CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2021-00484-01 N.º Interno: 5098-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Demandada: América Garzón Martínez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante contra la providencia de 9 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 01886 de 14 de enero de 2013 y SUB 158634 de 24 de julio de 2020, proferidas por Colpensiones, mediante las cuales se reconoció una pensión de vejez al señor José Oran Hernández García (q.e.p.d), y se reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora América Garzón Martínez con ocasión del fallecimiento del señor Hernández García, respectivamente.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la señora América Garzón Martínez, a fin de que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: GNR 001886 del 14 de enero de 2013, expedida por Colpensiones en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar – Valle del Cauca, se reconoció una pensión de vejez al causante señor José Oran Hernández García (Q.E.P.D.).

GNR 34649 de 14 de febrero de 2015, con la cual Colpensiones dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar – Valle del Cauca, en el que se le reconoció un pago único por concepto de intereses moratorios, a favor del señor José Oran Hernández García (Q.E.P.D.). GNR 146653 de 19 de mayo de 2016 con la que se reconocieron incrementos por persona a cargo a favor del señor José Oran Hernández García (Q.E.P.D.), en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Dieciséis Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Santiago de Cali.

SUB 158634 del 24 de julio de 2020, por la cual se reconoció una sustitución pensional a la señora América Garzón Martínez, con ocasión del fallecimiento del señor José Oran Hernández García (Q.E.P.D.). A título de restablecimiento del derecho, exigió que se ordene a la demandada a reintegrar la suma de dineros pagados por concepto de mesadas pensionales, retroactivos, intereses moratorios, incrementos pensionales y pagos de salud con ocasión del reconocimiento de la prestación inicial.

Asimismo, exigió la indexación y los intereses a que hubiere lugar, con ocasión de dichas sumas de dinero. 1.1 De la solicitud de medida cautelar La entidad accionante, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones GNR 01886 de 14 de enero de 2013 y SUB 158634 de 24 de julio de 2020, por considerar que los reconocimientos efectuados fueron obtenidos por medios fraudulentos, toda vez que, el señor José Hernández no cumple con los requisitos para ser acreedor de la pensión. Adujo: “(…) Es de resaltar que en el análisis de las semanas cotizadas que se indica en la parte considerativa de la Resolución No. GNR 01886 del 14 de enero de 2013, fue posible evidenciar que el Despacho Judicial ordenó el reconocimiento pensional aplicando el Decreto 758 de 1990, norma que solo permite tener en cuenta los aportes que fueron efectuados con exclusividad al Seguro Social, si bien el ciudadano investigado contaba con una totalidad de 524 semanas cotizadas, de ellas solo 375 semanas fueron cotizadas en el ISS, es decir, que solo estas últimas podían ser contabilizadas con el fin de obtener el reconocimiento pensional, hecho que fue obviado por el juez de tutela con el fin de reconocer una prestación al señor JOSÉ ORAN HERNÁNDEZ GARCÍA que no tenía derecho en esos términos (…)”.

Añadió, que el juez de tutela que efectuó el reconocimiento del retroactivo y los intereses moratorios derivados de la pensión de vejez otorgada, fue sancionado con la destitución en el ejercicio de su cargo como Juez Promiscuo Municipal de Bolívar — Valle del Cauca e inhabilitado para ejercer cargos públicos por veinte años, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca y confirmada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior en segunda instancia. 1.2.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 9 de marzo de 2022, negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 01886 del 14 de enero de 2013 y SUB 158634 del 24 de julio de 2020, proferidas por Colpensiones, donde luego de revisar en detalle cada acto administrativo, concluyó que: “(…) a. No es posible colegir una apariencia de buen derecho.

Del análisis de los actos demandados y su confrontación con los preceptos invocados como vulnerados y las pruebas allegadas no surge evidente la vulneración del ordenamiento jurídico superior invocado. En efecto, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones normativas aplicables en armonía con los pronunciamientos jurisprudenciales al fin de determinar sí el señor José Oran Hernández García, presuntamente beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tenía derecho al reconocimiento pensional así no hubiera realizado todas las cotizaciones al ISS.

Sobre esta controversia el Consejo de Estado ha fijado la siguiente postura: “No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reciente decisión modificó su postura al señalar que sí se pueden sumar las semanas cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas, así como los aportes por tiempos públicos o privados con fundamento en que la Ley 100 de 1993 dispone que, para el reconocimiento pensional, se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas al ISS o a cualquier caja, fondo, o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

Al respecto señaló: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

(…) Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultractivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultractiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Al respecto se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia SU769 de 2014,4 al señalar: i) la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; ii) la viabilidad de acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS; iii) la posibilidad de acceder al reconocimiento pensional sin que todas las cotizaciones se hayan realizado al ISS; y iv) para el reconocimiento de la pensión, es posible la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado.

De igual forma, esta Subsección5 reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al ISS.” Es decir, se requiere adelantar un estudio normativo y jurisprudencial del objeto de litigio que supera el simple cotejo o confrontación de las normas invocadas en armonía con un análisis probatorio previo, dotado de mayores elementos de juicio, que no son propios de esta etapa procesal, para lograr establecer si los actos administrativos acusados incurrieron en violación de las normas en que debían fundarse b. Perjuicio por la mora.

Tampoco obran documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan llevar a cabo un juicio de ponderación de intereses que indique que negar la medida resultaría más gravoso para el interés público. c. Conclusión. Hasta este momento procesal no se evidencia que los actos administrativos demandados estén en contravía de las disposiciones invocadas como vulneradas y que se requiera adoptar la medida cautelar para conjurar un perjuicio. 1.3.

Del recurso de apelación Con escrito de 14 de marzo de 2022, la apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria, al considerar que: “(…) El despacho niega decretar la medida de suspensión provisional del acto administrativo objeto del presente medio de control al considerar que “no se evidencia que los actos administrativos demandados estén en contravía de las disposiciones invocadas como vulneradas y que se requiera adoptar la medida cautelar para conjurar un perjuicio.” Frente a este punto es necesario señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el no recuperar los dineros pagados de más afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. Adicional a lo anterior, y haciendo referencia al enriquecimiento sin causa, tenemos que Son tres los requisitos que deben probarse para que se declare la existencia de un enriquecimiento de esta índole y se ordene la devolución de los bienes correspondientes: 1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de otro, y 3) que el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico.

Así las cosas, tenemos que, en el presente asunto, al expedir las resoluciones referidas, se desconoció la densidad de semanas cotizadas por el finado, y por ende, contrario a la ley. De allí que la sustitución pensional reconocida en virtud de la pensión de vejez previamente asignada, resulta abiertamente superior a la que realmente le correspondería a la demandada.

Por lo anterior, respetuosamente le solicito señor Juez, REVOCAR el auto objeto del presente recurso y en su lugar decretar la medida cautelar consistente en la SUSPENSION PROVISIONAL de los actos administrativos Resolución GNR 01886 del 14 de enero de 2013 y la Resolución SUB 158634 del 24 de julio de 2020, por ser contrario a la Constitución y la Ley.

(…)”. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la entidad accionante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 01886 de 14 de enero de 2013 y SUB 158634 de 24 de julio de 2020, proferidas por Colpensiones, mediante las cuales, se reconoció una pensión de vejez al señor José Oran Hernández García (q.e.p.d), y una pensión de sobrevivientes a la señora América Garzón Martínez con ocasión del fallecimiento del señor Hernández García, respectivamente; por encontrarse afectada la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento de pensión de vejez bajo el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 – aprobado mediante Decreto 758 de 1990; y (iii) caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Del reconocimiento de pensión de vejez bajo el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 – aprobado mediante Decreto 758 de 1990 Mediante el Decreto 758 de 1990 el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del mismo año “Por el cual se expidió el reglamento General del Seguro Social Obligatorio” para los riesgos de invalidez, muerte y vejez.

En su artículo 1 precisó quienes eran sus afiliados y el artículo 12, en relación con la pensión de vejez, estableció: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” (Resaltos de la Sala).

Por su parte, la Ley 100 de 1993, dispuso un régimen de transición pensional como mecanismo de protección, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que, no se afectara a quienes no habían consolidado el derecho a la pensión por no cumplir los requisitos exigidos para ello, pero tenían una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que los venía cobijando, por el hecho de encontrarse próximos a su consumación. Es así, como el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que, en el momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Posteriormente, a través del Acto Legislativo No 001 de 2005, se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido de establecer nuevas reglas entre las cuales se encuentra la siguiente: “Parágrafo transitorio 4º.- El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.” Conforme a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los empleados del orden nacional y los particulares que al 01 de abril de 1994 y los empleados del nivel territorial que el 30 de junio de 1995, respectivamente, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tiene derecho a la aplicación del régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la pensión. En este contexto del régimen de transición, es posible que quienes no cumplan las exigencias del reglamento pensional del Instituto de Seguro Social -Decreto 758 de 1990-, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puedan obtener la pensión de vejez con la suma del tiempo cotizado para el Instituto y el tiempo cotizado como servidor público a cajas de previsión. Referente a lo expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, expuso: “(…) 7.8.

En este punto, resulta necesario que la Corte asuma una posición unificada sobre el asunto y así evitar pronunciamientos contradictorios. Lo anterior porque, como pudo observarse, una postura sugiere que la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado solo es admisible para los casos en los cuales el peticionario acreditó un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Esta posición se sustenta en que el requisito de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida es un supuesto diferente respecto del cual no es posible aplicar la regla jurisprudencial varias veces mencionada. Sin embargo, en otras ocasiones se ha admitido tal acumulación no solo para el evento en que los peticionarios contaran con un total de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, sino para aquellos casos en los que reunían 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida en el Acuerdo 049 de 1990.

La Sala Plena considera que si bien ambas posturas son plausibles, la primera de ellas podría resultar más restrictiva para el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social. Una vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez.

En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución. Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.

En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez.

(…) 9. Conclusiones. 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)” (Destaca la Sala).

Dicha tesis ha sido acogida tanto por la Subsección “A” como por la “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.

Recientemente, la referida Corte Constitucional, en la sentencia SU-317 del 17 de septiembre de 2021, notificada el 15 de octubre de 2021, se pronunció de forma puntual sobre el requisito de afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y la acumulación de cotizaciones en el marco de dicha normatividad, incluso en aquellos casos en los que el solicitante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero estaba vinculado a algún otro régimen pensional.

Particularmente en el primero de estos precedentes, la Sala Cuarta de Revisión explicó que: “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”. 55. De este modo, resulta pertinente insistir en que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Este entendimiento que ha tenido la jurisprudencia constitucional, además, respeta la garantía de financiación de la prestación pensional porque, de ninguna manera, impide la transferencia de bonos pensionales y/o del capital de los tiempos servidos cotizados en otras cajas o administradoras de pensiones, lo cual corresponde a un asunto que debe ser tramitado por las entidades concernidas en la controversia respectiva (…)” (Subrayado fuera de texto).

Es por ello que, que esta Sala acoge la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en sede de unificación y, por ello, sostuvo recientemente que, en todo caso de acumulación de tiempos cotizados a otros fondos, con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado.

(iii) Caso concreto En el presente asunto, Colpensiones estima que la pensión reconocida al señor José Oran Hernández García (q.e.p.d), y por ende la pensión de sobrevivientes que le correspondió a la señora América Garzón son contrarias a derecho, ya que se otorgaron sin el lleno de los requisitos legales, y por lo tanto al ser reconocida y pagada se esta afectando el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ahora, del estudio que se hace del expediente se advierte que, mediante Resolución No. GNR 001886 de 14 de enero de 2013 se reconoció una pensión de vejez al señor José Oran Hernández (q.e.p.d), en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar a cargo del Departamento del Valle del Cauca y de Colpensiones en donde se indicó que el señor acreditó un total de 524 semanas de tiempo de servicios y que el régimen a aplicar era el régimen de transición (acuerdo 049 de 1990 – Decreto 758 de 1990); y en Resolución SUB 158634 de 24 de julio de 2020 se reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora América Garzón Martínez con ocasión del fallecimiento del señor Hernández García. No obstante, en ambos actos administrativos Colpensiones aduce no estar de acuerdo, en tanto que expresamente señala que reconoce la pensión de vejez por orden judicial y se da aplicación al concepto BZ2020_1611047 de 5 de febrero de 2020 que establece: “reconocimiento de pensión de sobrevivientes en sede administrativa o por cumplimiento de sentencia judicial cuando la Dirección de Prestaciones considera que el causante no ostentaba los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez”.

Ahora, es claro que lo que está en discusión por parte de Colpensiones es que se realizó el reconocimiento de una pensión de vejez con base en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 sin el lleno de requisitos legales para ello, ya que aduce que no se cumplen los requisitos para aplicar dicha normatividad, porque la misma solo permite tener en cuenta los aportes efectuados con exclusividad al Seguro Social y de esa manera el causante solo habría acreditado 375 semanas cotizadas al ISS, por lo tanto, se está afectando la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Sin embargo, como se mencionó en el acápite anterior, la afirmación realizada por Colpensiones en su escrito de apelación no es de recibo, en la medida en que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la del Consejo de Estado indican que sí es posible acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso hayan sido laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados con las semanas aportadas al ISS.

En consecuencia, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al negar la petición de suspensión provisional solicitada por Colpensiones, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre los actos administrativos acusados y el ordenamiento jurídico superior.

Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de marzo de 2022, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 01886 de 14 de enero de 2013 y SUB 158634 de 24 de julio de 2020, proferidas por Colpensiones, mediante las cuales se reconoció una pensión de vejez al señor José Oran Hernández García (q.e.p.d), y se reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora América Garzón Martínez con ocasión del fallecimiento del señor Hernández García, respectivamente.

Por lo tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si el causante acreditó los requisitos para obtener su pensión de vejez en el marco de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 9 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 01886 de 14 de enero de 2013 y SUB 158634 de 24 de julio de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA