CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Demandante: Luis Alberto Romero Rivera Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Tema: Porcentaje de pérdida de la capacidad laboral Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 14). El señor Luis Alberto Romero Rivera, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las actas de junta médico-laboral 4770 de 13 de mayo de 2016, que calificó la pérdida de la capacidad laboral del actor en un porcentaje del 60.4%, lesiones y secuelas de origen común; y la del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía M-17 226 MDNSG- TML de 22 de mayo de 2017, que la redujo al 32.26% con la misma procedencia. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la parte accionada que «se realice una nueva valoración en JUNTA MÉDICO LABORAL» y se le asignen los siguientes porcentajes de pérdida de la capacidad laboral: «Actual: SESENTA Y SIETE PUNTO TREINTA Y TRES PORCIENTO 67.33%.
Total: SETENTA Y OCHO PUNTO TREINTA Y TRES PUNTOS POR CIENTO 78.33%» (sic); y, según se deduce de las pretensiones, 2 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional el reconocimiento de una pensión de invalidez, que estima, debe ser calculada sobre la pérdida de la capacidad laboral total del 78.33%, y el pago de una indemnización que debe computarse «por disminución actual de la capacidad laboral del 67.33%»; y el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, se condene al pago de intereses y costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que ingresó a la Policía Nacional el 14 de junio de 2007 en buen estado de salud y prestó sus servicios en el nivel ejecutivo en el grado de patrullero, donde presentó pérdida de su capacidad laboral. Que en acta de junta médico-laboral 4370 de 13 de mayo de 2016, por unanimidad, los médicos laborales en el ítem c., evaluación de la disminución de la capacidad laboral, le otorgaron el siguiente porcentaje: «Presenta una disminución de la capacidad laboral de://Actual: CUARENTA Y NUEVE PUNTO CUARENTA PORCIENTO 49.40 0% // Total: SESENTA PUNTO CUARENTA POR CIENTO 60.40 0%» (sic).
Dice que dentro del término legal, el 21 de septiembre de 2016 solicitó se reconsiderara la decisión adoptada y por acta del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía M-17 226 MDNSG-TML-41 de 22 de marzo de 2017, en lugar de aumentar la pérdida de la capacidad laboral, ordenó: 1. Se revoca Numeral 10-062 Literal C Indice 15 Se Asigna Numeral 1-063 Literal C Indice 9 […] C. Evaluación de la Disminución de la capacidad Laboral, Actual: VEINTIUNO PUNTO TREITA Y SEIS PORCIENTO 21.36% Total: TREINTA Y DOS PUNTOS TREINTA Y SEIS PUNTOS PORCIENTO (32.36%) [sic].
Alega que «le calificaron el origen de la enfermedad, como de origen COMUN y no como debía ser de Origen PROFESIONAL, ya que sus problemas de columnas tienen relación de causalidad directa con las labores que desempeñaba» (sic). Que el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía «vulneró el derecho al Debido Proceso, Seguridad Social en Salud y Pensión, Mínimo Vital, Estabilidad Laboral Reforzada […] al no justificar en forma técnico científica, la revocación y fijación de los correspondientes índices de lesión» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1, 2, 6, 3 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional 13, 25, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 21 del Decreto 94 de 1989; 7 y 22 del Decreto 1796 de 2000; y 137 y 138 del CPACA.
Aduce que la Administración «[…] no garantiz[ó] los derechos fundamentales [del actor] a la dignidad humana, a la Seguridad Social en salud y Pensión, al trabajo y solidaridad e igualdad, por tratarse de una persona discapacitada y que por su condición económica física y mental merece un trato especial, se le debieron calificar Objetivamente todas las lesiones y Afecciones causadas por la cirugía fallida de columna asignándole individualmente los respectivos índices de lesión a cada Patología y no resumirlas en una sola, brindar toda la atención médica integral en busca de su posible recuperación, habida cuenta que las lesiones Tienen RELACIÓN [causalidad] CON LOS FACTORES DE RIESGO A LOS QUE ESTABA EXPUESTO, y relación con la CIRUGIA FALLIDA DE COLUMNA, las cuales debieron calificarse como de ORIGEN PROFESIONAL Y CON EL GRADO M[Á]XIMO, vulnerando sus derechos Fundamentales Constitucionales ya referidos […]» (sic para toda la cita).
Que los actos acusados están incursos en falsa motivación, porque «[…] al fundamentar sus decisiones sin tener en cuenta los exámenes clínicos y los conceptos de los médicos especialistas, fundamentándolas en apreciaciones subjetivas sin sustento técnico-científico, aun advirtiendo que las patologías objetos de revisión son del orden degenerativo y crónico y tienen relación causa y efecto con las labores realizadas […] como integrante de una CONTRAGUERRILLAS, y más aun con una cirugía fallida de columna que lo ha dejado en un estado de invalidez, y viendo que en la valoración física al paciente se observaban síntomas que demostraban que tiene Limitaciones Funcionales, estaban en la obligación de ser más objetivos al realizar su calificación» (sic para todo el texto). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 164 a 173 y 295 a 307).
La accionada, a través de los apoderados del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no; su defensa se limitó a insistir en la validez de los dictámenes rendidos por la junta y el tribunal médico-laborales, y a la formulación de las excepciones1. 1.3 La providencia apelada (ff. 470 a 485).
El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 7 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda, porque el demandante «fue calificado por los médicos tratantes de acuerdo con su patología o afección, y que dicha patología fue calificada bajo 1 Las excepciones fueron resueltas en la audiencia inicial, realizada el 28 de agosto de 2018 (ff. 421 a 429). 4 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional los criterios laborales y legales tanto por la Junta Médico Laboral como por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que al emitirse un nuevo porcentaje por parte de esta última, se debió únicamente a corregir el error cometido en el Acta No. 4370 del 13 de mayo de 2016, en cuanto a la calificación e índice, el cual no correspondía a la postlaminectomía, sino a numeral 1-063 Literal C como puntaje máximo 9 (Discitis, síndrome del canal estrecho o postlaminectomía y otras lesiones de este tipo no contempladas), tal como lo dispone el artículo 77 antes mencionado, no probándose así el cargo de falsa motivación de los actos acusados» (sic).
Agrega que «en cuanto al Dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no se tendrá en cuenta, ya que si bien se ordenó con base en el Decreto 2463 de 2001, este fue realizado con base en un diagnóstico de laminectomia izquierda y radiculopatia crónica y no por discopatía lumbar con radiculopatia postlaminectomía, que es la patología que presenta el demandante» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 489 a 497).
Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, el estimar que se interpretó de manera errada los conceptos médicos y definiciones clínicas de las patologías de «discopatías lumbares y problemas de radiculopatías»; asimismo, se omitió darle valor probatorio al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, «Autoridad Médico Laboral pertinente y conducente, única e idónea para dirimir la controversia e inconformidad presentada en esta demanda, quienes en su dictamen [proferido] de manera acertada y de acuerdo a la historia clínica que [reposa] expediente, calificaron de manera objetiva e imparcial, las lesiones afecciones y secuelas que padece [el demandante] en su Sistema Osteomuscular y Nervioso de conformidad con el Decreto 094 de 1989, que regula la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces y pensiones del Régimen Especial de Policía y Militares, siendo esta una prueba pericial ordenada por el mismo Tribunal, y practicada legalmente […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 15 de octubre de 2020 (f. 498) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 502), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 5 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 18 de febrero de 2022 (f. 504), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y apelación2.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho a que se le aumente el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez; o si, por el contrario, no se colmaron los requisitos para ello. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como primer aspecto destaca la Sala que las actas de la junta médico-laboral y del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía constituyen actos administrativos de trámite susceptibles de control judicial, en la medida en que con ellos se impida la continuidad de la actuación administrativa.
En otras palabras, el artículo 43 del CPACA reconoce que son actos definitivos los que «hagan imposible continuar la actuación», en este caso, el porcentaje de su pérdida de la capacidad laboral, consignado en aquellas, le impide acceder al reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez. Así las cosas, los dictámenes proferidos por la junta y el Tribunal Médico- Laboral tienen carácter definitivo, razón por la cual basta su cuestionamiento ante esta jurisdicción para que deba revisarse en su integridad la valoración científica allí consignada.
Por otro lado, la Ley 923 de 20043, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: 2 Memorial que reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 6 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Elementos mínimos.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 estableció los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de esa normativa.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional, en sentencia C-924 de 2005, al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebrantaba el derecho a la igualdad, puesto que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen». 7 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Por su parte, el Decreto 4433 de 20044, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mencionada prestación, estipuló: Artículo 30.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 20135, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a 4 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 5 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07). 8 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir, mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto al porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral, que no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.
En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública y de policía entre ellos, los patrulleros, procede cuando las autoridades médico- laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. Por otro lado, como ya lo ha precisado esta subsección6, el Decreto 94 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la fuerza pública debe ser determinada por las autoridades médico laborales militares y de policía, entre 6 Cfr. Sentencia de 28 de octubre 2019, radicación: 73001-23-33-000-2015-00225-01 (0035-17). 9 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional ellas la junta médico-laboral militar o de policía, cuya finalidad, conforme al artículo 16, es «llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar».
Igualmente, el artículo 21 prevé que deben «estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas».
El Decreto 1796 de 2000 preceptúa que la junta médico - laboral militar o de policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común. Por su parte, el Decreto 1352 de 20137, en el artículo 1, parágrafo, exceptúa de su aplicación «el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos»; y, además, en el artículo 28-9, al disponer: «Las autoridades judiciales o administrativas, cuando estas designen a las juntas regionales como peritos».
En otros términos, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública corresponde a las autoridades médico- laborales militares y de policía, pero los dictámenes de las juntas regionales de calificación de invalidez tienen la calidad de prueba pericial y deben valorarse a partir de esta modalidad, en conjunto con el acervo probatorio, bajo las reglas de la sana crítica y con el sistema de libre apreciación. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de vida y su extracto, en la que consta que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional del 4 de mayo de 2009 al 18 de octubre de 2016, esto es, por 7 años, 4 meses y 13 días (ff. 16 a 22). b) Acta de junta médico-laboral de policía JLM 4370 de 13 de mayo de 2016, con las siguientes conclusiones: 7 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.
Compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 10 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional VI.
CONCLUSIONES A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones- Secuelas
1. DISCOPATIA LUMBAR CON RADICULOPATIA CON LIMITACION FUNCIONAL. B. Clasificación de las lesiones afecciones y clasificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO. Por art. 68B. REUBICACIÓN LABORAL NO labores C. evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: CUARENTA Y NUEVE PUNTO CUARENTA POR CIENTO 49.40% Total: SESENTA PUNTO CUARENTA POR CIENTO 60.40%.
D. imputabilidad del servicio. De acuerdo al artículo 24 del decreto 1796/2000 le corresponde el literal: NO LE FIGURA INFORME ADMINISTRATIVO. E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al artículo 71 del Decreto 094/1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000 le corresponde los siguientes índices: A.l. NUMERAL 10-062, LITERAL c 15 PUNTOS ENFERMEDAD COMUN. [ff. 217 a 219, sic para todo el texto] c) Acta del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía M17-226 MDNSG-TML-41 de 22 de marzo de 2017, según el cual: Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad MODIFICAR los resultados de la Junta Médica Laboral No. 4370 del 13 de mayo de 2016 realizada en la ciudad de soledad, y en consecuencia resuelve: A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones- Secuelas de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1.
Discopatia lumbar con radiculopatia más radiculopatia. B. Clasificación de las lesiones afecciones y clasificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO. PARA ACTIVIDAD POLICIAL, según artículo 61 Literal C Decreto 094 de 1989. No se recomienda reubicación laboral. C. evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Anterior: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO (11.0%) por Junta Médico Laboral No. 119 del 22/11/2012. Actual: VEINTIUNO PUNTO TREINTA Y SEIS POR CIENTO (21.36%). Total: TREINTA Y DOS PUNTO TREINTA Y SEÍS POR CIENTO 32.36%. D. imputabilidad del servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 11 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional 1.
Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir Enfermedad Común. E. Fijación de los correspondientes índices. De conformidad acuerdo en el artículo 71 del Decreto 094 de 1989, modificado y adicionado por el Decreto 1796 de 2000, le corresponden los siguientes índices: l. Se Revoca Numeral 10-062 Literal C Índice 15 Se asigna Numeral 1-063 Literal C Índice 9 de conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 las decisiones contenidas en la presente Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes [ff. 186 a 192, sic para toda la cita]. d) Historia clínica del actor (ff. 194 a 294). e) A petición del apoderado del accionante, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico emitió el 14 de diciembre de 2018 el siguiente dictamen pericial (ff. 437 a 442): INFORME SOBRE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DEL ACTOR POR LAMINECTOMIA POR HERNIA DISCAL L5-S1.
Resumen del caso: Paciente con dolor lumbar de larga data, dice que en el año 2012 en el ejercicio de sus funciones como patrullero de la policía, (no se reportó ningún evento at) se encontraba erradicando cultivos ilícitos en la sierra nevada y sufre caída de su propia altura con morral encima, con rauma en varias partes del cuerpo, dice que continuó laborando, y posteriormente comienza con parestesias en MMI y dolor en columna lumbar, con atenciones médicas en clínica de la policía y paraclínicos: 16/04/2014 Rmn Cls 1.
Pequeña zona de desmielinización medular a la altura de T4, sin impregnación 2. Extrusión focal medial L5-S1 con migración caudal, 3. Pequeñas protrusiones T2-T3, T3-T4 lateralizadas a la derecha 4. No se observa impregnación anormal intra o extra axial. Recibe manejo Qx en 2014 con disectomia lumbal vía posterior, exploración y descompresión del canal raquídeo y raíces espinales, hemilaminectomia, recibió rehabilitación física.
EL 10/06/2015 Rmn Cls 1. Discartrosis 2. Cambios quirúrgicos en L4 Y L5 con fibrosis foraminal izquierda L4-L5 y L5-S1 y cambios quirúrgicos en las estructuras paravertebrales izquierda en L5-S1. 18/02/2016 Emg signos electrofisiológicos que evidencian compromiso de motoneurona periférica compatibles con una radiculopatía crónica L5 izquierda. 15/01/2016 operado de columna lumbar en diciembre de 2014 (disco L5-S1 izquierdo Dr. Nazar) no tuvo mejoría con la cirugía, parestesias y debilidad en mmii tampoco mejoró con bloqueo peridural está incapacitado actualmente en tratamiento con pregabalina 75 mg noche. 19/02/2016 operado de columna lumbar en diciembre 2015 (disco L5-S1 izquierdo, Dr. Nazar no tuvo mejoría con la cirugía parestesias y debilidad en mmii tampoco mejor con bloqueo peridural está incapacitado actualmente en tratamiento con pregabalina y acetaminofén + codeína.
Rmn de Cis con gadolinio huellas de 12 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional laminectomía L5L5 y L5-S1 izquierda protusión discal + fibrosis en receso lateral L4-L5 izquierdo paciente con síndrome postlaminectomia refractario, se propone cirugía para discectomia + fijación 360° L4-L5- S1 con tlif del lado izquierdo el paciente se rehúsa debido a las complicaciones que tuvo en la primera cirugía, se continua tratamiento médico y se incapacita por 3 meses. 15/06/2016 Idx Síndrome poslaminectomia paciente con dolor manejado con liryca y acetaminofén más codeína, con limitación a la movilidad de columna, actualmente sin déficit urología. Paciente quien tiene síntomas de adormecimiento en la mano izquierda, con disminución de la fuerza análisis: paciente que se considera que presenta unas secuelas de enfermedad dada por radioculopatia L5 izquierda, el cual no amerita tratamiento quirúrgico, solo manejo por medicina del dolor y cuidados paliativos.
Actualmente sin vínculo laboral. Al examen físico, ingresa por sus propios medios con uso de bastón para soporte de la marcha, la cual realiza con claudicación del MII, paciente obeso 1.10 kg, talla 1.85 cms, se observa cicatriz Qx de unos 10 cms en región lumbar engrosada con queloides, refiere dolor en región lumbar y parestesias en MII, AMA en región lumbar, disminución de fuerza muscular en MMII leve.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Ley 100/93, Decreto-Ley 1295/94, Ley 1562/12, Decreto 1477/2014, Ley 776/02, Ley 962/05, DECRETO 1072/2015, SE CALIFICA CON DECRETO 094/99. CONCLUSIÓN: LA JUNTA REGIONAL CON BASE A EVIDENCIA APORTADA DEFINE SOLICITUD DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PATOLOGÍA COLUMNA LUMBAR POP LAMINECTOMIA, APLICA NUMERAL 1-062 GRADO MAXIMO LESIONES O AFECCIONES DE LA COLUMNA LUMBAR CON REPERCUSIÓN FUNCIONAL, GRADO MAXIMO CON 15%, AL REALIZAR APLICACIÓN DE TABLA CON EDAD 31 AÑOS (EDAD AL MOMENTO DE SU VALORACIÓN POR FUERZAS MILITARES) DA UN PORCENTAJE DE PERDIDA DE 55,5 % POR RADICULOPATIA L5 IZQUIERDA CRONICA SE APLICA NUMERAL 4-176 GRADO MEDIO 7 DANDO 7% DE PERDIDA AL APLICAR TABLA CON EDAD 31 AÑOS DA 17% DE PERDIDA, AL REALIZAR APLICACIÓN DE FORMULA DE DICHO PORCENTAJE EN TOTAL DA 62,65% DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL.- Se aclara que el presente Dictamen no tiene validez ante proceso diferente para el que fue requerido, de conformidad a lo establecido por el Artículo 2.2.5.1.52 Decreto 1072 de 2015 [sic para toda la cita].
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para la Policía Nacional, como patrullero, del 4 de mayo de 2009 al 18 de octubre de 2016, esto es, por 7 años, 4 meses y 13 días; (ii) por acta de 13 de mayo de 2016, la junta médico-laboral policial determinó que él sufría una disminución de la capacidad laboral del 60.4%, con incapacidad permanente parcial, por discopatía lumbar con radiculopatía con limitación funcional;
(iii) mediante acta M17-226 MDNSG-TML-41 de 22 de marzo de 2017, el Tribunal 13 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía examinó la disminución de la capacidad laboral del actor y la fijó en un porcentaje del 32,36%, con incapacidad permanente parcial, por discopatía lumbar con radiculopatía izquierda; y (iv) el 14 de diciembre de 2018, a petición de la parte accionante, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico emitió dictamen para indicar que le correspondía el 62,65%, como pérdida total de la competencia laboral.
Definido lo anterior, se evidencia que en atención al requerimiento realizado por el a quo con el ánimo de contar con elementos de juicio para decidir la controversia, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico efectuó un dictamen detallado acerca de la disminución de la capacidad laboral del actor y con fundamento en su historia clínica concluyó que alcanza el 62,65%, puesto que las patologías, asociadas a la columna lumbar pop y a la radiculopatía lumbar, con compresión, inflamación y/o lesión de una raíz de nervio espinal en la zona baja de la espalda, le ocasionaron otros traumatismos relacionados, que fueron evaluados en el dictamen pericial arriba trascrito.
De igual modo, la mencionada Junta Regional explicó que la radiculopatía lumbar también conllevó otros deterioros y secuelas, que solo pueden ser controlados con el respectivo tratamiento. Ahora bien, se advierte que en el escrito de alzada presentado por el demandante existe controversia frente a la decisión de primera instancia, por cuanto el a quo no tuvo en cuenta los resultados rendidos por la Junta Regional, porque, pese a que la prueba fue decretada a instancias del Tribunal y que no fue objetada por las partes, incluyó otras lesiones que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. Se precisa que en el sub lite el informe de 14 de diciembre de 2018 proveniente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico (que determinó un 62.65% de disminución de la condición laboral del actor) fue decretado por el a quo para efectos de analizar la marcada diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral que asignaron, en principio, la junta médico- laboral policial de 13 de mayo de 2016 (60.4%) y, después, el 22 de marzo de 2017, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía (32,36%).
Para la Sala, existe una evidente similitud entre los porcentajes de calificación de la junta médico-laboral policial y la Junta Regional de Calificación de Invalidez frente al del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, toda vez que aunque el segundo incluyó algunas patologías adicionales, no deben considerarse inaceptables, porque son lesiones conexas a la inicialmente valorada, lo que hace que deba ser tenido en cuenta. 14 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Asimismo, se advierte que el Tribunal de primera instancia actuó en pleno ejercicio de sus facultades al ordenar la práctica del dictamen pericial necesario para dilucidar la controversia a través del concepto de especialistas idóneos y capacitados en temas médico-laborales, y fue así como la Junta Regional de Calificación de Invalidez explicó cada una de las afecciones del accionante y, con fundamento en su historia clínica completa, definió su condición clínica de ese momento, el origen de las dolencias y su imputabilidad al servicio policial que prestó. En consecuencia, tal concepto no puede ser descartado, como lo hizo el a quo, habida cuenta de que, como se ha visto, es una prueba imparcial que subsanó falencias y despejó las inquietudes respecto del estado de salud real del actor.
Igualmente, ese concepto de la citada Junta Regional fue trasladado a las partes e incorporado como medio probatorio al expediente, mediante auto dictado en audiencia inicial de 28 de agosto de 2018, sin ningún recurso de ellas, por lo que no es dable que su validez se cuestione o que se pretenda su simple exclusión para resolver de fondo el asunto.
Lo anterior, máxime cuando de conformidad con el Decreto 1352 de 26 de junio 20138, «Todo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones»9, y «Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial»10, por ende, resulta factible tener en cuenta un dictamen que responde a la valoración solicitada por las partes y, por supuesto, que puede incluir la condición real del examinado con lesiones conexas o derivadas de la que se evalúa. Por consiguiente, no puede pregonarse, como lo sugiere el a quo, que el resultado emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez deba desestimarse, cuanto más si las patologías son conexas con la «discopatía lumbar con radiculopatía con limitación funcional», que inicialmente fue conceptuada por la junta médico-laboral policial; aún más cuando no sustentó la razón por la que fue excluido de la calificación el aludido dictamen ni demostró que los parámetros o la prueba estén errados.
Como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante que 8 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones». 9 «ARTÍCULO 54. De la actuación como perito por parte de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez». 10 «ARTÍCULO 53.
Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional». 15 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional determinó la junta médico-laboral policial (60.4%%) es similar al asignado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (62.65%), debe descartarse la calificación efectuada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía (32,36%); sin embargo, no se controvirtió el origen de la lesión (en el servicio, pero no por causa y razón de este), por ello debe mantenerse esta calificación, al igual que las demás conclusiones.
En consecuencia, conforme a las pretensiones, resulta evidente que deben anularse los actos acusados y tenerse como pérdida de capacidad laboral la establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, que la calificó en un porcentaje total de sesenta y dos punto sesenta y cinco por ciento (62.65%), origen en el servicio, pero no por causa y razón de este.
Al respecto, se aclara que también se fijó una disminución «actual» de cincuenta y cinco punto cinco por ciento (55.5%), que debe ser tenido en cuenta para la eventual indemnización, pues no incluye elementos, como la edad, que sirven para determinar la incapacidad total. En cuanto a la pensión de invalidez y la indemnización que depreca el actor, no es del caso ordenar su reconocimiento, toda vez que con base en esta decisión la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, fijará su monto, si es del caso.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, (i) se declarará la nulidad de las actas de junta médico-laboral policial y del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía;
(ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional tener en cuenta, para efectos del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, el determinado a través del dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico obrante en el proceso; y (iii) se negarán las demás pretensiones.
Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201611, así: 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 16 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe 17 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no observarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por el señor Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las actas de junta médico-laboral 4770 de 13 de mayo de 2016, que calificó la pérdida de la capacidad laboral del actor en un porcentaje del 60.4%, por enfermedad de origen común; y M-17 226 MDNSG- TML de 22 de mayo de 2017 del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía que la redujo al 32.26%; de acuerdo con lo indicado en la motivación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional tener en cuenta, como pérdida de la capacidad laboral del accionante, el porcentaje total del sesenta y dos punto sesenta y cinco por ciento (62.65%), origen en el servicio, pero no por causa y razón de este, establecido en el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico obrante en el proceso, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez y las indemnizaciones a que haya lugar, como se dejó consignado en la parte motiva de esta sentencia. 1.3 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas a la parte vencida. 18 Expediente: 08001-23-33-000-2017-01059-01 (1213-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Alberto Romero Rivera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS