11001031500020220080700 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Circunscripciones transitorias especiales de paz. Excepción de inconstitucionalidad. Inaplicación de la póliza de cumplimiento para la entrega de anticipo a los candidatos a las curules de paz. Requisito general de la subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Marleni Esther Kammerer Teherán contra la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales de la población desplazada y sujetos de especial protección constitucional, a la igualdad, a elegir y ser elegidos y a la libre expresión, así como a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y libre competencia económica, que considera vulnerados con la Resolución No. 5882 de 1 de octubre de 2021, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se regulan aspectos relativos a los ANTICIPOS de la Financiación Estatal para las elecciones para las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz de la Cámara de Representantes en los periodos 2022-2026 y 2026-2030”.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relato que mediante el Acto Legislativo No. 02 de 25 de agosto de 2021, se crearon las circunscripciones transitorias especiales de paz de la Cámara de Representantes para los periodos 2022-2026 y 2026-2030. Afirmó que se inscribió como candidata de la Fundación por un Vivir Mejor, y que se le otorgó el número 501 en el tarjetón. Adicionalmente que abrió una cuenta de ahorros en el “banco de Colombia”, con el fin de cumplir con los requisitos para que se realizara el pago de los anticipos correspondientes a la financiación por parte del Estado.

Señaló que el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 5882 de 1 de octubre de 2021, “Por la cual se regulan aspectos relativos a los ANTICIPOS de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Financiación Estatal para las elecciones para las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz de la Cámara de Representantes en los periodos 2022-2026 y 2026-2030”, en la que se dispuso como uno de los requisitos para la entrega del mencionado anticipo, aportar una póliza de cumplimiento.

Por último, manifestó que las compañías aseguradoras no le han permitido acceder a una póliza de cumplimiento, lo que la ubica en un estado de indefensión y desigualdad frente a los otros candidatos a la Cámara de Representantes por las curules de las circunscripciones transitorias especiales, que si cuentan con los recursos para invertir en su campaña y que no necesitan del anticipo. 2.

Fundamentos de la acción La accionante interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales de la población desplazada y sujetos de especial protección constitucional, a la igualdad, a elegir y ser elegidos y a la libre expresión, así como a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y libre competencia económica, supuestamente vulnerados con la expedición de la Resolución No. 5882 de 1 de otubre de 2021, por el Consejo Nacional Electoral.

Señaló que el artículo 4 de la Resolución No. 5882 de 20211, estableció que las organizaciones promotoras de listas para las circunscripciones transitorias especiales de paz debían garantizar el valor del anticipo con póliza o garantía expedida por una compañía de seguros, corporación financiera, compañía de financiamiento comercial o establecimiento bancario.

Sostuvo que la anterior disposición vulnera sus derechos fundamentales, además que no es proporcional exigirle una póliza de cumplimiento cuando lleva más de 14 años de estar adelantando acciones en defensa de los desplazados, dando ayudas humanitarias, indemnizaciones y subsidios de vivienda, mientras que los partidos tradicionales pueden hacer coaliciones lo cual no pueden hacer los representantes de las víctimas.

Finalmente, afirmó que en el presente asunto se debería aplicar la excepción de inconstitucionalidad y ordenar que se le exonere de aportar la póliza de cumplimiento que se le exige o, en su defecto, se cambien las condiciones requeridas para que las aseguradoras expidan la póliza y así poder acceder al financiamiento estatal para la campaña. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “Primero que el juez constitucional conceda esta ACCION DE TUTELA, como mecanismo excepcional y definitivo, para que el juez constitucional aplique la excepción de inconstitucionalidad, y ordene al presidente de Colombia, contra el consejo nacional electoral contra la registraduría nacional del estado civil a inaplicar la ley y exoneraron del requisito de aportar la póliza de cumplimiento, y el juez constitucional tutele mis derechos fundamentales, a la población desplazada, sujeto de protección constitucional, al derecho a la igualdad, a mi derechos de elegir y ser elegidos, a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, el derecho a la expresión, la libre competencia económica para que el juez constitucional ordene el presidente de Colombia, al consejo nacional electoral registraduría nacional del estado civil, a inaplicar conforme al artículo cuarto de la Constitución, el requisito de la póliza de cumplimiento que me exigen o condiciones a una aseguradora para que nos vendan la póliza, donde la pagaremos con el anticipo que nos otorgue el consejo nacional 1 ARTÍCULO CUARTO. PÓLIZA O GARANTÍA. Las Organizaciones Promotoras de Listas garantizarán el valor del anticipo con póliza o garantía expedida por una compañía de seguros, corporación financiera, compañía de financiamiento comercial o establecimiento bancario, vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso.

La póliza o garantía bancaria, según corresponda, deberá sujetarse a lo dispuesto en la presente resolución para ser aprobadas por la Oficina Jurídica Registraduría Nacional del Estado Civil, como Entidad ordenadora del gasto. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 electoral para las organizaciones sociales para que no de conformidad con la sentencia de tutela SU150/21, y el acto legislativo No 2 del 2021, y los ARTICULOS 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 20, 23, 29, 83, 84, 85, 86, 93, 94, 95, 277 DE LA CONSTITUCION y el bloque de constitucionalidad.

SEGUNDO que el magistrado ordene al presidente de Colombia, señores consejo nacional electoral y la registradora nacional a designar una aseguradora, para que nos vendan la póliza de cumplimiento, pagándola cuando nos den el anticipo y garantizarnos nuestros derechos fundamentales. TERCERO que el juez constitucional conforme al artículo 4 de la constitución in[a]plique la resolución No 889 del 2021 y articulo 9 de la ley 130 de 1994 aplicando los artículos 2, 13, 20 y 40 de la Constitución, y los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el actor aportó los siguientes documentos: • Resolución No. 0889 de 10 de marzo de 2021, expedida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban listas al Congreso de la República para el periodo 2022-2026. • Resolución No. 5882 de 1 de octubre de 2021, proferida por el Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se regulan aspectos relativos a los anticipos de la financiación estatal para las elecciones para las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz de la Cámara de Representantes en los periodos 2022-2026 y 2026-2030”. 5.

Trámite procesal Por auto de 7 de febrero de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades demandadas. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 15688 a 15692 de 10 de febrero de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión2. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República En escrito de 11 de febrero de 2022, el apoderado solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la accionante.

Sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues cuenta con el medio de control de simple nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que puede solicitar la práctica de medidas cautelares. Afirmó que la accionante no alegó utilizar este mecanismo constitucional de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable ni demostró la ocurrencia 2 El actor y las autoridades demandadas fueron notificadas en las siguientes direcciones de correo electrónico: notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, contacto@presidencia.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, notificaciontutelas@registraduria.gov.co, notificacionjudicial@registraduria.gov.co, notificacionescne@cne.gov.co, cnenotificaciones@cne.gov.co,: notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co; contacto@presidencia.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de este, carga que le correspondía a la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso. Por último, resaltó que los reproches de la accionante son contra el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Compañía de Seguros La Previsora Seguros S.A., no cuestionan alguna actuación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ni contra el Presidente de la República, por lo que considera que deben ser desvinculados de la acción de tutela. 6.2.

Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil En correo electrónico de 11 de febrero de 2020, la directora de Gestión Electoral solicitó que se desvinculara a la entidad, toda vez que no incurrió en una actuación que derive en la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Afirmó que la autorización para la entrega del anticipo a las agrupaciones políticas, es una facultad que se encuentra en cabeza del Consejo Nacional Electoral, entidad que expidió los actos administrativos respecto de los cuales la accionante manifiesta su inconformidad, configurándose la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el entendido que no tiene injerencia en las decisiones relacionadas con el reconocimiento de los anticipos de la financiación estatal de las campañas electorales.

Indicó que la dependencia del Consejo Nacional Electoral encargada de administrar los recursos para la financiación política es el Fondo Nacional de Financiación Política, mientras que la registraduría es una mera ordenadora del gasto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley Estatutaria 130 de 1994. Finalmente, manifestó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no realizó actuación alguna que derive la vulneración de los derechos fundamentales que alega la accionante, de hecho, no fue la entidad que expidió el acto administrativo relacionado con los anticipos de la financiación estatal. 6.3.

El Consejo Nacional Electoral, guardó silencio a pesar de que se notificó en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión previa El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en el escrito de contestación, manifestó que los reproches de la demandante se dirigen contra el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Compañía de Seguros La Previsora Seguros S.A., sin exponer alegato alguno frente a dicha entidad ni el presidente de la República, por lo que considera que deben ser desvinculados de la acción de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Al respecto, se advierte que de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares.

En efecto, la Corte Constitucional3 ha considerado que, en sede de tutela, la legitimación en la causa por pasiva se entiende como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. Por lo anterior, la Sala procederá a desvincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Presidencia de la República del presente trámite constitucional, pues el acto administrativo reprochado por la demandante fue expedido por el Consejo Nacional Electoral de conformidad con lo previsto en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 02 de 20214, por consiguiente, no ostenta legitimación en la causa por pasiva. 3.

Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de tutela, le corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela es procedente para determinar si el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, vulneraron supuestamente a la parte actora los derechos fundamentales de la población desplazada y sujetos de especial protección constitucional, a la igualdad, a elegir y ser elegidos y a la libre expresión, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y libre competencia económica, al exigir una póliza de cumplimiento para acceder a la financiación estatal de su campaña como candidata a una de las 16 curules correspondientes a las circunscripciones transitorias especiales de paz de la Cámara de Representantes, de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 5882 de 2021, expedida por el Consejo Nacional Electoral. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. 3 Sentencias T-037 de 2018, M.P.: Diana Fajardo Rivera y T-295 de 2018, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Artículo transitorio 8º.

Financiación. La financiación de las campañas será preponderantemente estatal, mediante el sistema de reposición de votos y acceso a los anticipos, en los términos y topes que determine la autoridad electoral. La autoridad electoral entregará los anticipos equivalentes al 50% del resultado de multiplicar el valor del voto a reponer por el número de ciudadanos que integren el censo electoral de la respectiva circunscripción. Esta suma se distribuirá en partes iguales entre todas las listas inscritas.

En ningún caso el anticipo podrá superar el tope de gastos que determine la autoridad electoral. La financiación se realizará dentro del mes siguiente a la inscripción de la lista. Las sumas de dinero se entregarán sin dilaciones a las organizaciones promotoras de la lista, y en ningún caso a los candidatos. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Los particulares podrán contribuir a la financiación de estas campañas mediante donaciones hechas directamente al Fondo Nacional de Partidos y Campañas Electorales, las cuales serán distribuidas por la autoridad electoral entre todas las campañas de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, por partes iguales, hasta concurrencia del monto máximo señalado.

Estas donaciones no podrán superar el 10% del monto establecido para la Cámara de Representantes y recibirán el tratamiento tributario que establece la ley para las donaciones y contribuciones de los partidos y movimientos políticos. No se permiten aportes privados directos a campañas de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

Además, de conformidad con los numerales 2º a 5º de dicha norma, tampoco se considera procedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado y, por último, “5. cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crea, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada”5. Debido a que la acción de tutela esta concebida como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal6, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones.

En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)7 y (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibíd8. Así como, (iii) las demandas de inconstitucionalidad que se tramitan ante la Corte Constitucional (art. 245, numeral 5º de la Constitución Política), contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. En sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. 5 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85. 6 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 7 “Artículo 135.

Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 8 “Artículo 137.

Nulidad Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además, mediante sentencia C-132 de 20189, dicha corporación judicial precisó los criterios desarrollados a través de una línea de interpretación uniforme10 e identificó las reglas de procedencia de las acciones de tutela contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto.

En concreto, señaló que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir este tipo de actos. Sin embargo, también advirtió que la jurisprudencia constitucional ha admitido dos excepciones a dicha regla de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter abstracto y general, a saber: “cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.

Además, (…) la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. Asimismo, de comprobarse alguna de las dos últimas hipótesis, el juez constitucional está habilitado para “hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”11.

Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 201512, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

En suma, teniendo en cuenta las características esenciales de la acción de tutela, dicho mecanismo constitucional, por regla general, es improcedente para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. Su procedibilidad únicamente se habilita (i) cuando la persona afectada carezca de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y, (ii) cuando sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en los dos últimos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 9 M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Cfr., entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 11 Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. En el asunto bajo examen, la demandante interpuso acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, al considerar que vulneraron los derechos fundamentales de la población desplazada como sujetos de especial protección constitucional, a la igualdad, a elegir y ser elegidos y a la libre expresión, así como a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y libre competencia económica, con el fin de que no se le exija una póliza de cumplimiento para acceder a la financiación estatal de su campaña como candidata a una de las 16 curules correspondientes a las circunscripciones transitorias especiales de paz de la Cámara de Representantes, de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 5882 de 2021, expedida por el Consejo Nacional Electoral. 5.2.

La Sala anticipa que en el presente asunto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, razón por la cual declarará la improcedencia, tal como se expone a continuación: El 25 de agosto de 2021 se promulgó el Acto Legislativo 02 de 2021, “Por medio del cual se crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la cámara de representantes en los períodos 2022-2026 y 2026-2030”, en el marco de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz estable y duradera.

De manera previa, la Registraduría Nacional del Estado Civil, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, expidió la Resolución No. 2098 de 12 de marzo de 2021, mediante el cual fijó el calendario electoral para las elecciones del Congreso de la República y en la que dispuso que el 13 de marzo de 2022 se adelantaría el ejercicio electoral.

Posteriormente, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 5882 de 1 de octubre de 2021, “Por la cual se regulan aspectos relativos a los ANTICIPOS de la Financiación Estatal para las elecciones para las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz de la Cámara de Representantes en los periodos 2022-2026 y 2026-2030”, acto administrativo de carácter general frente al cual la accionante presenta reproches en el escrito de tutela, en concreto la exigencia de la póliza o garantía expedida por una compañía de seguros, corporación financiera, compañía de financiamiento comercial o establecimiento bancario para el giro de los recursos (art. 4).

Al respecto, la Sala estima que la acción de tutela es improcedente teniendo en cuenta que el debate relacionado con la presunción de legalidad del acto administrativo de carácter general que reguló lo relativo a los anticipos de la financiación estatal, se puede proponer a través del medio de control de simple nulidad, en los términos del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)13, o en su defecto, si considera que se debe restablecer automáticamente algún derecho violado por el 13 ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mencionado acto, podría acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la mencionada normativa14.

Ahora bien, no se desconoce que de manera excepcional es posible habilitar transitoriamente la solicitud de amparo a pesar de que el accionante cuente con otro medio de defensa, para lo cual la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 201715, indicó algunos criterios que debe tener en cuenta el juez de tutela para comprobar la inminencia de un perjuicio irremediable, tales como: (i) la edad de la persona;

(ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario o de las personas obligadas a acudir a su auxilio; para lo cual, el interesado tiene el deber desplegar cierta actividad procesal administrativa mínima que demuestre su condición. Asimismo, en sentencia T-500 de 201916, manifestó que la ocurrencia de un perjuicio irremediable se configura cuando se está ante un daño “[c]ierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.

De lo anterior, la Sala considera que la accionante no alegó un perjuicio irremediable en el escrito de tutela, ni allegó prueba al menos sumaria que evidencie la configuración del mencionado perjuicio y que amerite la intervención urgente del juez de tutela. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DESVINCÚLENSE de la presente acción de tutela al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Presidencia de la República, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Marleni Esther Kammerer Teherán contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las razones expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 14 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 15 M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 16 M.P.: Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00807-00 Demandante: MARLENI ESTHER KAMMERER TEHERÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO