CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00064-00 No. Interno: 3196 – 2023 (Expediente digital) Demandante: MARY LISNHEY PARDO HERNÁNDEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Cuatro por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda adelantada por la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández en contra de la E. S. E., Hospital Departamental de Villavicencio.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Mary Lisnhey Pardo Hernández, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con la finalidad de que se declare la existencia de una relación continua de prestación de servicios personales, remunerada, subordinada y dependiente entre el 1 de octubre de 2006 y el 30 de junio de 2013; así como obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-5092-2015 Id:82452 FR: 6/7/2015 9:47 FV: 8/7/2015 23:59 con código de barras, de fecha 02 de julio de 2015, notificado personalmente el 7 de julio de 2015, “REFERENCIA: RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA.

REFERENCIA: RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Solicitud de pago de prestaciones sociales y otros emolumentos. RADICACIÓN. ID: 80871-2015”, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Juan Carlos Orjuela Rodríguez, por medio del cual la demandada negó la solicitud presentada por la demandante el 4 de junio de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría e igual o superior asignación salarial al que ocupaba, con el pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social pensional y de cualquier beneficio o derecho que se haya reconocido y/o pagado a los empleados públicos al servicio del hospital en el cargo de Auxiliar de Enfermería en la UCI Neonatal, durante el tiempo laborado entre el 01 de octubre de 2006 y el 30 de junio de 2013, más el salario y esos mismos derechos en cuanto al tiempo que estuvo desvinculada desde el 30 de junio de 2013 y hasta tanto sea efectivo tal reintegro, así como la devolución de todas las retenciones, deducciones o descuentos efectuadas sin su autorización o ilegalmente por conceptos de pólizas de seguros, retención en la fuente, estampillas y los demás descuentos o retenciones de cualquier naturaleza que la demandada le hubiese efectuado, así como los aportes al sistema de seguridad social efectuados por la demandante en la porción que le correspondía al demandado como empleador.

De manera subsidiaria, de negarse la pretensión de reintegro, solicitó el pago a título de indemnización, del equivalente a la totalidad de los derechos de orden laboral, derechos salariales, prestacionales, vacacionales, aportes pensionales, sanciones moratorias por el retardo en el pago de sus acreencias laborales o por el no pago de las mismas a la terminación de su vinculación y por la no consignación de sus cesantías, correspondientes al tiempo laborado entre el 01 de octubre de 2006 y el 30 de junio de 2013.

Pidió que se condene al demandado a pagar una indemnización por el daño moral, por el lucro cesante, por el daño emergente y por cualquier otro rubro del daño causada por la conducta antijurídica de no reconocerle y pagarle sus derechos irrenunciables como servidora pública subordinada, remunerada y dependiente. Así mismo, una indemnización por haber sido desvinculada de manera arbitraria y sin justa causa, por falta de consignación del auxilio de cesantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el tiempo de vigencia de la vinculación o, subsidiariamente, la moratoria con ocasión de la desvinculación. Requirió que se ordene el pago de los recargos por trabajo suplementario o de horas extras, recargo nocturno, trabajo en días de descanso obligatorio de todo el tiempo laborado, los aportes patronales al sistema de seguridad social integral salud, pensiones, riesgos profesionales.

Finalmente solicitó que se declare que para efectos pensionales se tiene como válido el tiempo laborado por la demandante en la entidad demandada; que se condene a la actualización de que trata el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.; que se condene en costas de acuerdo con el artículo 188 del C.P.A.C.A. y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los incisos 2 y 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. Todo ello teniendo en cuenta los derechos precitados y, en general, todos los derechos, prestaciones y/o beneficios que les correspondieron y regían legalmente para los empleados públicos vinculados con el demandado dentro de los extremos temporales indicados, según el principio de igualdad, tales como auxilio de cesantía, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, recargos por trabajo suplementario o por horas extras, recargos dominicales y nocturnos, sobresueldos, bonificaciones, prima técnica, auxilios, subsidios y, en general, todos los beneficios y/o prestaciones de todo orden y origen que hayan regido para los empleados públicos que ocuparon el cargo de Auxiliar de Enfermería en la UCI Neonatal o que en todo caso hayan regido entre el 01 de octubre de 2006 y el 30 de junio de 2013. 1.2.

Hechos Los fundamentos fácticos en que se fundan las pretensiones, fueron relatados así en el escrito de demanda: Entre la demandante y el demandado, no obstante haberse suscrito en apariencia supuestas órdenes y/o contratos de prestación de servicios, inclusive a través de terceros, se sostuvo una continua subordinación y dependencia del demandado y de sus representantes, en idénticas condiciones laborales a las de los empleados públicos que le prestaban sus servicios, existió en verdad una relación laboral de naturaleza personal, remunerada, subordinada y dependiente desde el 01 de octubre de 2006 hasta el día 30 de junio de 2013, sin solución de continuidad.

Desde el comienzo de la vinculación y durante su desarrollo, la demandante desempeñó funciones y responsabilidades propias o inherentes a las actividades y competencias del hospital, como Auxiliar de Enfermería en la UCI Neonatal. Durante la relación, el demandado no le reconoció ni pagó a la demandante suma alguna por concepto de derechos de orden salarial, prestacional, vacacional, de seguridad social e indemnizatorios, por el retardo en el pago de acreencias laborales, teniendo en cuenta todos los derechos, prestaciones y/o beneficios que les correspondieron y regían legalmente para los empleados públicos vinculados con esta entidad dentro de los extremos temporales indicados, tales como auxilio de cesantía, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, recargos por trabajo suplementario o por horas extras, recargos dominicales y nocturnos, sobresueldos, bonificaciones, prima técnica, auxilios, subsidios y, en general, todos los beneficios y/o prestaciones de todo orden y origen que hayan regido para los empleados públicos que ocuparon el cargo de Auxiliar de Enfermería en la UCI Neonatal o que en todo caso hayan regido en esta entidad.

La vinculación de la demandante se terminó el 30 de junio de 2013 por decisión unilateral e injustificada del demandado. El 04 de junio de 2015 la demandante solicitó el pago de los derechos de orden laboral que le corresponden por haberle estado prestando sus servicios realmente bajo una relación de subordinación y dependencia, solicitud que fue negada por el Hospital mediante oficio No. E-5092-2015 radicado el 6 de julio de 2015, en relación con el cual no se estableció la procedencia de ningún recurso. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas: Constitución Política de Colombia: el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 91, 122 y 125; CPACA: artículos 1, 3, 10 y 44; Decreto 1950 de 1973: artículos 6 y 7; Ley 10 de 1990: Capítulo IV; Ley 100 de 1993: artículo 195;

Decreto 1919 de 2002. Manifestó que la nulidad de los actos acusados deviene de no haber tenido en cuenta la demandada que, desde un comienzo entre ella y la demandante, existió subordinación de naturaleza laboral para la ejecución del objeto contractual, de suerte que esa entidad impartió órdenes, impuso cumplimiento de jornadas de trabajo, asignó un puesto de trabajo y en general subordinó a la demandante como a uno de los servidores.

Advirtió que dada la naturaleza del hospital, se tiene establecido que las personas que desempeñan las funciones que realizó la demandante, tienen la calidad de empleados públicos, es decir que dada la naturaleza de la vinculación que se alega realmente existió entre las partes, los derechos de naturaleza laboral que se invocan tienen que ser los típicos de los empleados públicos que le prestaron sus servicios al demandado dentro de los extremos temporales en que la demandante lo hizo también. Señaló que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo alcance es el de garantizar de manera real y efectiva, los derechos y beneficios de orden laboral propios de quienes desempeñan las mismas actividades, horarios de trabajo bajo una vinculación legal y reglamentaria.

Alegó que el acto administrativo acusado, es abiertamente inconstitucional e ilegal. 2. Contestación de la demanda Manifestó que no existe fundamento legal para que proceda el reintegro de la demandante, toda vez que no ostentó la calidad de empleada pública, si no de contratista, pues para ello se requiere cumplir con presupuestos de orden constitucional y legal que confieren tal condición, como la provisión de recursos presupuestales, la vinculación a través del sistema de ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, nombramiento y posesión. Advirtió que la relación con la demandante siempre se ha soportado en un contrato de prestación de servicios, en los términos de la ley 80 de 1993, en el que se dispuso que este no generaría relación laboral y por tanto tampoco se reconocerían prestaciones sociales, ni emolumentos de ningún tipo diferentes a la remuneración u honorarios.

Por tanto, encontrándose la señora MARY LISNHEY PARDO HERNANDEZ, en calidad de Auxiliar de enfermería contratista, no le es aplicable el régimen de los empleados públicos. Señaló que si bien es cierto jurisprudencialmente se ha ido aceptando que, en determinados eventos, la administración suele disfrazar la vinculación de personal a la planta de personal con la celebración de contratos de prestación de servicios, para evadir el pago de acreencias laborales que ellos generan, no es este el evento ya que los contratos u órdenes de prestación de servicios son justificados por la insuficiencia del personal de planta.

Indicó que aceptar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, sería tanto como conceder el status de empleado público a la demandante, además desconocer el contrato que es ley para las mismas, e ignorar la consagración de esta figura en la Ley 80 de 1993, como mecanismo para suplir las necesidades de la administración. No es decoroso, ni jurídicamente viable, que la parte actora luego de contratar sus servicios con la administración mediante contrato de prestación de servicio, pretenda ahora apartarse del contrato y las cláusulas en él contenidas y aceptadas de manera voluntaria en pleno uso de sus capacidades mentales e ignorar el contenido del mismo.

Alegó que si lo que se considera es que los contratos suscritos por la demandante con el hospital ocultaron una verdadera relación laboral, entonces resulta improcedente la acción instaurada, ya que ello implica el desconocimiento del contrato suscrito entre las partes y se requiere invalidar el contrato a la luz de lo previsto por el art. 87 del C.C.A., y no hacer ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada, toda vez que no es viable el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, cuando estas se derivan de un contrato, que justamente señaló que el mismo no generaba prestaciones.

Adujo que no existe prueba de que los servicios se prestaron desde el 1 de octubre del año 2006, pues la certificación aportada indica que la contratación de servicios por parte del hospital se dio desde el año 2011. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para concluir que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art.53 C.P.).

Así mismo, resaltó la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador. Propuso las excepciones de “Inexistencia de la relación laboral”, “Presunción de legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales”, “Ausencia de requisitos para solicitar la indemnización por parte de la actora”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe”, “Prescripción extintiva”, “Genérica”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 16 de febrero de 2023, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, así como la existencia de la relación laboral y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que se acreditó que la demandante prestó de forma personal sus servicios como auxiliar de enfermería inicialmente, por intermedio de la CTA Enfercuint, desde el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2011, y luego mediante contratos de prestación de servicios suscritos directamente con el hospital, del 1 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2013, lo que descarta la afirmación del hospital en cuanto a que no existe prueba de que la demandante haya prestado servicios en el hospital desde el 1 de octubre de 2006.

En el caso de la vinculación con la CTA Enfercuint, precisó que se utilizó dicha figura asociativa para evadir cualquier tipo de responsabilidad que en materia laboral pudiera surgir entre la demandante y el hospital Departamental de Villavicencio, por lo que debe concluirse que la actora prestó sus servicios de manera personal como auxiliar de enfermería de la UCI de neonatal del demandado, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013.

En relación con el elemento de la remuneración señaló que se acreditó el pago de honorarios y se probó con los certificados de disponibilidad presupuestal de 2011 a 2013. Respecto de los servicios prestados a través de la CTA Enfercuint, se acreditó con la prueba testimonial y el interrogatorio que se realizaron dichos pagos. Advirtió sobre el elemento de dependencia o subordinación que se acreditó que la demandante trabajó ininterrumpidamente como auxiliar de enfermería del hospital demandado, a través de la CTA Enfercuint, desde el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2011, y mediante contrato de prestación de servicios del 1 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2013; que las labores se realizaban por turnos organizados por la coordinadora de la UCI de neonatal; que cumplía un horario de trabajo distribuidos en turnos rotativos de 6 horas; que los ausentismos debían realizarse de manera coordinada con la enfermera jefe; que la jefe inmediata fue la enfermera; que la vinculación en un principio se hacía con intermediación de una cooperativa de trabajo y posteriormente mediante contratos de prestación de servicios; que siempre estuvo bajo la supervisión y órdenes de un superior, que en este caso era la enfermera jefe coordinadora del área.

Además, las funciones se debían realizar dentro de las instalaciones del hospital, lo que permite concluir que las circunstancias de modo, tiempo y lugar eran las mismas del auxiliar de enfermería de planta. Afirmó que con lo anterior se rompe el elemento de la temporalidad de la que gozan los contratos de prestación de servicios, concluyéndose que las labores realizadas por la demandante fueron permanentes, encontrándose así probado el elemento de subordinación cuestionado por el hospital demandado.

Concluyó que sí se configuró una relación laboral, ininterrumpidamente, en el periodo comprendido entre 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013, por lo que ordenó la nulidad del acto demandado, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho la demandante, liquidadas sobre el salario legalmente sufragado por quienes desempeñaban el cargo de auxiliar de enfermería de planta del hospital, las diferencias salariales, el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones.

Respecto de la prescripción indicó que, dada la continuidad durante su vinculación con el hospital demandado, por cuanto entre uno y otro contrato no transcurrieron más de 30 días hábiles, por ende, para efectos de la prescripción debe tomarse todo el periodo, esto es, el comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013. No operó el fenómeno de la prescripción. 4.

Fundamentos del recurso de apelación La parte demandada a través de apoderada judicial interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia. Manifestó que no existe dentro del expediente prueba documental que demuestre la prestación de servicios de la demandante al hospital a través de terceros entre los años 2006 a 2011 y la prueba testimonial no es suficiente para reemplazar la prueba determinante como la única que lograría edificar la existencia de un nexo objetivo y exclusivo de un tercero y el hospital demandado.

Adujo que si la demandante pretendía demostrar su vinculación al hospital mediante tercero debía aportar prueba documental de dicho vínculo tales como los contratos de prestación de servicios que suscribió con el tercero, los estatutos del organismo corporativo donde está la creación, conformación y objeto social, pues las pruebas personales practicadas servían para apoyar los razonamientos de la demandante pero no para sustituir la prueba documental que haría fehaciente la existencia de un tercero en medio de dicha relación laboral.

Sumado a lo anterior indicó que las pruebas testimoniales son parcializadas y no demuestran que la demandante trabajó durante ese periodo con el hospital. Afirmó que así el interrogatorio y la prueba testimonial no hacen mas que reflejar la prestación personal del servicio y la retribución económica pues en cada uno de ellos se prueba la manera como se prestó, el sitio y que se disponía de un cuadro de turnos. También que para hacer cambio debía hacerse con personal del hospital por cuanto son actividades de alto riesgo y cuidado y por ende no puede de manera inoportuna designarse un reemplazo anónimo que ponga en riesgo la prestación del servicio de salud.

Indicó que los testimonios recibidos en el proceso no consolidan el elemento de la subordinación que se encontró probado en el fallo, pues las narraciones nada indican respecto de los rasgos nítidos que juzguen obediencia o acatamiento o subordinada la prestación del servicio. Aunado a lo anterior, el solo hecho de que haya cumplido horario de acuerdo con los turnos, que hubiese prestado sus servicios en las instalaciones del hospital y haya tenido una relación de coordinación técnica con su supervisor no significa que se configure la subordinación como si se tratase de una relación laboral, pues aunque en el contrato de prestación de servicios no existe la subordinación jurídica si es dable que se configure una especial de subordinación técnica en virtud de la cual la entidad contratante suministra instrumentos e instrucciones fundamentales para el desarrollo de su labor a efectos de cumplir con estándares obligatorios.

Así las cosas, lo que firmó la demandante con el Hospital fue una labor de coordinación técnica, no de subordinación y el cumplimiento del horario fue una manifestación de la concertación contractual. Señaló que la sola existencia del contrato de prestación de servicios no prohíbe la emisión de instrucciones o el ejercicio del control y supervisión en virtud del cual la entidad contratista establezca como mínimo los estándares bajos los cuales necesita que se desarrolle el servicio que se contrata, por lo que no se haya probada la supervisión que encontró acreditada el a quo.

Consideró que no se valoró en debida forma el testimonio del señor Germán Pardo y no se le dio el alcance que ameritaba, pues hubiese ilustrado con mayor claridad las circunstancias que rodearon la prestación del servicio. 5. Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 12 de octubre de dos mil veintitrés, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, dado que, de una parte, no se haya probada la prestación del servicio entre los años 2006 a 2011 mediante la cooperativa de trabajo que reconoció el a quo a la hora de declarar la existencia de la relación laboral y, en segundo lugar, le corresponderá a la Sala dilucidar si en el presente asunto, se encontró configurado el elemento de la subordinación. Así las cosas, la Sala analizará si la accionante tiene derecho o no a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, la nivelación salarial, la devolución de las sumas por conceptos de impuestos y la indemnización moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantía entre el primero de octubre de 2006 hasta el 30 de junio de 2013 Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.

Connotaciones sobre las Empresas Sociales del Estado. 2.2.2. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 2.2.3. De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores. 2.2.4. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 2.2.5.

Hechos probados. 2.2.6. Caso concreto. 2.2.7. Subordinación; 2.2.8. Prescripción. 2.2.9. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.10. Sobre la condena en costas. 2.2.1.- Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones.

El artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, a quien le corresponde: organizar, dirigir y reglamentar estos servicios. También establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé que las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016]. 2.2.1.1 Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles los jerárquicos, entre estos, profesional, técnico y asistencial; así: «Artículo 4º Naturaleza general de las funciones.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5.Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 2.2.1.2.

Del Empleo de auxiliar de enfermería. El Decreto 4904 de 2009, en el numeral 6.1, del artículo 1º, clasifica el empleo de auxiliar de enfermería en la tipología de auxiliar en el área de la salud, a saber: «Disposiciones especiales para programas en las áreas auxiliares de la salud 6.1. Personal auxiliar en las áreas de la salud. Serán considerados como personal auxiliar en las áreas de la salud los siguientes: 6.1.1.Auxiliar Administrativo en Salud. 6.1.2.

Auxiliar en Enfermería. 6.1.3.Auxiliar en Salud Oral. 6.1.4.Auxiliar en Salud Pública. 6.1.5.Auxiliar en Servicios Farmacéuticos.» 2.2.2. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. El artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…». La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Pública”, contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales los define en los siguientes términos: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. El artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, mediante la Ley 1610 de 2013 y los decretos 1376 de 2014 y 1083 de 2015, se ordenó a las Empresas sociales del Estado adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. La Corte Constitucional en la sentencia SU-448 de 2016, consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

Esta Sección ha señalado que: “El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sección fue enfática en considerar que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019).

En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, siendo factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 2.2.3.- De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores Como es sabido, la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa” y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas y las define como persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajadores no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, así lo prohibió: “Artículo 7°.

Prohibiciones: (…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” En relación con esta clase de organizaciones la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó: “Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.” El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» En la sentencia T-442 de 13 de julio 2017 la Corte Constitucional consideró: “[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…]” Por su parte, esta Sección en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, apreció: “[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].” Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se crearon este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de estas, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.4.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: “[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.” La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: “(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» Esta Sección el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: “(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]” Como corolario la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en estos casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.”. 2.2.5.- Hechos probados 2.2.5.1.

Derecho de Petición radicado el 4 de junio de 2015 en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, por la señora Mary Lisnhey Prado Hernández, por medio del cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo que estuvo vinculada como auxiliar de enfermería y el pago de salarios y demás prestaciones sociales a que tiene derecho.. 2.2.5.2.

Oficio E-5092-2015 Id: 82452 expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, a través del cual negaron el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y económicas 2.2.5.3 Certificación expedida el 30 de septiembre de 2011, por el Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado ENFERCUINT O.C., quien afirmó que la demandante “(…) Es trabajadora Asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Enfercuint O.C., desde el 1 de octubre de 2006, la cual se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERÍA mediante un Convenio Asociativo hasta el 30 de septiembre de 2011 en las instalaciones del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO”. 2.2.5.4 Certificación expedida el 6 de marzo de 2015, por la Profesional Especializada de la Unidad Funcional de Talento Humano de la E. S. E., Hospital Departamental de Villavicencio quien afirmó que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, mediante órdenes de prestación de servicios, así: 2.2.5.5 Programa de turnos auxiliares de enfermería del Hospital Departamental de Villavicencio, Unidad de Cuidado Intensivo neonatal, en las que se encuentra relacionada la demandante, suscritas, algunas de ellas, por la coordinadora de UCI neonatal, la profesional especializada de recursos humanos, entre otros y las de la vigencia 2009, con firma de gerente de la cooperativa, correspondientes a las vigencias 2009 a 2013, como se muestra a continuación: 2.2.5.6 Contrato de prestación de servicios No. 1967 de 2011, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de dos meses, desde el 1 de octubre al 30 de noviembre de 2011. 2.2.5.7 Contrato de prestación de servicios No. 2769 de 2011, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de un mes y cinco días, desde el 1 de diciembre de 2011 al 5 de enero de 2012. 2.2.5.8.

Contrato de prestación de servicios No. 0678 de 2012, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de veinticinco días, desde el 6 al 31 de enero de 2012. 2.2.5.9 Contrato de prestación de servicios No. 1394 de 2012, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de un mes, desde el 1 al 29 de febrero de 2012. 2.2.5.10.

Contrato de prestación de servicios No. 2132 de 2012, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de un mes, desde el 1 al 31 de marzo de 2012. 2.2.5.11. Contrato de prestación de servicios No. 2814 de 2012, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de un mes, desde el 1 al 30 de abril de 2012. 2.2.5.12.

Contrato de prestación de servicios No. 3541 de 2012, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de dos meses, desde el 1 de mayo al 30 de junio de 2012. Adiciones al contrato. 2.2.5.13. Contrato de prestación de servicios No. 0684 de 2013, suscrito entre la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández con el Hospital Departamental de Villavicencio, cuyo objeto fue prestar los servicios como auxiliar de enfermería por el término de un mes, desde el 1 al 31 de enero de 2013.

Adiciones al contrato. 2.2.5.14. Formato de informe de actividades de fecha 30 de junio de 2013, emitido en ejecución del contrato de Prestación de Servicios No. 0684 y adiciones y prórrogas 1, 2, 3, 4 y 5 de 2013. 2.2.5.15. Registro Presupuestal No. 5877 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 740 de 1 de junio de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con la adición y prórroga 05 del contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.16.

Registro Presupuestal No. 5105 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 655 de 1 de mayo de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con la adición y prórroga 04 del contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.17. Registro Presupuestal No. 4243 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 494 de 1 de abril de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con la adición y prórroga 03 del contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.18.

Registro Presupuestal No. 3308 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 377 de 1 de marzo de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con la adición y prórroga 02 del contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.19. Registro Presupuestal No. 2150 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 203 de 1 de febrero de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con la adición y prórroga 01 del contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.20.

Registro Presupuestal No. 685 y Certificado de disponibilidad presupuestal No. 1 de 1 de enero de 2013, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con el contrato de prestación de servicios No. 0684, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.21. Registros Presupuestales No. 3341 de 30 de noviembre de 2012, 12752 de 1 de noviembre de 2012, 11938 de 1 de octubre de 2012, 9992 de 1 de agosto de 2012, 7050 de 29 de junio de 2012, 6026 de 27de abril de 2012 y Certificados de Disponibilidad Presupuestal No. 2281 de 27 de noviembre de 2012, 2232 de 31 de octubre, 1953 de 31 de agosto de 2012, 1913 de 30 de julio de 2012, 1755 de 29 de junio de 2012, 1586 de 27 de abril de 2012, a través de los cuales se registró el compromiso relacionado con el contrato 3541 y sus adiciones y prórrogas, en el que figura como contratista Mary Lisnhey Pardo Hernández. 2.2.5.22.

Certificación Consecutivo No. 214/19, expedida 8 de mayo de 2019, por medio de la cual la profesional especializada de Talento Humano del Hospital Departamental de Villavicencio informó de la prestación de servicios por parte de la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández para lo cual relacionó 19 contratos celebrados y ejecutados entre el 1 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2013. 2.2.5.23.

Certificación del Profesional Especializado de la Unidad Funcional de Talento Humano de la demandada, mediante la cual informó los salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Auxiliar de Enfermería para las vigencias 2006 a 2013 de Auxiliar Área Salud Código 412 grado 4. 2.2.5.24. Comprobantes de egreso que dan fe de la cancelación de los servicios prestados en el marco del contrato de prestación de servicios correspondientes al 26 de noviembre de 2011, 20 de diciembre de 2011, 17 de enero de 2012, 13 de febrero de 2012, 17 de julio de 2012, en los que se observan pagos por conceptos de servicios. 2.2.5.25 Así mismo, se recaudaron los testimonios de los señores Germán Pardo y Jennifer Paola Pérez y el interrogatorio de la parte actora, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante: GERMÁN SANTIAGO PARDO: Manifestó que actualmente se desempeña como profesional de la oficina de planeación y desarrollo institucional.

El 7 de mayo de 1992 ingresó como jefe de suministros. Luego como jefe del departamento de Recursos Humanos. Indicó que puede dar fe de los procedimientos que se usaban para la contratación de servicios para la vinculación, verificación de requisitos de los potenciales prestadores de servicios y elaborada los contratos de prestación de servicios.

También de la delegación de la supervisión. Adujo que una enfermera auxiliar vinculada a la UCI neonatal y de adultos debían cumplir con requisitos en cuanto a la calificación de sus competencias, es decir con un diplomado en cuidado crítico. Afirmó que el procedimiento que se seguía para la contratación es que los coordinadores de unidad generan unas necesidades de recurso humano que deben ser satisfechas, las cuales eran consolidades en la unidad de talento humano y luego se hacía la valoración para efectos de expedir la certificación de disponibilidad presupuestal, posterior aprobación de gerencia y convocar a los potenciales prestadores de servicios.

Una vez se tenían los listados, la gerencia los aprobaba y la unidad de talento humano elaboraba los contratos. Luego pasaban a revisión de la jurídica y después a la gerencia para firma del ordenador; se asignaba supervisor y se indicaba la prestación del servicio en cada una de las unidades. Actualmente las necesidades de recurso humano todavía deben satisfacerse con prestación de servicios.

Advirtió que ninguna enfermera podía vincularse a la UCI neonatal sino tenía el curso de preparación porque hay unos perfiles que se establecen por el Hospital que debían cumplir los requisitos y uno de esos era el curso. Señaló que las obligaciones contractuales deben cumplirse en la unidad para la que fue contratada y el supervisor asignado hace entrega de una agenda al inicio del contrato, la cual debe cumplir teniendo en cuenta que el hospital presta servicios las 24 horas.

Afirmó que las agendas Son coordinadas con el supervisor de acuerdo con la disponibilidad de tiempo. Las agendas de turnos se elaboran por parte del coordinador de la unidad que en términos generale casi siempre es el supervisor de los contratos. Las agendas se elaboran mensualmente y pueden ser modificadas de acuerdo con las necesidades.

Advirtió que el supervisor al inicio hace entrega de la agenda y el prestador si tiene observación frente a esta la coordina con el supervisor asignado. Resaltó que la agenda se trata de una disponibilidad por parte del prestador para cumplir con el objeto del contrato. Es un tiempo que debe disponer para dar cumplimiento a las obligaciones.

Pueden ser en la mañana, tarde o noche. La agenda contenía obligaciones establecidas en el contrato en la cláusula de obligaciones específicas de la UCI Neonatal dentro de los servicios que tienen habilitados y horarios. Arguyó que en los años 2006 a 2013 el Hospital tenía auxiliares de Planta, no recuerda si para esa fecha estaban asignadas para esa UCI o en dónde estaban asignadas.

Son insuficientes para atender la demanda. Frente a la temporalidad de los contratos señaló que a la hora de establecer la necesidad se limitaba a la disponibilidad de los recursos. Son los mismos que se generan por la prestación del servicio. El límite de duración de los contratos estaba limitado por la disponibilidad de los recursos para cada periodo.

Dijo que la renovación de un contrato se determinaba teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos, los informes que daba el supervisor en cuanto al cumplimiento de las obligaciones del contratista. Recordó que hubo un tiempo en que el hospital contrató mediante las figuras de las cooperativas, por el tiempo que la ley permitía este tipo de contratación. Cuando la ley lo prohibió, el hospital volvió a la contratación mediante prestación de servicios.

Aunque hubo un momento en que se contrató al mismo tiempo de manera directa y a través de las cooperativas. Advirtió que en la prestación del servicio no había diferencias entre la auxiliar de enfermería vinculada a la planta y las vinculadas mediante contrato de prestación de servicios. Lo que determina diferencias no es la forma de vinculación sino los servicios que tenía certificados.

INTERROGATORIO MARY LISNHEY PARDO HERNÁNDEZ. Manifestó que tuvo un vínculo laboral en la unidad de cuidado intensivo neonatal. Se dio cuando trabajaba en la clínica Servimédicos, abrieron convocatoria y ella presentó su hoja de vida. Adicionalmente le pidieron hacer diplomado en cuidado intensivo y presentar las certificaciones. Indicó que el primer contrato lo suscribió el 1 de octubre de 2006 con el hospital.

En esa oportunidad se vinculó a la UCI Neonatal que estaba dividida en 3 cuidados. El vínculo terminó el 30 de junio de 2013. El vínculo terminó porque debía mejorar su salud ante el contagio que tuvo de H1 N1 estando en la UCI. La jefe era la señora Ma Claudia Quintero y en su ausencia las jefes superiores. Señaló que trabajaba asistencial turnos rotativos.

En la Noche turnos de 12 horas y en mañanas y tardes turnos de 6 horas de lunes a lunes. El horario lo establecía la jefe Claudia quien ordenaba los cuadros de acuerdo con la disposición del personal. Son cuadros de turnos. Afirmó que la agenda de turnos era diseñada por la jefe Claudia que era la encargada de hacerlos. Dicha agenda había la posibilidad de modificarla por una cita médica o una fecha especial, pero estaba supeditaba a la disponibilidad de personal, de lo contrario no se podía. Se intentaban cambios de los turnos entre las mismas enfermeras y se informaba a la Jefe.

Previo a la entrega de turnos, ocasionalmente se podía coordinar un turno contando siempre con la disponibilidad de las otras enfermeras. Señaló que eran evaluadas y así se calificaba la prestación del servicio. En la UCI neonatal las capacitaban sobre distintos temas y hacían evaluaciones escritas y orales. Para la vinculación del 1 de octubre de 2006, asistió al hospital a llevar l ahoja de vida a firmar el contrato y había que hacer un trámite con la cooperativa Enfercuin.

Los pagos derivados de la prestación del servicio los realizó el hospital. Siempre preguntaban en pagaduría por el pago. En un momento empezaron a dejar de recibir la consignación de pago y les exigieron presentación de cuentas de cobro. Concluyó que siempre estuvo trabajando en el hospital, con el hospital y hasta donde sabía siempre le pagó el hospital.

JENNIFER PAOLA PÉREZ. Manifestó conocer a la demandante hace 16 años cuando trabajaron juntas en el hospital. Entraron el 1 de octubre de 2006 y se fue 6 años después. Ambas trabajaban en la UCI neonatal. Indicó que la vinculación de la demandante se dio porque había vacantes, era auxiliar de enfermería. Llevaron la hoja de vida al Hospital y presentaron los documentos solicitados.

Respecto del horario indicó que era por turnos de 12 y 6 horas y la encargada de hacer los cuadros de turnos era la coordinadora que trabajaba para el hospital. Señaló que el Hospital suministraba todos los elementos que ellas usaban en la prestación de sus servicios. El manejo de la UCI en la que trabajaban estaba a cargo de los coordinadores el hospital porque le pertenece al Hospital.

Adujo que el salario se los pagaba el hospital. Afirmó que no ha demandado al Hospital por hechos como los del presente caso. Recordó que para el ingreso les exigieron la hoja de vida, antecedentes disciplinarios, certificaciones de estudio, estar adscrito a la Secretaría de Salud y tener un diplomado de UCI neonatal, así como cursos adicionales.

Para trabajar en la UCI neonatal hay que hacer un curso adicional de cuidado crítico en neonatos. Indicó que no conoce los documentos de hoja de vida de la demandante, pero cree que sí presentó ese requisito indispensable porque a todos se los exigieron. Todo auxiliar que fuera a entra a UCI neonatal debía tener el curso de cuidado crítico neonatal.

Afirmó que no todas las enfermeras estaban capacitadas con el curso de cuidado crítico neonatal, esa capacitación que cumplieron ella y la demandante, se trata de un curso adicional al estudio de enfermería. Compartió labores con la demandante en la UCI Neonatal del Hospital entre5 y 6 años. Señaló que la vinculación laboral la tuvieron con la demandante directamente con el hospital.

Los documentos se entregan en personal. Antes de tener el vínculo con el hospital no debían presentar ninguna oferta, solo había que llevar la hoja de vida. Las obligaciones específicas las señala es Hospital. Señaló que cuando se iban a ausentar debían pedir un permiso en un formato o cambio de turno en un formato. Afirmó que tenían un jefe inmediato que era la jefe Claudia Quintero.

Se cumplía un horario que era por turnos asignados no se escogían. No conoció de llamados de atención a la demandante. Pero sí hacían llamados de atención al personal, lo hacía la jefe coordinadora. Manifestó que la demandante solo prestaba sus servicios en el hospital. 2.2.6. Caso concreto De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, las certificaciones allegadas tanto la expedida por la cooperativa de trabajo como aquellas emitidas por la oficina de Talento Humano del Hospital demandado, así como los contratos de prestación de servicios, se tiene acreditado que la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández se vinculó con la E. S. E., HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a través de varios contratos, unos suscritos de manera directa con el Hospital, desde el año 2011 al 2013 y otro de manera indirecta a través de la cooperativa de trabajo Enfercuint que este utilizaba para la vinculación de personal de la salud, con las capacidades técnicas para la satisfacción de la necesidad y la garantía de la prestación del servicio.

Así las cosas, las pruebas documentales y los testimonios recaudados evidencian que la demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería en la UCI Neonatos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013, esto es por más de 7 años, de manera ininterrumpida, así: Ahora bien, revisados los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio y la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández se advierte, que no obstante haber justificado la suscripción de los mismos en la insuficiencia de recurso humano, la necesidad de garantizar de forma continua la prestación, y establecer que «el contratista actuará con autonomía en cumplimiento de las obligaciones que adquiere con el presente contrato, sin generar relación laboral ni prestación social alguna», y que «no contrae vínculo de carácter laboral con EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, solo tiene derecho a los emolumentos pactados y no podrá reclamar válidamente el pago de prestaciones sociales por la ejecución de las actividades encomendadas relacionadas con el objeto contractual», dentro de las obligaciones se pactaron las siguientes: Respecto de la vinculación ocurrida durante la vigencia 2006 a 2011, la cual se dio a través de la cooperativa de trabajo y el argumento de la parte demandada según la cual no se aportó prueba idónea de ello, la Sala advierte, que revisada la certificación emitida por el Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Enfercuint, allegada con la demanda, de manera conjunta con la prueba testimonial de la señora Jennifer Paola Pérez, los cuadros de turnos correspondientes a las vigencias 2009 a 2011 e inclusive la declaración del señor Germán Pardo, quien para la época de los hechos fungía como Profesional Especializado de la Dependencia de Talento Humano debe concluirse tal como lo hizo el A Quo que dicha vinculación sí se encuentra probada, pues contrario a lo alegado por la parte demandada en su escrito de recurso, en los cuadros de turnos de las vigencias mencionadas se incluyó a la señora Mary Pardo durante todos los meses para prestar sus servicios en la UCI Neonatal del Hospital, por lo que mal haría esta Corporación en restar valor probatorio a la certificación de la Cooperativa por el simple hecho de que no obren los estatutos de su conformación o el contrato de esta con el Hospital, cuando todas las pruebas apuntan a demostrar que sí existió dicha vinculación y su terminación obedeció, según lo afirmó el señor Pardo en su declaración a la prohibición legal que obligó la contratación directa por parte del Hospital.

Así las cosas, al no existir en la ley un mandato que exija determinada prueba y determine su valoración para acreditar el vínculo laboral de la demandante, esto es, una tarifa legal que obligue una prueba determinada, la Sala encuentra plenamente probado dentro del proceso la vinculación de la demandante por el periodo comprendido entre el año 2006 al año 2013, a partir de la certificación, las pruebas documentales y testimoniales referidas en precedencia. Otro de los elementos que debe probarse a efectos de obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, en virtud del contrato realidad, está relacionado con el pago por el servicio prestado.

Indistintamente de la denominación que se le asigne a esta en el contrato (Compensación, honorarios, remuneración, etc), se trata de la suma de dinero a la que se hace acreedor el trabajador por cuenta del servicio prestado. Se observan en el plenario registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal que soportaron la obligación respecto de los diferentes contratos suscritos entre el Hospital y la demandante, correspondiente a las vigencias 2011 a 2013.

De la misma manera, dentro de cada una de las minutas de los contratos se pactaron unas sumas de dinero por concepto de honorarios como contraprestación por los servicios prestados derivados del cumplimiento de las obligaciones lo cual se encuentra soportado en el informe de actividades de 30 de junio allegado al proceso y los comprobantes de egreso a través de los cuales se dio la cancelación de los servicios prestados en el marco del contrato de prestación de servicios de fechas 26 de noviembre de 2011, 20 de diciembre de 2011, 17 de enero de 2012, 13 de febrero de 2012, 17 de julio de 2012, en los que se observan pagos por conceptos de servicios, todo lo cual demuestra que la demandante percibió una retribución o salario como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.

También se observan las certificaciones expedidas por el Hospital Departamental de Villavicencio, que dan cuenta de que la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández, le prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería para la UCI Neonatal durante el tiempo comprendido del 30 de septiembre de 2011 al 30 de junio de 2013 y que respecto de la carga prestacional se dejó clara advertencia, según la cual “el contratista actuará con autonomía en cumplimiento de las obligaciones que adquiere con el presente contrato, sin generar relación laboral ni prestación social alguna», y que «no contrae vínculo de carácter laboral con EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, solo tiene derecho a los emolumentos pactados y no podrá reclamar válidamente el pago de prestaciones sociales por la ejecución de las actividades encomendadas relacionadas con el objeto contractual”.

Sumada a esta, se encuentra la certificación emitida por la Cooperativa de Trabajo Enfercuint, la cual como ya se expuso en precedencia, acredita la vinculación que tuvo la demandante con el Hospital entre octubre de 2006 y septiembre de 2011. Encontrándose probados dos de los elementos del contrato de trabajo, cuales son la prestación personal del servicio y la remuneración, corresponde a la Sala revisar si se halla acreditado el elemento de la subordinación, que echa de menos la entidad demandada a efectos de determinar si había lugar a declarar la existencia o no del contrato laboral. 2.2.7 Subordinación y dependencia Respecto de la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras o enfermeros, esta Sección se ha pronunciado en varias oportunidades, al decantar la tesis según la cual por regla general la relación entre médicos y enfermeras va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación, no obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos los enfermeros puedan actuar de manera independiente, situación que deberá entonces probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, se indicó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” De conformidad con lo expuesto, las reglas de la lógica indican que la labor desempeñada por los enfermeros por regla general, al ser dependiente que no autónoma, cumplen el requisito para configurar una verdadera relación laboral, presunción que en el presente caso no fue desvirtuada por la demandada.

Obligaciones como las que se incluyeron en los contratos de prestación de servicios relacionadas con “Apoyar a la jefe de enfermería en la preparación y administración de medicamentos y en la realización de los procedimientos hechos por ella. Efectuar labores de cuidado, protección y educación de acuerdo a las prioridades programadas, instrucciones médicas y asistenciales y a la evolución del estado del paciente.

Efectuar labores de cuidado, protección y educación de acuerdo a las prioridades programadas, instrucciones médicas y asistenciales y a la evolución del estado del paciente. Efectuar labores de cuidado, protección y educación de acuerdo con las prioridades programadas, instrucciones médicas y asistenciales y a la evolución del estado del paciente.

Solicitar, traer, recibir historias clínicas, materiales y administrar medicamentos, sangre y alimentos, bajo la supervisión de la enfermera jefe y de acuerdo con las indicaciones médicas del paciente. Asistir a los profesionales en el desarrollo de los tratamientos terapéuticos a aplicar a los pacientes. Asistir al superior inmediato para efectos de presentación de informes, gestión y programación de reuniones.” y en fin todas las actividades de dicha profesión que están supeditadas a las instrucciones del médico tratante, a las guías creadas por las autoridades en salud y a lo que disponga la institución, no puede de ninguna manera afirmarse que se ejerce de manera autónoma e independiente.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante como Enfermera Auxiliar están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Hospital como propias u ordinarias, pues en ningún momento se demostró que la demandante desarrollara labores distintas a las asignadas a las Enfermeras Auxiliares de planta, tal como lo corroboraron los testimonios.

Lo anterior permite concluir, que carecen de veracidad las afirmaciones expuestas por la demandada en su escrito del recurso de apelación, según las cuales, las pruebas allegadas resultan insuficientes para acreditar el elemento de subordinación, pues dentro del expediente obran pruebas testimoniales y el interrogatorio de parte, que dan fe de que la demandante debía cumplir horario mediante el sistema de turnos, los cuales eran programados por la Jefe inmediata en su calidad de coordinadora y de acuerdo las manifestaciones de los testigos los mismos se entregaban mensualmente, afirmaciones que se encuentran soportadas con los cuadros allegados con el escrito de demanda.

Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que la demandante sí debía ejecutar sus obligaciones con plena observancia de las guías, planes y procedimientos dispuestos para el efecto, además de la presunción propia de esta actividad que, por la naturaleza misma de la necesidad, no permite un actuar autónomo e independiente, sino bajo estrictas instrucciones de los profesionales de la salud o directivas del hospital.

Con lo visto hasta aquí puede concluirse que en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador a través de las órdenes sobre turnos dirigidas y las funciones desempeñadas propias de la entidad, que además no fueron temporales ni excepcionales, pues se prolongaron por casi siete años.

Afirmación esta que cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que si bien, mediante el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se autorizó a las Empresas Sociales del Estado a contratar con terceros para el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que adicional a los argumentos ya expuestos respecto a la intermediación, la Corte Constitucional al analizar este tema mediante la sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma al considerar que dicha facultad de contratación solo podría llevarse a cabo siempre y cuando, “…no se tratara de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando las mismas no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados”, supuestos que fueron desvirtuados en el presente caso. 2.2.8.

Prescripción Sobre la figura de la prescripción respecto del pago de prestaciones económicas derivadas de la declaración o reconocimiento de una relación laboral, esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, manifestó: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Si bien es cierto, la Sección se ha pronunciado para sostener que tratándose de una sentencia de carácter constitutivo como la presente, el derecho surge a partir de la misma y por ende, la morosidad empieza a contarse desde su ejecutoria, de suerte que, no hay lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, también se ha precisado que, el contratista que solicite ante la administración el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma deberá hacerlo dentro de un término que, a juicio de la Sala, no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama.

En otras palabras, una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado deberá reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021, acerca del término y el momento a partir del cual deberá computarse la prescripción extintiva, en virtud de la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas, deberá mirarse el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, se fijó un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se reitera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la terminación del vínculo que se reputa laboral.

En el presente asunto se encuentra probado que la señora Mary Lisnhey Paro Hernández prestó sus servicios profesionales como Enfermera Auxiliar al servicio de la E. S. E. Hospital Departamental de Villavicencio, de manera ininterrumpida, en virtud del vínculo entre la Cooperativa de Trabajo con el Hospital y de manera directa mediante los contratos de prestación de servicios.

Los servicios se prestaron del 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013 y como quiera que en el sub judice, la demandante presentó la solicitud de reconocimiento laboral ante la E.S.E. el 4 de junio de 2015, resulta evidente que no operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva. 2.2.9 - Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta posesión. En el sub judice, los derechos económicos laborales que deben reconocerse a la demandante serán durante el periodo 1 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2013 (salvo sus interrupciones)., a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho, para lo cual se tendrán en cuenta los mismos emolumentos percibidos por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, en la cual prestaron los servicios bajo la modalidad contractual.

En el presente caso, las funciones desarrolladas por la accionante corresponden a las que tenía asignadas una Auxiliar de Enfermería, cargo existente en la planta de personal de la E.S.E Hospital Departamental de Villavicencio, razón por la cual, para los efectos del restablecimiento del derecho, debe reconocerse y ordenarse el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho una Auxiliar de Enfermería, motivo por el que la Sala encuentra ajustada a derecho la condena impuesta en los términos de la sentencia apelada. 2.2.10 Sobre la condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia y se abstendrá de condenar en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Cuatro por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda adelantada por la señora Mary Lisnhey Pardo Hernández en contra de la E. S. E., Hospital Departamental de Villavicencio, salvo la condena en costas que se revoca, por lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)