Consejero ponente: César Palomino Cortés (e) Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante y el coadyuvante contra la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Edith Cenith Noche Guerrero, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y Juez Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga.

Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos la sentencia de 29 de octubre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la de 27 de junio de 2018, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga declaró probada la excepción de caducidad de la acción de grupo que la accionante y otras personas promovieron contra la Empresa de Servicios Públicos Gas Natural de Oriente S. A. (expediente 68001-33-33-002-2015-00426-03); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas «[ ] continuar con el presente proceso y/o tomar cualquier medida de amparo de los derechos fundamentales vulnerados, en especial se decrete un dictamen pericial para el esclarecimiento de la verdad [ ]», cuya decisión deberá revestir de «[ ] efectos comunis o inter pares [ ] para [ ] que se amparen los derechos fundamentales del grupo [ ]». 1.2 Hechos.

Relata la accionante que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) emitió Resolución 67 de 1995, en la cual estableció que para la lectura del consumo de gas combustible de usuarios residenciales se debían tener en cuenta los «valores oficiales de temperatura y altitud»; no obstante, Gas Natural de Oriente S. A., durante los años 2009 a 2013, cobró a sus usuarios de manera indebida las tarifas y no aplicó correctamente el «factor de corrección volumétrico en la lectura de consumo en el medidor de diafragma del gas», con lo que causó perjuicios, por el mayor valor que ello representó en las facturas de más de 243.280 usuarios de los municipios de Bucaramanga, Girón, Piedecuesta, Floridablanca, Lebrija, Puerto Wilches, Sabana de Torres, Cantagallo, San Pablo, Barrancabermeja y Yondó. Que, por lo anterior, un usuario realizó reclamo contra la referida empresa de Gas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual el 9 de julio de 2013 fue atendido en forma favorable, «[ ] al considerar una errónea aplicación del factor de corrección volumétrico en los procedimientos de medición y tasación de los consumos, se repite, reflejado en cada factura [ ]».

Dice que, con ocasión de dicha respuesta, el 27 de noviembre de 2015 los usuarios del referido servicio presentaron acción de grupo contra Gas Natural de Oriente S. A. para que se declarara que ese ente «[ ] incumplió la obligación de aplicar correctamente el factor de corrección volumétrico [ ]» y se le condenara a cancelarles «[ ] la indemnización colectiva causada por la indebida o incorrecta aplicación del [referido] factor [ ] para corregir los volúmenes facturados, [ ] entre 2009 y 2013 o aquel que resulte probado [ ]».

Que de ese asunto conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga, que el 5 de abril de 2017 decretó como prueba un dictamen pericial, elaborado el 25 de agosto de 2017 por una ingeniera de la CREG, frente a lo que la parte actora solicitó (i) desestimarlo por falta de idoneidad e imparcialidad, (ii) impartirle el trámite de las peritaciones oficiales, en las que se cita a audiencia de contradicción y aclaración o (iii) pedir a la perito que absuelva las preguntas y aclaraciones de las partes, sin embargo, el despacho judicial solo tramitó el requerimiento de complementación y aclaración, determinación contra la cual se interpusieron recursos de reposición, apelación y queja, desatados de manera desfavorable.

Afirma que, agotadas las etapas procesales de la acción, el 27 de junio de 2018 el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga declaró probada la excepción de caducidad, al estimar que el término para presentarla, «[ ] conforme lo establecido en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es de dos años, los cuales deben empezar a contar desde “la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante del mismo”, [es decir], desde el día en que le fue notificado al miembro del grupo que intentó agotar la actuación administrativa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, 9 de julio de 2013 [ ]», y como la demanda se formuló el 27 de noviembre de 2015 el referido período ya había fenecido, por lo que se configuró el aludido fenómeno. Que la anterior determinación judicial fue confirmada el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, al estimar que «[ ] la certeza de la existencia o “conocimiento del hecho dañoso” por parte de los usuarios, la obtienen el 09/07/2013, fecha en que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [ ] admite ante los usuarios que les asistía razón al considerar una errónea aplicación del factor de corrección volumétrico en los procedimientos de medición y tasación de los consumos, se repite, reflejado en cada factura de cobro del servicio [ ]»; providencia objeto de solicitud de aclaración, negada el 24 de enero de 2023.

Aduce que el 6 y 8 de febrero de 2023 se solicitó por parte del grupo agotar el mecanismo de revisión eventual frente a las providencias de 27 de junio de 2018, 29 de octubre de 2021 y 24 de enero de 2023, con el fin de que se revisara si la jurisdicción de lo contencioso-administrativo era o no la competente para asumir el conocimiento de la acción, toda vez que la empresa Gas Natural de Oriente S. A. es de capital mayoritariamente privado y la controversia no versa sobre algún acto administrativo, no obstante, el 20 de abril de 2023 la sección primera del Consejo de Estado no la seleccionó, pues «[ ] tal solicitud no cuenta con ningún sustento jurídico, habida cuenta que no se invocó alguna de las causales señaladas en el artículo 273 del [ ]» Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y «[ ] La revisión eventual no es una tercera instancia para discutir la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia [ ]».

Que se presentó escrito de insistencia, pues no se debía contar la caducidad «[ ] a partir del conocimiento del hecho dañoso que tuvo un [solo] miembro del grupo[, toda vez que], aunque las victimas hayan tenido conocimiento de la existencia del daño antes de que éste haya dejado de producirse, el término de caducidad, en atención a su esencia, se contabilizará desde el momento en que cesó su prolongación en el tiempo [ ]» (sic), pedimento que no ha sido atendido.

Indica que las autoridades accionadas en las providencias acusadas incurrieron en defectos (i) orgánico, al «haber sido [ ] proferidas por funcionarios judiciales sin jurisdicción»; (ii) fáctico, por «indebida valoración probatoria y por no haber decretado unas pruebas para el esclarecimiento de la verdad» en el trámite de la acción de grupo;

(iii) sustantivo, «al aplicar indebidamente [la letra] j del artículo 164 del C.P.C.A. [ ], al considerar que el término de caducidad iniciaba al momento en que un (1) miembro del grupo demandante supuestamente tuvo conocimiento de la ocurrencia de la omisión cuando lo correcto era iniciar dicho conteo a partir del día siguiente de la cesación de la omisión causante del daño»; y (iv) procedimental, «[ ] al haberse alejado [ ] del procedimiento señalado para el trámite de una prueba pericial [ ]».

Que también se configuró (i) desconocimiento del precedente jurisprudencial, «[ ] contenido [ ] en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, de [ ] 12 de agosto de 2014, con ponencia del M. Enrique Gil Botero [ ], en la que la Corporación fijó las reglas que gobiernan la caducidad de la acción de grupo [ ]», y (ii) falta de motivación, «[ ] al no explicar las razones de hecho y de derecho que [ ] fundamentaron [ ]» las decisiones acusadas. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Juez Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga asevera que «[ ] la sentencia de primera instancia [ ] estuvo debidamente motivada, soportada por el material probatorio correspondiente, y además, se siguieron los lineamientos jurisprudenciales que fueron dictados por los órganos de cierre para adoptar la decisión de fondo que merecía el asunto puesto a consideración».

Que, además, «[ ] la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia en la que se discutan asuntos ya zanjados en otros estadios procesales surtidos con anterioridad, pues resulta imperativo evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como la cosa juzgada, el debido proceso, la seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso». 1.3.2 El señor representante legal de la empresa Gas Oriente S. A. afirma que en la actualidad se encuentra en trámite «[ ] RECURSO DE INSISTENCIA EN REVISIÓN de las mismas providencias que [se cuestionan en la presente] tutela [ ]», por lo que «[ ] en caso de que el Consejo de Estado considere viable la insistencia [ ] podría llegarse al absurdo jurídico de la existencia de decisiones contradictorias entre la sentencia de tutela y una eventual sentencia de revisión, ambas emitidas por la misma corporación [ ]». 1.4 Coadyuvancia. 1.4.1 El señor Manzur Michel Numa Marín, abogado coordinador y apoderado del grupo, coadyuvó «[ ] los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la acción de tutela [ ]» e insistió en que se le debe conceder efectos inter pares o inter comunis a la sentencia que se dicte en este asunto, «[ ] a fin de amparar igualmente los derechos fundamentales vulnerados de los demás integrantes del grupo [ ]». 1.5 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección primera), mediante fallo de 7 de julio de 2023, (i) reconoció al señor Manzur Michel Numa Marín como coadyuvante de la parte actora, en su condición de coordinador y apoderado de las personas que integran el colectivo demandante en la acción de grupo 68001-33-33-002-2015-00426-00/01/03; y (ii) declaró improcedente el trámite de la referencia, al no superar el requisito de la subsidiariedad, al considerar: […] comoquiera que en el caso sub examine no se ha emitido una decisión definitiva sobre la solicitud de revisión formulada por la parte actora en el marco del proceso de acción de grupo de la referencia, resulta incompatible con la naturaleza residual de este mecanismo constitucional que el juez de tutela estudie de fondo la presente petición de amparo, la cual se encuentra dirigida a dejar sin efectos la sentencia atacada a través de la revisión eventual. [ ] Ello es así porque en caso de prosperar las pretensiones del recurso de revisión eventual, que se encuentra en trámite, el juez de la causa puede, inclusive, invalidar la sentencia atacada a través de este mecanismo constitucional, tal como lo señala el numeral 6° del artículo 274 del CPACA. 1.6 Impugnación. Inconformes con la anterior decisión, la actora y los miembros del grupo, a través de su apoderado, la impugnaron con fundamento en las siguientes aseveraciones: A través de la presente acción de tutela se solicita el amparo [ ] al debido proceso, a la igualdad y a la eficiente administración de justicia, cumpliéndose con los requisitos de procedibilidad especiales y de subsidiariedad, sin que haya lugar a estarse previamente a las resultas del mecanismo de revisión eventual, por lo siguiente: a.- Por haberse proferido sentencia por un Tribunal sin jurisdicción ya que la Corte Constitucional ha reiteradamente sentenciado que la jurisdicción competente para conocer de la acción de grupo es la JURISDICCIÓN CIVIL en los casos en que ha sido demandada una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada como sucede en el presente asunto [ ]. b.- Por habérsele enrostrado a los jueces de instancia, [ ] haber incurrido en indebida valoración probatoria, en error probatorio por suposición y en omisión en el decreto de una prueba –defecto fáctico- sin que haya lugar, entonces, a estarse a las resultas del mecanismo de revisión eventual [ ]. c.- Por habérsele enrostrado a los jueces de instancia haber incurrido en defecto procedimental absoluto al haberle dado al dictamen pericial decretado oportunamente, un trámite totalmente distinto al dispuesto en la ley procedimental ya que se le dio el trámite legal de prueba por informe en lugar del trámite de dictamen pericial, toda vez que dichos institutos procesales son totalmente distintos, [ ] En efecto, en virtud de la eventualidad de ese mecanismo de revisión se hace procedente interponer la presente acción de tutela de manera simultánea como consecuencia de la ausencia de certeza en su selección por parte del Honorable Consejo de Estado. [sic para toda la cita].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar. 2.3.1 Cumplimiento del requisito de la subsidiariedad en esta tutela.

En la sentencia impugnada la sección primera de esta Corporación declaró la improcedencia de la presente acción, al estimar que no se satisfacía la exigencia de la subsidiariedad, pues se encontraba en trámite la insistencia de agotar el mecanismo de revisión eventual del fallo objeto de reproche en estas diligencias. Con el fin de establecer si se colma o no el aludido presupuesto de procedibilidad, resulta indispensable relacionar las actuaciones surtidas entorno a la controversia suscitada en la acción de grupo con radicación 68001-33-33-002-2015-00426-03: Con fundamento en lo relacionado la Sala observa que el 7 de julio de 2023 la sección primera de esta Corporación emitió el fallo de tutela de primera instancia, en el que declaró la improcedencia de la acción, por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, pues se encontraba pendiente la decisión de la insistencia que los accionantes de la acción de grupo habían formulado con ocasión del auto que les negó la revisión eventual de la sentencia de 29 de octubre de 2021, no obstante, con posterioridad, esto es, el 31 de julio del año en curso, se emitió auto con el que se confirmó la determinación de negar la revisión eventual.

En ese orden de ideas, en este momento el requisito de la subsidiariedad se encuentra satisfecho, pues el mecanismo de revisión eventual ha finalizado, por lo que la parte accionante no dispone de algún otro medio de defensa judicial para que se evalúe la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, en consecuencia, en la medida en que supere las demás exigencias de procedibilidad, como se verificará más adelante, se analizará el caso, de cara a los argumentos de fondo y vicios planteados. 2.3.2 Delimitación de irregularidades contra providencia atacada.

La actora aduce que la providencia acusada incurre, entre otras presuntas irregularidades, en defecto orgánico, pues, en su criterio, fueron proferidas por funcionarios judiciales sin jurisdicción ni competencia, no obstante, la Sala advierte que el apoderado de la parte accionante optó por instaurar la demanda de grupo ante los juzgados administrativos de Bucaramanga e incluso apeló el auto de 12 de mayo de 2016, por medio del cual el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de esa ciudad la rechazó, para insistir en su admisión, alzada desatada el 25 de agosto siguiente por el Tribunal Administrativo del Santander, en el sentido de revocar la decisión recurrida y ordenar al Juzgado que admitiera la referida acción, en cuya providencia en el aspecto específico de la competencia explicó: [ ] debe recordarse que el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocer las demandas de acción de grupo que tienen origen en las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

De manera que, teniendo en cuenta que el objeto del presente asunto se relaciona con una presunta irregularidad derivada de la prestación de un servicio público, concretamente el de gas, debe, por lo tanto, ser analizado a la luz del art. 365 de la Constitución, el cual indica que los particulares pueden inclusive prestar servicios públicos domiciliarios, bajo la vigilancia y control del Estado.

Al respecto, el Consejo de Estado ha destacado que en la Ley 142 de 1994 se fijó un régimen a partir del cual los prestadores de los servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas de derecho privado, pero que en ciertos ámbitos realizan una verdadera función administrativa y ello trae como consecuencia la aplicación de normas de Derecho público.

Uno de esos supuestos, dijo el Consejo de Estado, son los actos de facturación que por su esencia, corresponden a verdaderas actuaciones en cumplimiento de función administrativa, razón por la cual la competencia para el conocimiento de las controversias suscitadas en casos como el que se analiza, recae en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al respecto conviene indicar que la jurisprudencia ha precisado que si bien a partir de la Ley 142 se optó por un modelo de liberalización del régimen de servicios públicos, pudiendo encargarse de su prestación a personas privadas, dicha delegación, sin embargo, se hace a través del ejercicio de prerrogativas públicas como es la de liquidar mes a mes, el monto de la obligación que corresponde a cada uno de los usuarios a través de actos que comparten la naturaleza y efectos de todo acto administrativo.

Así es claro que la resolución de la Litis que quiere plantear la parte actora está a cargo de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Con base en lo transcrito, resulta evidente que el tema relativo a la jurisdicción y competencia de la acción de grupo quedó definido en el mencionado auto de 25 de agosto de 2016, por lo que si la parte ahora tutelante estimaba que ello quebrantaba sus derechos fundamentales, ha debido ejercer oportunamente acción de tutela frente a esa determinación, pero como no lo hizo, no es posible que la Sala emita algún pronunciamiento al respecto, máxime cuando, como se precisó en primera instancia, el estudio jurídico se contrae a analizar la sentencia de 29 de octubre de 2021, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 27 de junio de 2018, decidió de manera definitiva sobre la caducidad de la acción de grupo con radicación 68001-33-33-002-2015- 00426-03.

En el mismo sentido, se precisa que los defectos fáctico (por falta de decreto de pruebas) y procedimental (por el trámite impartido al dictamen pericial recaudado en la acción de grupo), tampoco pueden ser objeto de examen en esta oportunidad, toda vez que son aspectos que quedaron zanjados en la etapa probatoria de la referida acción y que no hacen parte del estudio sometido a consideración en esta instancia. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 29 de octubre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la de 27 de junio de 2018, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Bucaramanga declaró la caducidad de la acción de grupo que promovió la tutelante, junto con los otros miembros del colectivo, contra Gas Natural de Oriente S. A. (expediente 68001-33-33-002-2015-00426-03); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y el 31 de julio de 2023 se agotó el trámite del mecanismo de revisión eventual interpuesto frente a aquella, como se explicó con antelación; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores;

(iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el auto que atendió la solicitud de aclaración de la decisión atacada fue emitido el 24 de enero de 2023 y el escrito de amparo se instauró el 13 de junio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 11 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico (únicamente por indebida valoración probatoria), desconocimiento del precedente y falta de motivación. 2.6.1 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

En el caso sub examine la accionante afirma que la providencia atacada incurre en defecto sustantivo, porque «[ ] los jueces de instancia aplican de manera errónea [las letras h e i del numeral 2 del artículo 164 del CPACA], al considerar que el término de caducidad iniciaba al momento en que un (1) miembro del grupo demandante supuestamente tuvo conocimiento de la ocurrencia de la omisión cuando lo correcto era iniciar dicho conteo a partir del día siguiente de la cesación de la omisión causante del daño».

Con la finalidad de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, es oportuno indicar que el artículo 88 de la Constitución Política estipula que la «[…] ley regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas […]», mandato en virtud del cual el Congreso de la República expidió la Ley 472 de 1998, en la que definió (en su artículo 3º) las de grupo como «[…] aquellas […] interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas», que solo son dables incoar para el reconocimiento y pago de agravios.

Uno de los objetivos de ese instrumento judicial es el de proteger el principio de economía procesal, pues permite que varias personas afectadas (no menos de 20) por una misma situación, acudan ante la administración de justicia en un solo proceso en aras de pedir su indemnización, con lo que se evita congestión judicial, sentencias contradictorias y afectación de la seguridad jurídica.

Por otra parte, la caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia con el propósito de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, porque evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente.

Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunto. El artículo 47 de la Ley 472 de 1998 estipula que la acción de grupo debe incoarse «dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo», precepto que coincide con la letra h del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el cual consagra: La demanda deberá ser presentada: […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Sin embargo, si el daño causado al grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la demanda con tal solicitud deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo; i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Así las cosas, los magistrados accionados adoptaron la determinación de confirmar la configuración de la caducidad de la acción de grupo, con fundamento en lo establecido en la norma antes citada, la cual era aplicable a la controversia e imponía el conteo del plazo allí previsto desde la fecha en la que se causó el daño, en este caso desde cuando la Superintendencia de Servicios Públicos confirmó su existencia con oficio 20132300412651 de 9 de julio de 2013, puesto que en este explicó que la empresa Gas Natural de Oriente S. A. había incurrido en un error al efectuar las mediciones de consumo de gas de los usuarios de algunos de los municipios de Santander durante los años «2009 a 2013», pero que para la fecha de expedición de ese oficio, ya había implementado las medidas correctivas para subsanar el error.

En ese sentido, en la providencia cuestionada se consignó: Recordemos que, en el presente caso, la demanda se promueve en pro de una indemnización para el grupo, causada por una aplicación incorrecta del factor de corrección volumétrico por parte de la prestadora del servicio de gas natural aquí demandada, entre los años 2009 a 2013, al desconocer los referentes establecidos en la Resolución CREG No.067 de 1995, hecho dañoso o “aplicación incorrecta del factor de corrección volumétrico” que impactaba el valor del valor del servicio prestado, cuya existencia fue confirmada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su oficio No. 20132300412651 del 09.07.2013, del cual se extrae el siguiente cuadro, cuyas subrayas hace la sala: En efecto, con las subrayas que se hacen en la anterior transcripción, busca la sala hacer notar que, si la Superintendencia habla de una “subsanación”, con ello se demuestra que, efectivamente existía un defecto, un daño o un error por parte de la empresa Gas Oriente, en las mediciones del servicio prestado entre 2012 y 2013 al grupo aquí demandante (Fols.420 a 429 del Cd. 01), error que se venía reflejando desde tiempo atrás en las respectivas facturas individuales de cobro y, en palabras de la Superintendencia, que la empresa procedió a tomar las medidas correctivas para regularizar la correcta aplicación “del cálculo del factor de corrección”.

De esta manera, surge sin duda alguna la demostración, en el sentido de que la certeza de la existencia o “conocimiento del hecho dañoso” por parte de los usuarios, la obtienen el 09/07/2013, fecha en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tal y como se muestra en el cuadro anterior, admite ante los usuarios que les asistía razón al considerar una errónea aplicación del factor de corrección volumétrico en los procedimientos de medición y tasación de los consumos, se repite, reflejado en cada factura de cobro del servicio, pero que se consolida como hecho dañoso cuando la Superintendencia de Servicios Públicos acepta el error y afirma que fue la empresa la que procedió a tomar las medidas correctivas para subsanar dicho error y, a la vez, cesa la producción de daño, justamente, por los correctivos aplicados. […] De lo anterior se tiene entonces que le asiste razón jurídica al señor juez de primera instancia, cuando declara la caducidad tomando como referente para el conteo de los dos años la fecha en que se comunica en mensaje de datos al señor José Nicolás Meneses Reyes, miembro del grupo aquí accionante, el oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios arriba analizado, el que fue allegado con la demanda, dando paso a la confirmación de la sentencia en que se declara la caducidad Así las cosas, resulta evidente también que a julio de 2013 ya el daño no se causaba para el grupo accionante, por ende, la norma aplicada y el cómputo efectuado se estiman razonables, máxime cuando tal razonamiento no parte del hecho de que el oficio de 9 de julio de 2013 se le haya dado a conocer a una sola persona, sino a la situación cierta de que ese día se determinó por la autoridad competente que el daño sí había ocurrido para todos los usuarios allí delimitados y que para esa época ya no se les cobraba erróneamente sus consumos en el factor de corrección volumétrico.

En ese orden de ideas, no es dable asumir que al declarar la caducidad de la referida acción, los señores magistrados demandados desatendieron preceptos superiores, porque en los casos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño, el cual quedó definido para las personas que integraban el grupo accionante con la declaración que hizo la Superintendencia de Servicios Públicos en el oficio de 9 de julio de 2013 acerca de la existencia del error, su cesación y la adopción de correctivos por parte de la empresa proveedora del servicio de gas, por consiguiente, es a partir de allí que deben contarse los dos (2) años de que tratan el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 y la letra h del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, por tanto, los demandantes en la aludida acción de grupo tenían para incoarla hasta el 9 de julio de 2015, lo cual no aconteció, pues lo hicieron el 27 de noviembre siguiente, es decir, luego de que trascurrieran los dos (2) años.

En atención al estudio jurídico consignado en precedencia, la Sala advierte que los reproches de la actora carecen de asidero jurídico, porque las autoridades accionadas, al declarar configurada la caducidad de la acción de grupo 68001-33-33-002-2015-00426-03, acataron la letra h del numeral 2 del artículo 164 del CPACA y explicaron adecuadamente las razones para adoptar su determinación. Con base en lo expuesto, se evidencia que en la sentencia acusada tampoco se incurrió en falta motivación, porque, como se ha analizado, el Tribunal Administrativo de Santander explicó y sustentó las razones de hecho y de derecho que motivó la decisión que adoptó. 2.6.2 Defecto fáctico.

Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión». La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.

En el sub lite la accionante aduce que la providencia censurada incurre en defecto fáctico, porque se fundamentó en el mencionado oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos para sustentar la declaratoria de caducidad de la acción, sin tener en cuenta los demás medios de prueba aportados con la demanda que permitían establecer que en este caso el daño de los miembros del grupo fue continuado, sin embargo, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo de Santander explicó por qué en el caso se tenía certeza de la fecha del conocimiento del daño y de la cesación del mismo, así: [ ] surge sin duda alguna la demostración, en el sentido que, la certeza de la existencia o “conocimiento del hecho dañoso” por parte de los usuarios, la obtienen el 09/07/2013, fecha en que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tal y como se muestra en el cuadro anterior, admite ante los usuarios que, les asistía razón al considerar una errónea aplicación del factor de corrección volumétrico en los procedimientos de medición y tasación de los consumos, se repite, reflejado en cada factura de cobro del servicio, pero que, se consolida como hecho dañoso, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos, acepta el error y afirma que, fue la empresa procedió a tomar las medidas correctivas para subsanar dicho error y, a la vez, cesa la producción de daño, justamente, por los correctivos aplicados.

Cabe precisar aquí, que la Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala la valora como un documento público por compartir los requisitos exigidos en el art.243 del Código General del Proceso, siendo prueba decretada y recaudada en el proceso. Asimismo, es importante precisar que los medios de prueba que la accionante pretende que se tomaran en consideración, primero, eran unos conceptos y tablas de valores elaborados por técnicos en temas de gases consultados o contratados por la parte accionante, y, segundo, únicamente podían ser analizados, controvertidos y corroborados en el evento de que la acción de grupo se estudiara de fondo.

Resulta oportuno advertir que el hecho de que los accionados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendían los demandantes en la acción de grupo, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos de convicción obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

En conclusión, para la Sala resulta evidente que en el caso no se encuentra configurado el error fáctico al que hace referencia la parte accionante, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo del Santander en la sentencia objeto de controversia explicó adecuadamente cuál fue el apoyo probatorio y la valoración que hizo viable la aplicación de la norma que regula la figura de la caducidad de la acción de grupo. 2.6.3 Desconocimiento del precedente.

El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.

En el caso sub examine la accionante sostiene que la sentencia atacada incurre en desconocimiento del precedente, puesto que desatendió el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, relativo a la contabilización del término de caducidad de las acciones de grupo cuando se involucran daños continuados, como el contenido en la providencia de 18 de octubre de 2007, pues no se consideró que el daño del que se reclamaba la indemnización en la acción de grupo había persistido más allá de la expedición del oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos de 9 de julio de 2013.

Al respecto, se destaca que en la sentencia objeto de censura al efectuar el cómputo del término de caducidad de la acción de grupo aplicó el criterio de la fecha del conocimiento del hecho dañoso, el cual también fue explicado en la sentencia de 18 de octubre de 2007, diferente es que no haya coincidido con el concepto del daño continuado que la parte accionante pretendía que se le aplicara, pero ello de ninguna manera configura alguna contradicción o desconocimiento injustificado del precedente.

Por consiguiente, resulta evidente que los magistrados accionados sí hicieron un análisis juicioso del precedente judicial aplicable a la acción de grupo sometida a su conocimiento y no se separaron del mismo de manera caprichosa o arbitraria, por el contrario, plantearon las razones por las que en el caso era dable calcular el término de caducidad a partir de la fecha de la certeza sobre la existencia o conocimiento del hecho dañoso, circunstancia que impone concluir que el fallo censurado no involucra desconocimiento del precedente.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de la subsidiariedad, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la tutela, para en su lugar, negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), en el entendido de que se negarán las pretensiones de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Edith Cenith Noche Guerrero contra los señores magistrados del Consejo de Estado (sección primera), por las razones expuestas en la motivación. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese la presente decisión a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR