. 19001-23-31-000-2002-08000-01(0412-10), actor: Nicolás Rodolfo López Saccone.

M. P. Cesar Palomino Cortés. Véase también la sentencia del 7 de diciembre de 2022, rad. 18001-23-31- 000-2016-00210-01 (0909-2020), actor: Genaro Bermeo Torres. 19 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Por consiguiente, el retiro del servicio del empleado en situación de discapacidad, sin mediar la respectiva autorización de la Oficina del Trabajo, daría lugar al reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria prevista en la norma bajo estudio, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante i) El 26 de enero de 2007, mediante la Resolución 0014, el director general de CORPONOR nombró al señor Jorge Enrique Arenas Hernández en el cargo de subdirector general de planeación, código 0040, grado 16.11 Tomó posesión en el empleo el 31 de enero siguiente.12 ii) El 31 de diciembre de 2008, con la Resolución 0976, fue nombrado en el empleo de subdirector de planeación y fronteras, nivel directivo, código 0040, grado 17, y tomo posesión de este el 2 de enero de 2009.13 iii) El 5 de marzo de 2012, por medio de la Resolución 0205, el director general de CORPONOR dispuso el traslado del señor Arenas Hernández al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17 en la subdirección de desarrollo sectorial sostenible.14 2.3.2.

En relación con el trámite de incapacidades por el diagnóstico de espondilitis anquilosante i) Según documento denominado «reconstrucción de la historia clínica» suscrito por el especialista Javier Ramírez Figueroa, médico internista y 11 Folio 52. 12 Folio 54. 13 Folios 51 y 55. 14 Folio 57. 20 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández reumatólogo, el demandante fue diagnosticado con la mencionada enfermedad, de la siguiente manera:15 Inicia su problema de manera abrupta con inflamación y dolor severo en los tobillos, talones, y las rodillas, motivo por el cual fue hospitalizado en la clínica San José, donde se realizó una gammagrafía ósea mostrando hipercaptación poliarticular, se inicia el tratamiento con sulfasalazina esquema usual, múltiples aines y se realizaron infiltraciones de las articulaciones de las rodillas en varias oportunidades con esteroides y metotrexate cursando con episodios de exacerbación de su cuadro clínico, durante 10 años y ya en el 2005 se empieza a tratar formalmente y desde entonces ha estado en control médico permanente. ii) En el examen periódico de salud ocupacional realizado por la empresa Angeso Ltda. para CORPONOR el 11 de febrero de 2013, se registró como antecedente personal el diagnóstico de espondilitis anquilosante.16 De igual modo ocurrió en el examen realizado el 19 de junio de 2014. iii) Entre el 29 de diciembre de 2015 y el 2 de agosto de 2016, el señor Arenas Hernández presentó las siguientes incapacidades médicas:17 Número Desde Hasta Duración / Días 9012636 29/12/2015 27/01/2016 30 9093644 28/01/2016 26/02/2016 30 9184791 27/02/2016 26/03/2016 29 9272713 27/03/2016 25/04/2016 30 9361435 26/04/2016 25/05/2016 30 9459040 26/05/2016 24/06/2016 30 9549124 25/06/2016 09/07/2016 15 9596127 10/07/2016 24/07/2016 15 9643891 25/17/2016 02/08/2016 9 Total 218 iv) El 29 de enero de 2016, el señor Arenas Hernández reportó por escrito las novedades relacionadas con su estado de salud al director general de CORPONOR, en los siguientes términos:18 15 Folio 61. 16 Folios 79 al 86. 17 Folios 128 al 132. 18 Folios 73 y 74. 21 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández El día de ayer, realicé el procedimiento que hace referencia a la incapacidad que impide mi inmediata incorporación a las labores que cumplo en la corporación en mi calidad de subdirector de desarrollo sectorial sostenible, toda vez que en su condición de director general de la corporación me siento en la obligación de comentarle que desde hace veinte (20) años padezco una enfermedad llamada espondilitis anquilosante la cual es tratada con medicamentos que muy lejos distan de analgésicos y productos médicos de reducida capacidad calmante.

La activación de dicha enfermedad obedece a una abrupta interrupción del suministro en la medicina que debía aplicarme, la cual además de costosa pertenece al grupo de drogas no pertenecientes al plan obligatorio de salud, motivo qué me obligó a instaurar una acción de tutela como herramienta constitucional, la cual fue fallada a mi favor pero desafortunadamente me encuentro ante un desacato por parte de mi EPS, debida y oportunamente acusada en su momento.

Es importante que conozca de mi parte la dificultad por la que atravieso. iv) El 7 de febrero de 2016, el director general de CORPONOR solicitó a la EPS Coomeva realizar una auditoría médica al servicio prestado al señor Arenas Hernández por el doctor Javier Ramírez Figueroa, con el fin de verificar la pertinencia médica de las incapacidades por enfermedad general expedidas a favor del funcionario.19 v) El 16 de febrero de 2016, la EPS Coomeva en respuesta a la solicitud anterior señaló que «las incapacidades temporales expedidas a su trabajador por el reumatólogo Dr. Javier Ramírez Figueroa, son pertinentes; no obstante, el usuario será citado a consulta de medicina laboral para expedir concepto de rehabilitación y remitirlo si es pertinente al fondo de pensiones».20 vi) El 29 de marzo de 2016, el reumatólogo tratante dejó la siguiente anotación en la historia clínica del actor:21 Enfermedad activa que se complica con la aparición de una fibromialgia.

Se le explica al paciente que en su caso no se cumplen las condiciones requeridas para una buena relación médico paciente contempladas en el artículo 6 de la ley 23 de 1981, por la interferencia ilegal y delictuosa de su empresa contratante dado por: 1) anunció a través de un asesor jurídico de la entidad de demandas penales (sic) contra el suscrito, 2) solicitud inédita en la historia de salud en Colombia requiriendo 19 Folios 88 y 89. 20 Folio 93. 21 Folio 117. 22 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández la auditoría del proceso médico para evaluar la pertinencia de las incapacidades y 3 la entrega de la historia clínica a periodistas para efectuar “matoneo” contra el paciente y el suscrito: considero que existen elementos suficientes para rehusar la continuidad como su médico reumatólogo por lo tanto se envía a su EPS para que lo envíe a otro reumatólogo que acepte el tratamiento en esas condiciones adversas.

Se expide incapacidad por 30 días más tiempo prudencial para que la EPS gestione el envío a otro reumatólogo. vii) El 27 de junio de 2016, el medico reumatólogo de la EPS Coomeva, doctor William José Otero Escalante, quien atendió al paciente en la ciudad de Bucaramanga luego de que su médico tratante se rehusara, conceptuó lo siguiente:22 Se considera que el señor Jorge Enrique Arenas Hernández de la EPS Coomeva es un paciente con diagnóstico de espondilitis anquilosante severa con marcador serológico e imagenológico presentes […] quien se encontraba en seguimiento por servicio de reumatología de la ciudad de Cúcuta en tratamiento con terapia biológica (etanercept) desde el año 2011 por no respuesta a dosis altas de sulfasalazina y antiinflamatorios no esteroideos.

El pasado mes de abril fue remitido a servicios de reumatología de la ciudad de Bucaramanga en donde se concuerda con diagnóstico base y se continúa manejo médico previamente establecido con terapia biológica sin embargo con poca respuesta. Se recomienda que el señor Jorge Enrique Arenas Hernández debe continuar en seguimiento por servicio de reumatología en la ciudad de Cúcuta dado que la conducta y el tratamiento médico no tendrían modificación si es visto y controlado en dicha ciudad o en la ciudad de Bucaramanga. viii) El 11 de agosto de 2016, el actor le entregó al director general de CORPONOR el resultado del estudio para dictaminar la pérdida de capacidad laboral realizado en la misma fecha por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, que arrojó el siguiente hallazgo:23 Porcentaje de pérdida de capacidad laboral 33.63% Fecha de estructuración 2016/04/20 Origen enfermedad común 22 Folio 126. 23 Folios 141 al 143 23 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández En relación con los resultados anteriores, procedemos a finalizar su solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral concluyendo que usted no presenta la calidad de inválido como lo estipula la ley 100 de 1993 en su artículo 38: «para efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral», condición que no implica que usted no esté afectado por la enfermedad (o enfermedades) informada(s), sino que las secuelas que ha(n) dejado, todavía le permiten desempeñarse laboralmente y posiblemente requerirá recomendaciones, restricciones o incluso reubicación laboral.

Dicho dictamen no fue apelado por el señor Arenas Hernández. ix) El 31 de agosto de 2016, el secretario general de CORPONOR le indicó que debido a la culminación del trámite de invalidez podía reintegrarse a sus labores a partir de la fecha.24 x) El 5 de septiembre de 2016, el accionante le entregó a su empleador el concepto de rehabilitación y recomendaciones de salud ocupacional emitidas por la EPS Coomeva el 3 de agosto de 2016, en el que se sugiere su «reincorporación con recomendaciones».25 xi) El 10 de abril de 2018, en el desarrollo de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA se practicó el testimonio del señor Javier Rodríguez Figueroa, especialista en reumatología y médico tratante del actor. 26 2.3.3.

En relación con el acto administrativo acusado i) A través de la Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, el director general de CORPONAR declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Enrique Arenas Hernández.27 Las consideraciones del acto administrativo fueron las siguientes: 24 Folio 148. 25 Folios 136 al 139. 26 Folio 552 y 553, dc. 555. 27 Folio 59. 24 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Que el doctor Jorge Enrique Arenas Hernández, se encuentra vinculado a la planta global de empleos de la corporación en el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, dependencia subdirección de desarrollo sectorial sostenible, de conformidad con lo señalado en la Resolución 02005 del 5 de marzo de 2012, siendo un cargo de libre nombramiento y remoción. Que el cargo ocupado por el doctor Jorge Enrique Arenas Hernández, es del nivel directivo que tiene dentro de sus funciones generales de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, que implican la necesaria confianza, de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. que en mérito de lo expuesto y por razones del servicio se resuelve. ii) Por Resolución 0479 del 19 de septiembre de 2016, el director general de CORPONOR nombró al señor Julio César Galvis, en el cargo de libre nombramiento y remoción de subdirector general, código 0040, grado 17 de la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible.28 2.3.4.

En relación con la acción de tutela interpuesta en contra de la declaratoria de insubsistencia i) El 11 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta negó la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Enrique Arenas Hernández con el propósito de que se dejara sin efectos la Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, expedida por CORPONOR y se ordenara su reintegro.29 Decisión que impugnó en oportunidad. ii) El 25 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Familia revocó la decisión del a quo y en su lugar dispuso tutelar transitoriamente los derechos fundamentales del actor, hasta que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo resuelva el medio de control respectivo o hasta que transcurrieran 4 meses y ordenó lo siguiente:30 28 Folios 180 y 181. 29 Folios 260 al 272. 30 Folios 304 al 312. 25 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al director general de CORPONOR, que si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a efectuar la reincorporación del señor Jorge Enrique Arenas Hernández a un cargo igual o similar al que venían (sic) desempeñando o, en su defecto, dependiendo las condiciones de salud que se determinen, se de (sic) la reubicación a una labor en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. Lo anterior bajo el argumento de que, pese a que el accionante ocupaba una plaza de libre nombramiento y remoción, se encuentra en una situación de disminución de su capacidad laboral, razón por la cual la Resolución 0451 de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento debió estar motivada. iii) El 5 de diciembre de 2016, mediante auto, el referido tribunal resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 25 de noviembre de 2016, en los siguientes términos:31 PRIMERO: Adicionar el numeral segundo de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016, conforme a las motivaciones expuestas, en el sentido de «ORDENAR al director general de CORPONOR, que si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a efectuar el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar al señor Jorge Enrique Arenas Hernández desde el momento de su declaratoria de insubsistencia hasta su reintegro o no aceptación del cargo».

SEGUNDO: Aclarar el numeral segundo de la referida providencia de tutela, en lo referente a que la frase «iniciando por ende con la suspensión de la decisión proferida mediante la Resolución 0451 de 2016» quiere significar que con la decisión se está suspendiendo el efecto del referido acto administrativo, esto es, la declaratoria de insubsistencia, razón por la cual deberá reintegrarse de manera inmediata la accionante y dado que la protección fue transitoria, si dentro de los cuatro meses siguientes no concurre a la jurisdicción correspondiente a fin de debatir el susodicho acto administrativo la decisión aquí tomada dejará de tener vigencia, a contrario sensu, si lo hace, deberá mantenerse en el cargo hasta tanto se decida de fondo por la autoridad competente. iv) El 21 de diciembre de 2016, mediante la Resolución 0754, CORPONOR resolvió reincorporar al señor Arenas Hernández al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, de la dependencia Subdirección de Medición de Análisis Ambiental y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de 31 Folios 536 al 538. 26 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández devengar.32 En el folio 319 reposa copia del comprobante de pago realizado al actor en cumplimiento del fallo de tutela. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala El demandante en el recurso de apelación hizo énfasis, entre otras cosas, en que con la expedición del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia se desconoció la garantía de estabilidad laboral reforzada que le asiste con ocasión de la discapacidad física que le fue dictaminada debido a las lesiones que dejó en su salud la espondilitis anquilosante que padece y, por lo tanto, tal manifestación de la administración se encuentra viciada de nulidad.

Para resolver el asunto, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el señor Arenas Hernández desempeñaba el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17 de la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible en CORPONOR, que, al ser de naturaleza directiva, se caracteriza por ser de libre nombramiento y remoción, y en ese orden, de conformidad con los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, su nominador podía disponer de su retiro de manera discrecional.

En estricto sentido, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta la naturaleza de «dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices», al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Sin embargo, existen excepciones a esa regla. Dentro de dichos casos excepcionales, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la figura de la estabilidad laboral reforzada, consistente en la protección constitucional del derecho fundamental al trabajo «que implica 32 Folio 317. Además. reposa en el dosier copia del recibo de liquidación de los salarios y prestaciones cancelados. 27 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso».33 En ese orden, la Corte Constitucional ha reconocido la estabilidad laboral reforzada también para los cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales el vínculo implica una estabilidad precaria, al disponer lo siguiente:34 En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.

En igual sentido, en la sentencia T-372 de 2012, la referida Corte dispuso, frente a las personas vinculadas en empleos de libre nombramiento y remoción y que se encuentren en un estado de discapacidad, el siguiente trato: De los pronunciamientos citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral.

Este derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado.

(…) En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros35”.

Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 85001-23-33-000-2015-00354-02 (2874-2020). 34 Sentencia T–282 de 2011. 35 Sentencia T-427 de 1992. 28 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral.

Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior).

Así lo anotó esta Corporación desde la sentencia T-427 de 1992: “El anterior marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente - estricto escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida.

(…) Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.

Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.

Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido. (Resaltado fuera de texto) De lo expuesto, es claro que el amparo desarrollado jurisprudencialmente a la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto, pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual, el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originen el despido.

Así pues, la estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Constitución Política, empero dicho concepto no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico en razón de los supuestos fácticos, «de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección». 29 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Sobre este asunto, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar lo siguiente: 36 La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la estabilidad laboral reforzada no aplica únicamente a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados o inválidos conforme a las normas vigentes, sino que se extiende a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de manera que al Juez de tutela le es dado dar aplicación directa a los principios y derechos superiores y ponderar diferentes elementos fácticos para deducir la ocurrencia de dicha circunstancia, contando con amplio margen de decisión para amparar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia T-434 de 2020 puntualizó los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si el retiro del servicio de un empleado en condición de discapacidad desconoce la presunta debilidad manifiesta, de la siguiente manera: 4.5. La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.

Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda. En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6.

Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz. Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 4.7.

En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de octubre de 2011.

Radicado: 25000-23-25-000-2004-03155-02(1532-10). 30 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. […] 4.8.

Así, se ha señalado que si constatada la condición de debilidad especial se logra establecer que la terminación del vínculo se produjo sin la autorización de la autoridad laboral, se deberá presumir que la causa fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto. Con todo, esta presunción se puede desvirtuar -incluso en el proceso de tutela-, porque la carga de la prueba se traslada al empleador, a quien le corresponde demostrar que el despido no se dio con ocasión de esta circunstancia particular sino que obedeció a una justa causa.

En el evento de no desvirtuarse lo anterior, el juez constitucional deberá declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral en favor del sujeto protegido y las demás garantías que considere necesarias para garantizar la satisfacción plena de sus derechos fundamentales vulnerados. 4.9. Bajo ese contexto, la protección de la que goza una persona en virtud de la estabilidad laboral reforzada por salud consiste en la garantía de: (i) no ser despedido en razón a su situación de debilidad manifiesta;

(ii) permanecer en el empleo, a menos que exista una causa de desvinculación no relacionada con la situación de discapacidad; y (iii) que la autoridad competente autorice el despido, previa verificación de la causa que amerite la desvinculación. De lo contrario, el despido será ineficaz y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley, más el pago de los salarios dejados de devengar. 4.10.

Sin perjuicio de lo expuesto, se aclara que la estabilidad laboral reforzada no es ni se puede convertir en una petrificación laboral absoluta. Precisamente, este es el motivo por el cual existe el procedimiento de autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Es un equilibrio entre el uso que pueden hacer los empleadores de su facultad para despedir, y la garantía que un inspector del trabajo brinda a los derechos de los trabajadores para evitar que se tomen decisiones arbitrarias irrazonables o desproporcionadas.

La estabilidad laboral reforzada no elimina la facultad de terminar la relación laboral, sino que obliga a que se use a la luz de la Constitución. (Negrita de la Sala). Así las cosas, la configuración de los tres presupuestos enlistados por la Corte es la que determina que un trabajador es beneficiario de la garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, por lo que resulta necesario verificarlos en este caso.

Bajo este panorama, y en atención a que precisamente el estatus de sujeto de especial protección de personas con discapacidad deriva directamente de la interpretación objetiva de los postulados convencionales y constitucionales, que le imponen a las autoridades del Estado el deber superior de garantizar su inclusión social y laboral, dentro del marco de la igualdad y dignidad humana como valores 31 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández fundantes del ordenamiento superior, de acuerdo con las probanzas allegadas al plenario, se debe analizar si existen circunstancias que podrían derivar en un trato discriminatorio que, como se dijo anteriormente, active el fuero de estabilidad laboral reforzada en el sub lite.

Bajo ese hilo argumentativo se observa que debido a la condición de salud del señor Jorge Enrique Arenas Hernández para la época en que se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17 de la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible en CORPONOR, venía acumulando un total de 218 días de incapacidad prescritas por el reumatólogo tratante (entre el 29 de diciembre de 2015 y el 2 de agosto de 2016).

Con ocasión de ello, el 3 de agosto de 2016, la EPS Coomeva procedió a emitir las respectivas recomendaciones ocupacionales para que el actor pudiera reintegrarse a sus labores previa adaptación de su puesto de trabajo como componente del programa de salud ocupacional reglamentado en la Resolución 1016 de 1989. Posteriormente, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 33.63%, con fecha de estructuración del 20 de abril de 2016, como consecuencia de las secuelas que dejó en su salud la espondilitis anquilosante.

Dicho dictamen no fue apelado, por lo que, de conformidad con lo indicado por el referido fondo, se dio por terminado el trámite de solicitud de pensión de invalidez y podía continuar laborando y cotizando como habitualmente lo hacía. Teniendo en cuenta ello, y según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, la EPS Coomeva expidió un nuevo carné de afiliación al señor Arenas Hernández en el que hizo constar que aquel tiene una discapacidad física con grado de limitación «severa (33,63%) PCL».37 37 Artículo 5º.- Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado.

Para tal 32 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Así pues, en atención al primer criterio de estructuración de la estabilidad laboral reforzada desarrollado en la sentencia T-434 de 2020 atinente a que «el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades», la Sala observa que la relación laboral entre las partes se prolongó hasta el 7 de septiembre de 2016.

Durante los últimos 8 meses de vinculación, se reitera, el demandante acumuló 218 días de incapacidad y como consecuencia de ello se le realizó dictamen para establecer secuelas y determinar la pérdida de la capacidad laboral, el cual arrojó como resultado una disminución severa del 33,63%. Por lo tanto, ante las reiteradas incapacidades y la consecuente determinación de disminución de capacidad laboral, el accionante se encontraba en una condición de salud que dificultaba en alto grado el normal y adecuado desempeño de sus actividades, y en dicho escenario, en los términos de la Sentencia SU-049 de 2017 «el deber constitucional de solidaridad se activa con la pérdida de capacidad laboral en un grado considerable, o la experimentación objetiva de una “dolencia o problema de salud” que afecte sustancialmente el desempeño en condiciones regulares de las labores de las cuales se obtiene un sustento».

Así las cosas, para la Sala la condición de salud del accionante y su discapacidad física efectivamente impedía su normal desempeño laboral, por cuanto: i) se presentaron incapacidades médicas días antes de la declaratoria de insubsistencia, por un período considerable (más de 200 dias); y ii) para el momento del retiro existían recomendaciones médicas por parte de su EPS para concretar el reintegro satisfactorio a sus labores. efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.

Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley. Nota: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C- 606 de 2012 33 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se encuentra acreditado que el accionante es una persona con disminución física, ello resulta suficiente para establecer que está en situación de debilidad manifiesta, respecto de la cual el Estado tiene la obligación de garantizar la inclusión social y no discriminación laboral.

Sobre el segundo criterio de estructuración «que el empleador tuviera conocimiento de la condición de debilidad manifiesta del trabajador», se tiene que en efecto en el dossier se encuentra probado que CORPONOR conocía de la situación de salud del accionante, y de la determinación de su discapacidad tal como se pasa a explicar. i) En el examen periódico de salud ocupacional realizado por la empresa Angeso Ltda. para CORPONOR el 11 de febrero de 2013, se registró como antecedente personal el diagnóstico de espondilitis anquilosante.38 De igual modo ocurrió en el examen realizado el 19 de junio de 2014.

Luego, desde esa fecha, se podría afirmar que el empleador conocía sobre la condición del trabajador. ii) Entre el 29 de diciembre de 2015 y el 2 de agosto de 2016, el señor Arenas Hernández presentó incapacidades médicas que acumularon un total de 218 días. iii) El 29 de enero de 2016, el recurrente reportó por escrito las novedades relacionadas con su estado de salud e incapacidades al director general de CORPONOR. iv) El 7 de febrero de 2016, el director general de CORPONOR solicitó a la EPS Coomeva realizar una auditoría médica al servicio prestado al señor Arenas Hernández por el doctor Javier Ramírez Figueroa, con el fin de verificar la pertinencia médica de las incapacidades por enfermedad general expedidas a favor del funcionario. 38 Folios 79 al 86. 34 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández v) El 16 de febrero de 2016, la EPS Coomeva emitió respuesta a la solicitud anterior.

(Fecha de recibo en la oficina de archivo y correspondencia 18 de febrero de 2016). vi) El 29 de febrero, y el 3 de marzo de 2016, los periodistas Fredy Fernando Parada y Luis Gabriel Pérez Fonseca del programa radial Noticias en la Mira de la Emisora La Voz del Norte de Cúcuta hicieron referencia a la enfermedad del actor, mencionaron a los directivos de CORPONOR y aparentemente leyeron unos apartes de la historia clínica de este, al paso que cuestionaron la duración de las incapacidades prescritas.39 vii) El 4 de agosto de 2016, el accionante manifestó ante el secretario general de CORPONOR su deseo de reintegrarse a sus labores luego de haberse terminado su incapacidad, por medio de escrito que fue recibido por el mentado funcionario en la misma fecha.40 viii) El 11 de agosto de 2016, el actor le entregó al director general de CORPONOR a través de escrito radicado ante la oficina de archivo y correspondencia, el resultado del estudio para dictaminar la pérdida de capacidad laboral realizado en la misma fecha por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. ix) El 29 de agosto de 2016, remitió nuevo escrito al director de la entidad con el asunto «entrega comunicación de Protección AFP calificación en firme Jorge Enrique Arenas Hernández» y se observa recibido de correspondencia.41 x) El 31 de agosto de 2016, el secretario general de CORPONOR le indicó que debido a la culminación del trámite de invalidez podía reintegrarse a sus labores a partir de esa fecha. 39 Minutos 47:35 y 32:36 de las grabaciones, respectivamente.

Cd folio 98A. 40 Folio 134. 41 Folio 145. 35 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández xi) El 5 de septiembre de 2016, el accionante le entregó a su empleador el concepto de rehabilitación y recomendaciones de salud ocupacional emitidas por la EPS Coomeva el 3 de agosto de 2016, en el que se sugiere su «reincorporación con recomendaciones».42 xii) En la misma fecha, hizo entrega de la copia de su carné de afiliación a la EPS Coomeva con las nuevas anotaciones correspondientes a su discapacidad, «para que obre en mi hoja de vida, su información y fines pertinentes».43 xiii) El 7 de septiembre de 2016, el actor, en su condición de subdirector de desarrollo sectorial emitió memorando con «solicitud de verificación del sitio de trabajo» del que se extrae lo siguiente:44 Como es de su conocimiento, recientemente recibí la comunicación de reincorporación laboral luego de una dolorosa incapacidad. una vez instalado y pasados 8 días, he podido evidenciar importantes limitaciones en los equipos de escritorio asignados, puesto que tanto la mesa donde se ubica el computador como la silla principal no son adecuados para una normal postura, lo cual podría complicar mi proceso de mejoría. así las cosas, solicito de manera comedida delegar a quien corresponda para que realice una visita de evaluación a mi sitio de trabajo, mediante la cual se verifique lo acusado y se tomen los correctivos del caso, toda vez que la actividad funcional apunta a los elementos de escritorio.

Dado lo anterior, se entiende acreditado el presupuesto del conocimiento previo por parte del empleador sobre la afectación de salud del señor Arenas Hernández, pues no cabe duda de que CORPONOR al momento de tomar la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de aquel (7 de septiembre de 2016), no era indiferente respecto a la situación de debilidad manifiesta del actor, ya que este tuvo un actuar diligente informándole por escrito los pormenores del proceso.

Incluso, se hace énfasis en que está probado en el plenario que CORPONOR solicitó la intervención de la EPS del trabajador para que aquella evaluara la pertinencia de 42 Folios 136 al 139. 43 Folios 152 y 153. 44 Folio 150. 36 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández las incapacidades que se prescribieron por los diferentes médicos tratantes, luego en atención de la respuesta emitida por Coomeva resulta claro que la entidad conocía a ciencia cierta las implicaciones de la patología que padece el señor Arenas Hernández.

Así las cosas, el empleador consiente de la enfermedad y consecuente declaratoria de discapacidad de su colaborador, en términos de la Corte Constitucional «debió ser diligente y procurar verificar, en la medida de lo posible, si en el caso de la accionante era necesario solicitar autorización previa del Ministerio del Trabajo para proceder con el despido».

Finalmente, el tercer criterio de estructuración «que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación» tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia que se sigue trae consigo una presunción (iuris tantum) en favor de la persona que fue apartada de su empleo.

Así, se ha señalado que «si constatada la condición de debilidad especial se logra establecer que la terminación del vínculo se produjo sin la autorización de la autoridad laboral, se deberá presumir que la causa fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto».45 En ese orden, tal como se había indicado al comienzo de estas consideraciones, CORPONOR, en uso de la facultad discrecional que le asiste dispuso la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Arenas Hernández, en el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible, dado el carácter de la plaza ocupada de libre nombramiento y remoción y, además, por ser un cargo del nivel directivo que tiene dentro de sus funciones generales el manejo, conducción y orientación institucional en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales que 45 Sobre este aspecto se encuentran, entre otras, las siguientes sentencias: T-642 de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-690 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio, y T-188 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 37 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández implican la necesaria confianza.

Así que, por razones del servicio, se tomó la decisión de desvinculación. Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo, en principio podría considerarse que se presentaba una «justa causa» para dar por terminado el nombramiento del actor, por cuanto, tal como se expuso en el marco normativo de esta providencia, la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige, luego al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Sin embargo, en armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Precisado esto, respecto a la naturaleza del empleo al que el accionante solicita ser reintegrado, se debe analizar si aun cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, fueron acreditadas circunstancias particulares que evidencien, en primer lugar, si efectivamente puede ser considerado como sujeto de especial protección constitucional (como en efecto quedo ampliamente demostrado en párrafos anteriores), y, en segundo lugar, si en su detrimento existió un trato discriminatorio que active el fuero de estabilidad reforzada y, por ende, la necesidad de un tratamiento diferencial positivo que garantice la protección de sus derechos fundamentales.

Así las cosas, el demandante asevera que el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular, toda vez que al ser calificado con una discapacidad física, previo a emitir cualquier decisión de desvinculación, CORPONOR debía atender lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debido a su 38 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández condición ostenta la posibilidad de gozar de un trato diferenciado positivo respecto de las garantías constitucionales concedidas a aquellas personas que se consideran sujetos de especial protección. A la letra, el referido artículo señala lo siguiente: Artículo 26.

No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación <discapacidad>de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada <en situación de discapacidad> podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.46 Esta norma, como se indicó en el marco normativo de esta providencia, se hace extensiva a las relaciones laborales que se presentan tanto en el sector privado como en el público, esto es, para los trabajadores particulares, oficiales o funcionarios que se encuentren en estado de vulnerabilidad, por cuanto, la disposición deviene del desarrollo de la garantía constitucional y convencional de protección a la población en debilidad manifiesta.

Así pues, aunque CORPONOR pudiera exponer motivos legalmente válidos para optar por el retiro del actor, en este caso, ante la debilidad manifiesta de aquel, como empleador tenía la carga de descartar adecuadamente que la declaratoria de insubsistencia no se dio en razón de la condición de discapacidad, por lo que 46 Los apartes tachados corresponden a la orden a la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458-15 de 22 de julio de 2015, se reemplazan las siguientes expresiones: - “limitación”, “limitaciones” o “disminución padecida”, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”. - “limitados” o “limitada”, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión “personas en situación de discapacidad”. 39 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández debía exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentaron dicha decisión. De suerte que, al no haber consignado los motivos de su decisión, bajo el abrigo de la facultad discrecional que le asiste, pese a conocer plenamente el estado de discapacidad del actor, incumplió la regla prevista en el artículo transcrito, pues terminó el vínculo sin la autorización de la autoridad laboral, por lo que dicha omisión se traduce en la presunción de que la causa del retiro fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto.

Entendido lo anterior, tal como se expuso con claridad en la sentencia T-434 de 2020 de la Corte Constitucional «si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz, y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley».

La Sala hace énfasis en que la Dirección Territorial Norte de Santander del Ministerio del Trabajo certificó que «no aparece radicada solicitud de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – Corponor, para dar por terminado el contrato laboral con el señor Jorge Enrique Arenas Hernández», luego existe evidencia en el plenario de que el trámite previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no se realizó.47 En ese orden, es dable concluir que CORPONOR tenía el deber de garantizar la estabilidad laboral reforzada de la que es sujeto el demandante, pese a que se desempeñaba en un empleo de libre nombramiento y remoción y, en atención a ello, para no incurrir en la presunción de que el retiro de aquel obedeció a razones discriminatorias, debía motivar el acto administrativo de insubsistencia y solicitar el respectivo concepto de la oficina de trabajo. 47 Folio 546. 40 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández De esta forma, se evidencia que este caso se subsume en las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para limitar la aplicación de la facultad discrecional en el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, luego esta no podía ser utilizada sin demostrar la adopción de medidas de protección y garantía en favor de personas en condición de debilidad manifiesta, por lo que deviene la nulidad del acto acusado.

Las consideraciones anteriores, en sentir de la Sala, dan lugar a la aplicación del principio pro homine, según el cual se «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional».48 En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para declarar la nulidad de la Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante y se ordenará el reintegro y consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar al señor Jorge Enrique Arenas Hernández desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta su reintegro o no aceptación del cargo, tal como lo dispuso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Familia, como mecanismo transitorio en la sentencia de tutela del 25 de noviembre de 2016 y en el auto de adición del 5 de diciembre de 2016.

Adicionalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se deberá disponer el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario. Sin perjuicio de lo expuesto se debe precisar que la orden de reintegro no es ni se puede convertir en una «petrificación laboral absoluta» del actor, esto quiere decir 48 Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 41 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández que el empleador conserva la posibilidad de hacer uso de sus facultades legales en el caso de configurarse los requisitos o causales para dar por terminada la relación laboral precedida de la respectiva motivación, para lo cual deberá contar, además, con la autorización de la oficina del trabajo.

Es preciso indicar en este punto que, tal como lo ha conceptuado el Ministerio de Trabajo, en el caso de los servidores públicos aforados por vulnerabilidad debido a condiciones de salud o discapacidad, esa cartera ministerial es competente para adelantar el trámite de autorización para desvinculación previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, teniendo en cuenta que dicha norma, además: no hace distinción alguna entre trabajador y funcionario, sino que dicha protección engloba no solo a quienes se encuentren vinculados mediante un Contrato de Trabajo, sino también para aquellos que se encuentran vinculados laboralmente mediante una Relación Legal y Reglamentaria, así como también para otro tipo de Contratos tales como los de Prestación de Servicios y otras modalidades en el amplio mundo laboral actual, frente a quienes también opera el fuero de estabilidad.

Por ello, cuando una Entidad empleadora tiene a su servicio a un funcionario que goza de fuero de estabilidad laboral debido a la ocurrencia de alguna contingencia, situación que contiene una protección Constitucional al Derecho Fundamental al Trabajo reflejada en el derecho del funcionario a no ser discriminado por encontrarse en situación de vulnerabilidad debido a condiciones de salud y, en la obligación del empleador de esperar la evolución del estado de salud del funcionario, para vencido el término de la incapacidad, sea reincorporado a sus actividades en condiciones laborales en las que se encontraba antes de la ocurrencia de la contingencia, con la obligación concomitante de brindarle la capacitación requerida; tiene la obligación de solicitar autorización ante el Inspector de Trabajo, como Autoridad administrativa laboral, cuando el estado de salud del funcionario impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares al decir en la interpretación que de la norma constitucional hace la Corte Constitucional, por tanto, siendo una situación verdaderamente exceptiva o ante la existencia de una causal objetiva, como por ejemplo, por sanción disciplinaria impuesta por la Entidad, que amerite la desvinculación. En estos casos, la Entidad empleadora debe demostrar ante la Autoridad administrativa, que la razón de la solicitud de autorización para su desvinculación no es el estado de salud del funcionario, sino la existencia de una causal objetiva de terminación de la relación legal y reglamentaria o, la existencia de justa causal, de acuerdo al régimen laboral individual que cobija al funcionario, situación en la cual el Inspector de Trabajo, debe actuar dentro de los limites (sic) de su competencia, sin adentrarse en la declaración de derechos individuales o en la definición de situaciones individuales, propias de la òrbita del Juez de la República, como Autoridad con competencia exclusiva y excluyente al respecto, existiendo la 42 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández obligación del empleador o de la Entidad empleadora, de cancelar ciento ochenta días de salario, a título indemnizatorio al funcionario, por desconocer el derecho a la estabilidad de la que goza, protegida Constitucionalmente, es decir, por una obligación de rango Constitucional y Legal de hacer no cumplida por la Entidad. […] Por tanto las normas Constitucionales, como el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como también la Jurìsprudencia de la Corte Constitucional, como las normas especiales de competencia de los funcionarios de instancia del Ministerio del Trabajo, incluidos en el Decreto 4108 de 2011y Resolución No. 2143 de 2014 dan fe, de la competencia de la Entidad, para autorizar la desvinculaciòn de funcionario aforado por vulnerabilidad, debido a condiciones de salud, cuando impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, por tanto, una situación verdaderamente exceptiva, competencia igualmente avalada por el Departamento Administrativo de la Funciòn Pública, Entidad que por competencia se encarga de lo relativo al régimen laboral individual de los servidores públicos, que lo corrobora en el Concepto cuyo aparte más relevante se resaltò en esta consulta, teniendo en cuenta los lìmites que las normas de competencia les señalan a los Funcionarios del Ministerio del Trabajo, quienes por disposición legal no pueden declarar derechos individuales, ni definir controversias laborales, los cuales son facultad exclusiva y excluyente de la Justicia, la que a través de sus Autoridades es la única que puede decidir los asuntos sometidos a su consideración (sic). 49 Finalmente, se debe recordar que a través de la Resolución 0754 del 21 de diciembre de 2016, CORPONOR resolvió reincorporar al señor Arenas Hernández al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, de la dependencia Subdirección de Medición de Análisis Ambiental y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en cumplimiento de la orden de tutela del 25 de noviembre de 2016 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Familia, luego en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la referida sentencia de tutela, al haberse emitido como mecanismo transitorio, perderá vigencia a partir de la ejecutoria de esta providencia. Así las cosas, deberá entenderse que dicho acto administrativo tiene sustento en la presente providencia y, en ese sentido, como la orden de reintegro y pago de salarios ya fue cumplida por la entidad demandada de forma previa a la 49 Concepto del Ministerio de Trabajo, radicado «11EE2019120300000041801 Circular 049 de 2019 – Autorización del Ministerio del Trabajo para desvinculacióndeTrabajador o Funcionario aforado por vulnerabilidad», consultado en la página web del Ministerio de Trabajo a través de la ruta: Relaciones Laborales;

Cultura de la Legalidad Laboral Documentos Mintrabajo Normatividad Conceptos Institucionales Derecho Laboral Individual Conceptos Individual Laboral 2020 ENERO 43 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández expedición de esta decisión, el restablecimiento del derecho en este caso se dispondrá: i) porque el juez natural de la causa debe pronunciarse respecto de la totalidad de las pretensiones del demandante; y ii) para, se itera, soportar la decisión de la administración referente al reintegro del señor Arenas Hernández a su empleo y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Insiste la Sala que se encuentra plenamente acreditado que ya fueron cancelados los emolumentos señalados, luego no puede realizarse un pago en exceso sobre el mismo rubro, de suerte que actualmente la única suma que deberá cancelar CORPONOR en cumplimiento de esta decisión es la indemnización equivalente a 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201650, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 44 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso51, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, por cuanto el recurso de apelación propuesto resultó prospero, y en ese orden, CORPONOR fue la parte vencida. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el señor Jorge Enrique Arenas Hernández logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 45 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge Enrique Arenas Hernández contra la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR.

En su lugar, se dispone lo siguiente: Segundo: declarar la nulidad de la Resolución 0451 del 7 de septiembre de 2016, expedida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, adscrito a la Subdirección de Desarrollo Sectorial Sostenible.

Tercero: como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR, reintegrar al señor Jorge Enrique Arenas Hernández a un cargo igual o similar al que venía desempeñando en la entidad; efectuar el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hasta el reintegro; y reconocer y pagar una indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sin embargo, como se encuentra demostrado que la orden de pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hasta el reintegro ya fue cumplida por la entidad demandada, de forma previa a la expedición de esta decisión, el restablecimiento del derecho en este caso solo se dispone para soportar la decisión de la administración plasmada en la Resolución 0754 del 21 de diciembre de 2016.

En ese orden, actualmente a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR solo le corresponde acreditar el pago de la indemnización equivalente a 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Cuarto: declarar que la sentencia de tutela del 25 de noviembre de 2016, conferida como mecanismo transitorio, adicionada con el auto del 5 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Familia, en el proceso adelantado por el señor Jorge Enrique Arenas Hernández en contra de la Corporación Autónoma Regional de la 46 Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-19) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Frontera Nororiental, CORPONOR, perderá vigencia a partir de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: habida cuenta de que por medio de la Resolución 0754 del 21 de diciembre de 2016, CORPONOR resolvió reincorporar al señor Arenas Hernández al cargo de subdirector general, código 0040, grado 17, de la dependencia Subdirección de Medición de Análisis Ambiental y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en cumplimiento de la referida orden de tutela, habrá de entenderse que dicho acto administrativo se mantiene incólume y que tiene sustento en esta providencia. Sexto. Condenar en costas a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM