Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintitrés (23) septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandantes: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA SA.S. Y OTRO Demandados: DISTRITO DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Temas: OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN - alcance - marco competencia del juez de segunda instancia - deber de sustentación del recurso de apelación / INTERVENTORÍA – alcance de las obligaciones del interventor según lo pactado en los pliegos de condiciones y en el contrato – su función va más allá de la verificación y de la constatación / REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS – es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante principal y por el litisconsorte cuasinecesario por activa contra la sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal y de la demanda en reconvención.

1. SÍNTESIS DEL CASO El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad -en lo sucesivo SDM- adelantó una licitación pública para contratar la adquisición de módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, la cual fue adjudicada a la Unión Temporal Módulos Led Bogotá -en adelante UTML-, integrada por Protección Industrial Ltda., Multipartes S.A. y Korea Electric Traffic Company Co. Ltda.- y, el 24 de diciembre de 2010, tales partes suscribieron el contrato de compraventa No. 1628 de 2010, en cuya cláusula séptima se pactó que la supervisión y/o interventoría estaría a cargo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, ente universitario que presentó unos informes de interventoría, fechados el 8 de Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO agosto y el 21 de noviembre de 2011, en los que reportó que los módulos LED de color verde presentaban fallas en su funcionamiento.

Con base en estos informes, la SDM declaró el incumplimiento contractual de la UTML mediante la Resolución No. 045 del 4 de julio de 2012, la cual, aun cuando fue recurrida por la UTML y por la aseguradora La Previsora S.A., fue confirmada por la Resolución No. 049 del 17 de julio de 2012. Posteriormente, la SDM liquidó unilateralmente el contrato de compraventa, a través de la Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2013, confirmada por la Resolución 034 del 7 de junio de 2013.

Más adelante, pese a la existencia de tales actos administrativos, el 5 de noviembre de 2013 las partes, con el propósito de solucionar las controversias suscitadas en torno al negocio jurídico en cuestión, suscribieron un acta en la que acordaron la práctica de una prueba técnica y definitoria sobre los módulos LED verde, encargándole dicha tarea a la Universidad de los Andes y disponiendo que, en caso de que dichos elementos superaran las pruebas, debían entenderse recibidos a satisfacción los bienes que la SDM recibió por parte de la UTML.

El 27 diciembre de 2013, la Universidad de los Andes presentó el resultado de las pruebas y concluyó que los módulos tomados para el muestreo las habían superado, de ahí que, con fundamento en esas pruebas y en el acta del 5 de noviembre de 2013, la SDM y la UTML celebraron un contrato de transacción por medio del cual revocaron y dejaron sin efectos los actos administrativos que declararon el incumplimiento de la UTML y que liquidaron unilateralmente el negocio jurídico de compraventa; no obstante, el 16 de julio de 2014 las mismas partes dejaron sin efectos la transacción. En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A. -integrantes de la UTML- interpusieron demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá -coadyuvada por La Previsora-, en la cual solicitó, entre otras cosas, (i) que se declarara la nulidad de las resoluciones que declararon el incumplimiento de la UTML, porque la SDM las expidió con base en unos informes de la interventoría, los cuales dieron cuenta de que sobre los módulos LED verde se realizaron unas pruebas que no estaban previstas en el pliego de condiciones, además de que se practicaron sin la presencia del contratista;

(ii) que se declarara la nulidad de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato, dado que en aquellas no se expuso el porqué de los valores que pretendía cobrar la SDM por la custodia de los bienes objeto del Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO contrato de compraventa, configurándose una falta de motivación; y (iii) que se declarara el incumplimiento del acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013.

Por su parte, el Distrito Capital de Bogotá – SDM interpuso demanda de reconvención, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de los integrantes de la UTML solicitando que se declare el incumplimiento del contrato de compraventa, que se dé cumplimiento a la Resolución que liquidó unilateralmente del negocio jurídico, en el sentido de que la UTML retire los 26.625 módulos LED que se hallan en el almacén de la SDM, y que se ordene a la UTML el pago por concepto de bodegaje por cada día que tardó en retirar los módulos.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 15 de abril de 20151, Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A. interpusieron demanda -reformada el 25 de noviembre de 2015-2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad, con las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA.- Se declare la nulidad íntegra de la Resolución No. 045 del 4 de julio de 2012, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de compraventa No. 1628 de 2010 suscrito entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y LA UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ S.A.S. y MULTIPARTES S.A. SEGUNDA.- Se declare la nulidad íntegra de la resolución No. 049 del 17 de julio de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal Módulos Leds Bogotá y La Previsora S.A., Compañía de Seguros contra la Resolución No. 045 de 2012, por la que se declaró el incumplimiento.

TERCERA.- Se declare la nulidad íntegra del acto administrativo contenido en la comunicación No. SDM – DAL – 114691 – 2012 de fecha 6 de diciembre de 2012, por medio de la cual se resolvió negar la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones Nos. 045 del 4 de julio de 2012 y 049 del 17 de julio de 2012, las cuales declaró confirmadas en todas sus partes.

CUARTA.- Se declare la nulidad íntegra de la Resolución No. 005 de fecha 28 de febrero de 2013, ‘Por la cual se liquida unilateralmente el contrato de compraventa No. 1628 del 24 de diciembre de 2010, celebrado entre la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad. QUINTA.- Se declare la nulidad de la Resolución 034 de 2013 de fecha 7 de junio de 2013, ‘Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por LA 1 Folios 1 a 65 del cuaderno No. 1. 2 Folios 100 a 178 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO PREVISORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS y Unión Temporal Módulos Leds Bogotá contra la Resolución No. 005 de 2013 mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de compraventa No. 1628 del 24 de diciembre de 2010, celebrado entre la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad.

SEXTA.- Se declare que la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS, conformada por PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S., y MULTIPARTES S.A. cumplió el contrato de compraventa No. 1628 de 2010 suscrito entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ. SÉPTIMA.- Se declare que el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD incumplió el contrato de compraventa No. 1628 celebrado el día 24 de diciembre de 2010 y el acuerdo negocial contenido en el ‘ACTA DE ACUERDO PARA SOLUCIONES LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SURGIDAS ENTRE EL DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, Y LA UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 1628 de 2010’ el cual fue celebrado el día 5 de noviembre de 2013.

OCTAVA.- Se ordene al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD a dar cumplimiento al contrato de compraventa No. 1628 de 2010 suscrito entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ conformada por las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. y MULTIPARTES S.A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL.

Se decrete la resolución del contrato de compraventa No. 1628 de 2010 suscrito entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ, conformada por las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. y MULTIPARTES S.A., por causa del incumplimiento en la que incurrió la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD.

NOVENA.- Se ordene al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD a dar cumplimiento al acuerdo negocial contenido en el ‘ACTA DE ACUERDO PARA SOLUCIONAR LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SURGIDAS ENTRE EL DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Y LA UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LEDS BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 1628 de 2010’, el cual fue celebrado el día 5 de noviembre de 2013.

DÉCIMA.- Como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN OCTAVA y/o NOVENA, solicito se condene al pago de la indemnización de los daños y perjuicios de todo orden sufridos por las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. y MULTIPARTES S.A., por efectos del incumplimiento del contrato o su eventual cumplimiento tardío, en virtud de la orden judicial de que trata la pretensión anterior, y por razón de la ilegal expedición de las Resoluciones Nos. 045 del 4 de julio de 2012, 049 del 17 de julio de 2012 y el acto administrativo contenido en la comunicación de fecha SDM – DAL – 114691 – 2012 de fecha 6 de diciembre de 2012, por medio de la cual se resolvió negar la solicitud de revocatoria directa de tales administrativos, así como de las resoluciones No. 005 de fecha 28 de febrero de 2013, ‘Por la cual se liquida unilateralmente el contrato de compraventa No. 1628 del 24 de diciembre de 2010, celebrado entre la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad’ y 034 de 2013 de fecha 7 de junio de 2013, ‘Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por LA PREVISORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS y Unión Temporal Módulos Leds Bogotá contra la Resolución No. 005 de 2013 mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de compraventa No. 1628 del 24 de diciembre de 2010, celebrado entre la Unión Temporal Módulos Leds Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad’.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO PARÁGRAFO.- Para el caso en que se decrete la resolución del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, los efectos de la resolución deberán entenderse para el momento anterior al cual tuvo inicio el cumplimiento de cualesquiera de las prestaciones de cargo del contratista, lo cual correspondía a aquel anterior al que se produjo la orden de fabricación por partes de la SDM de manera que, para este evento la condena a la indemnización que se solicita deberá comprender el subrogado pecuniario del bien entregado por el contratista junto con la indemnización íntegra de los perjuicios causados en el entendido de que, por efectos de las específicas características de los bienes contratados y su especial destinación, ellos no pueden ser comercializados en el mercado.

DÉCIMA PRIMERA.- Se liquide judicialmente el contrato y dentro de ella: (i) se excluyan las partidas que ilegal, arbitraria y abusivamente incluyó la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD dentro del acto de liquidación unilateral, tales como: gastos de bodegaje, servicios públicos y vigilancia. (ii) Se incluyan todas las partidas que le deben ser reconocidas a las sociedades contratistas demandantes por efectos de la ejecución del contrato, lo que bien podrá incluir las indemnizaciones y compensaciones que resulten procedentes y a las cuales tienen derecho en virtud de la ley y el contrato.

DÉCIMA SEGUNDA.- Se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD al reembolso de cualquier suma de dinero descontada o que en forma indebida hayan pagado las demandantes a consecuencia de la expedición de las resoluciones de declaratoria de incumplimiento del contrato y de liquidación unilateral cuya nulidad se ha solicitado, junto con las actualizaciones y/o intereses moratorios que se causen desde la fecha en que se haya producido algún ‘pago de lo no debido’ y/o ‘cobro de lo no debido’ hasta la fecha en que la entidad demandada realice el efectivo e íntegro reembolso de tales sumas de dinero a las sociedades demandantes.

DÉCIMA TERCERA.- Se condena a las costas del juicio y las agencia en derecho por haber provocado en forma injustificado acudir a la administración de justicia para que fueran declarados ilegales los actos proferidos por la entidad demandada”3 (negrillas del texto original). 1.2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1.

Indicó que, el 4 de noviembre de 2010, la SDM abrió la licitación pública No. SDM–LP– 101– 2010 para contratar la adquisición de módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, la cual fue adjudicada a la Unión Temporal Módulos Leds Bogotá, integrada por Protección Industrial Ltda., Multipartes S.A. y Korea Electric Traffic Company Co. Ltda. Señaló que, producto de lo anterior, el 24 de diciembre de 2010, la SDM y la UTML suscribieron el contrato 3 La parte demandante, en documento aparte, presentó solicitud de medida cautelar con el fin de que se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados, así como también se suspendiera el procedimiento de cobro coactivo iniciado por la SDM en contra de los integrantes de la UTML (folios 1 a 51 del cuaderno de medidas cautelares), la cual fue negada por el Tribunal a quo mediante auto del 11 de abril de 2016 (folios 73 y 74 del cuaderno de medidas cautelares).

Esta determinación, aunque recurrida por la vía de la reposición, fue confirmada por auto del 14 de julio de 2016 (folios 1566 y 157 del cuaderno de medidas cautelares). Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO de compraventa No.1628, en cuya cláusula séptima se pactó que la supervisión y/o interventoría estaría a cargo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. 1.2.2.

Afirmó que en el numeral 7.20 del pliego de condiciones, modificado por el numeral 3 de la adenda 2, se dispuso que para el momento de la entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad de los módulos luminosos tipo LED el oferente debía realizar, con presencia del supervisor designado, las pruebas de laboratorio, que como mínimo debían incluir lo relacionado en el inciso 12 del anexo 9 del mismo pliego, esto es, ensayos eléctricos según las especificaciones técnicas allí descritas. 1.2.3.

Aseveró que, tras haberse entregado una muestra de ocho módulos LED a la entidad demandada, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas realizó las pruebas de laboratorio y concluyó que los módulos entregados superaron las pruebas satisfactoriamente, lo cual fue notificado al contratista mediante la comunicación DGC-CEXT-019 del 18 de febrero de 2011.

Sostuvo que, a través de la comunicación DGC-CEXT-025 del 10 de marzo de 2011, el ente universitario ratificó lo atinente a la superación de las pruebas y destacó que, para efectos de recibo a satisfacción de los módulos LED, utilizaría el procedimiento fijado en el proceso de selección, así como las mismas pruebas realizadas sobre las muestras. 1.2.4.

Destacó que, no obstante lo dispuesto en el pliego de condiciones y lo afirmado en la comunicación DGC-CEXT-025 del 10 de marzo de 2011 sobre las pruebas de laboratorio a realizar para el recibo a satisfacción por parte de la entidad, el ente universitario interventor realizó unas pruebas diferentes a las que debían practicarse, lo cual se constató con el primer informe de interventoría, fechado el 8 de agosto de 2011, que dio cuenta de que se realizaron unas pruebas adicionales, que denominó de “flasheo” y que fueron practicadas “por la interventoría, no por el contratista como lo ordenaba el pliego de condiciones”, sin la presencia de la UTML. 1.2.5.

Señaló que en ese primer informe de la interventoría se consignó que los módulos de color verde presentaron fallas de funcionamiento, por lo que la SDM, el 7 de septiembre de 2011, retornó los módulos a la UTML para que le hicieran los ajustes técnicos que correspondieran. Indicó que, el 14 de octubre de 2011, la UTML, luego de realizar la respectiva revisión, regresó los módulos a la entidad.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 1.2.6. Afirmó que el segundo informe de interventoría, fechado el 31 de agosto de 2011, dio cuenta de que se realizó la prueba de laboratorio conjuntamente entre la UTML y el ente interventor, como se había pactado en el pliego de condiciones, concluyendo con un resultado satisfactorio, al punto de que no se registró una sola falla, ni siquiera respecto de los módulos de color verde, los cuales cumplieron y superaron las pruebas técnicas ejecutadas.

Añadió que dicho informe fue suscrito sin objeciones ni salvedades por parte de la interventoría 1.2.7. Adujo que el 20 de julio de 2011, el 18 de noviembre de 2011, el 8 y 9 de diciembre de 2011 se practicaron pruebas de compatibilidad electrónica de los módulos, a efectos de verificar su correcto funcionamiento, siendo todas superadas, sin objeción alguna por parte del supervisor ni del interventor. 1.2.8.

Relató que, el 21 de noviembre de 2011, la interventoría presentó un informe definitivo planteando una argumentación más jurídica que técnica, con la recomendación de que se declarara la caducidad del contrato, con fundamento en las supuestas fallas de funcionamiento que presentaban los módulos de color verde y los problemas de compatibilidad electrónica de los módulos de color rojo que el supervisor le informó al interventor, cuestiones que, según la demanda, carecían de sustento y resultaban inexplicables, en la medida en que, primero, no existía documento acreditativo de la falla en la compatibilidad, y, segundo, las pruebas de “flasheo” con las que se detectaron las falencias en los módulos de color verde no fueron las dispuestas en el pliego de condiciones. 1.2.9.

Destacó que, con fundamento en el informe definitivo de interventoría y sin mayor análisis, la SDM declaró el incumplimiento del contrato mediante la Resolución No. 157 de 2011, determinación que fue revocada a través de la Resolución No. 007 del 3 de febrero de 2012, en virtud del recurso de reposición que interpuso el contratista con el argumento de que se violó el debido proceso.

Agregó que en el acto administrativo que revocó la declaratoria de incumplimiento se ordenó que, una vez en firme dicha determinación, se adelantaría una nueva actuación administrativa en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 1.2.10. Dijo que, según lo dispuesto en la norma aludida, la SDM citó a la UTML para el 30 de marzo de 2012 a una audiencia de declaratoria de incumplimiento, en la cual el contratista presentó sus descargos y, luego de surtidas las etapas del Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO procedimiento administrativo, la SDM declaró el incumplimiento del contrato de compraventa mediante la Resolución No. 045 de 2012, determinación que, aunque recurrida por la UTML y La Previsora S.A. -compañía aseguradora garante del negocio jurídico-, fue confirmada en todas sus partes a través de la Resolución No. 049 del 17 de julio de 2012.

Añadió que, ante la arbitrariedad de la entidad, la UTML solicitó la revocatoria directa de dichos actos, petición que fue negada por la SDM mediante la comunicación SDM-DAL-114691 del 6 de diciembre de 2012. 1.2.11. Expresó que el 28 de febrero de 2013 la SDM expidió la Resolución No. 005, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, configurándose un “comportamiento abusivo e ilegal”, toda vez que, además de ordenar el reembolso del valor del pago anticipado y el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, “hizo caber dentro de la supuesta relación de perjuicios: (i) los costos de bodegaje, (ii) servicios públicos y (iii) vigilancia respecto de una bodega de propiedad de la entidad demandada, en la cual se almacenan innumerables bienes de propiedad de esta, no obstante lo cual, pretende que todos esos costos los pague aspirando a financiar sus propios costos con el patrimonio del contratista”4.

Señaló que, a pesar de que dicha determinación fue impugnada por el contratista y por la aseguradora, la SDM la confirmó mediante la Resolución No. 034 del 7 de junio de 2013. 1.2.12. Indicó que el 5 de noviembre de 2013 la UTML y la SDM suscribieron un acuerdo de arreglo directo para solucionar las controversias contractuales surgidas con ocasión del contrato de compraventa No.1628, en el que convinieron (i) practicar nuevas pruebas a los módulos LED, que serían las previstas en el pliego de condiciones y que recaerían únicamente sobre los módulos de color verde;

(ii) que la Universidad de los Andes realizaría las pruebas; (iii) que las partes se allanarían con efectos contractuales a los resultados obtenidos en las pruebas; y (iv) que, en el evento en que las pruebas resultaran satisfactorias, los módulos se entenderían recibidos a satisfacción desde la fecha de su entrega, dándose pleno cumplimiento a las condiciones contractuales, y que, en el caso de que la prueba resultara favorable para la SDM, se entendería que las decisiones adoptabas por tal entidad se ajustaron en su aspecto técnico a las formalidades legales. 4 Folio 140 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 1.2.13. Mencionó que la Universidad de los Andes practicó las pruebas y presentó informe el 27 de diciembre de 2013, con resultado satisfactorio en cuanto al correcto funcionamiento de los módulos, de ahí que, según alegó la parte actora, “el acuerdo de arreglo directo debía tener plena aplicación, esto es, habrían de tenerse por plena y satisfactoriamente recibidos y la entidad debía dar cumplimiento al contrato, esto es, pagar el precio pactado por la entrega y recibo de los bienes”.

Resaltó que, a pesar de los requerimientos que se le formularon a la entidad en el sentido de que se allanara a dar cumplimiento al acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013, la SDM se negó al insistir en el concepto del interventor, según el cual los módulos LED de color verde presentaban fallas en su funcionamiento. 1.2.14.

Anotó que el 27 de diciembre de 2013 las partes suscribieron un contrato de transacción para solucionar sus controversias, el cual fue dejado sin efectos el 16 de julio de 2014 por las mismas partes, recobrando vigencia el acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013, el cual desapareció los fundamentos de los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento y de liquidación unilateral. 1.3.

Luego de los supuestos fácticos narrados por la parte actora, en la demanda se expuso el concepto de violación y los fundamentos de derecho, en los siguientes términos: 1.3.1. En relación con los actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual por parte de la UTML, la parte demandante sostuvo que debían declararse nulos, porque la SDM incumplió sus actos propios y vulneró el principio de confianza legítima que le asistía al contratista, en tanto la entidad no realizó las pruebas de laboratorio establecidas en los pliegos de condiciones, que eran las dispuestas para verificar la idoneidad y la calidad de los bienes objeto del contrato, variando así con la interventoría las reglas fijadas en la licitación pública, lo que, según la demanda, constituía una violación al debido proceso, por cuanto se sorprendió a la UTML con unas pruebas arbitrarias y diseñadas unilateralmente por la interventoría, desconociendo el principio de legalidad.

Adicionalmente, indicó que las resoluciones que declararon el incumplimiento tuvieron como sustento los informes de la interventoría del 8 de agosto de 2011 y del 21 de noviembre del mismo año, los cuales fueron producto de esas pruebas técnicas diferentes a las dispuestas en el proceso de selección, las cuales, además, fueron practicadas sin la presencia del contratista, causando un grave e injustificado agravio a la UTML.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO Seguidamente, señaló que las pruebas que dieron como resultado los informes del 8 de agosto de 2011 y del 21 de noviembre del mismo año fueron practicadas por la interventoría, cuando el pliego de condiciones establecía que las debía realizar el contratista, aunado al hecho de que sobre los módulos LED se practicaron unas pruebas “en condiciones extremas de trabajo”, cuando en el mismo pliego se previó la realización de unas pruebas “en condiciones normales de operación”.

Agregó que si la SDM deseaba que los módulos LED que iba a adquirir soportaran pruebas extremas como el “flasheo”, tal entidad tenía la obligación de preverlo de esa manera en el pliego, y así los oferentes habrían sabido a qué atenerse. En ese contexto, la parte demandante concluyó que las Resoluciones Nos. 045 del 4 de julio de 2012 y 049 del 17 de julio de 2012, que se fundaron en unos informes y en unas pruebas técnicas de la interventoría completamente ajenos al pliego de condiciones y al contrato de compraventa, se encuentran viciadas de nulidad.

A lo anterior agregó que las referidas resoluciones también incurrieron en falsa motivación, porque la SDM, en esos mismos actos administrativos, aceptó que todos los módulos LED entregados por el contratista cumplieron con las especificaciones previstas en el pliego de condiciones, de manera que para la Administración no era posible declarar el incumplimiento contractual como lo hizo. 1.3.2.

Respecto del acto administrativo que liquida unilateralmente el contrato de compraventa, la parte actora indicó que con aquel la SDM pretende el retiro inmediato de los módulos LED de las bodegas de la entidad, “so pena de cobrar un oneroso emolumento por cada día de su permanencia”, aspecto frente al cual solicitó su nulidad, “a fin de preservar el derecho de realizar las pruebas que según la ley del arte y en derecho procedan, para efectos de lograr la constatación de lo ciertamente ocurrido en desarrollo del contrato”.

Por otra parte, acusó que dicho acto administrativo no explicó ni expuso el porqué de los valores que pretende cobrar por la custodia de los bienes que corresponden al objeto del contrato de compraventa, configurándose, a su juicio, la causal de nulidad de falta de motivación; además, alegó que la SDM pretende cobrar “todos los costos que ocasiona la bodega en las que han permanecido los módulos almacenados cuando: (i) La causa del almacenamiento es por culpa imputable a la SDM quien se negó a Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO o incumplir el contrato fabricando un supuesto incumplimiento imputable a la UT; y (ii) Otros bienes son lo que se encuentran almacenados en tales instalaciones”. 1.3.3.

El alegado incumplimiento del contrato. La parte demandante señaló que la expedición de los actos administrativos demandados constituyó un verdadero incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, pues desconocieron los pliegos de condiciones y el contrato. A su vez, manifestó que la SDM incumplió el acuerdo de arreglo directo suscrito el 5 de noviembre de 2013, “en tanto, habiéndose verificado el cumplimiento de las condiciones a las cuales se había sujetado osó apartarse y no aplicar las consecuencias jurídicas que de tal acto jurídico se derivaba, en particular, el de que tuvieran por recibidos los bienes contratados y el pago del valor restante adeudado al contratista”. 2.

Contestación de demanda El 28 de septiembre de 20155, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente esa decisión a la entidad demandada y al Ministerio Público; a su vez, el 10 de febrero de 20166, el a quo admitió la reforma de la demanda. 2.1. El Distrito Capital de Bogotá – SDM contestó la demanda7 y su reforma8 oponiéndose a sus pretensiones, con sustento en que los actos administrativos demandados no incurrieron en violación al debido proceso, así como tampoco al irrespeto al acto propio ni al quebrantamiento del principio de confianza legítima, porque su expedición tuvo sustento en aspectos técnicos y en el marco de lo establecido en el contrato de compraventa objeto de estudio, aunado al hecho de que aquellos fueron proferidos con el fin de salvaguardar los bienes y recursos públicos, pero sobre todo en aras de garantizar la seguridad vial de los habitantes.

Propuso las siguientes excepciones previas: (i) ineptitud de demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, por cuanto en la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público los aquí demandantes no incluyeron la petición de que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de compraventa, la cual ahora se reclama en la demanda objeto de estudio;

(ii) caducidad respecto de las resoluciones que 5 Folios 86 y 87 del cuaderno No. 1. 6 Folios 292 a 293 del cuaderno No. 1. 7 Folios 136 a 277 del cuaderno No. 1. 8 Folios 302 a 361 del cuaderno No. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO declararon el incumplimiento contractual, en tanto el plazo para demandarlas feneció el 18 de julio de 2014, porque la que confirmó el incumplimiento se resolvió el 17 de julio de 2012, mientras que la demanda se interpuso el 15 de abril de 2015, por fuera de los dos años previstos en la ley; e (iii) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, con fundamento en que, si bien la parte actora pidió el incumplimiento del acuerdo del 5 de noviembre de 2013 y del contrato de transacción del 27 de diciembre de 2013, lo cierto es que aquellos fueron dejados sin efectos, de manera que dichas pretensiones carecían de objeto.

Como excepciones de fondo planteó las siguientes: (i) “Inexistencia de los vicios de nulidad de violación al debido proceso. Irrespeto del acto propio, quebrantamiento del principio de confianza legítima. Principio de seguridad jurídica y buena fe en la expedición de los actos administrativos que son objeto de demanda”, basada en que la SDM no recibió a satisfacción los módulos LED, de ahí que no resulte cierto que la entidad haya procedido de manera injustificada al declarar el incumplimiento del contrato de compraventa, lo cual estuvo amparado en razones técnicas y jurídicas;

(ii) “Legalidad de los actos acusados. Incumplimiento del contrato fue debidamente sustentado con los informes técnicos, no obstante, se (sic) el proceso sancionatorio se realizó con aplicación del debido proceso y el derecho de defensa”, con fundamento en que el criterio expuesto por la parte demandante no tiene asidero, porque, si bien las muestras de los módulos LED superaron las pruebas que mínimamente exigían los pliegos de condiciones, más adelante la entidad podía realizar otras pruebas para validar el cumplimiento del objeto del contrato para el recibo a satisfacción de los bienes en cuestión;

(iii) “Legalidad de los actos administrativos. Competencia de la interventoría para verificar el cumplimiento del contrato de compraventa No. 1628 de 2010”, dado que el interventor contaba con las facultades de verificación y de revisión activa de las condiciones de los bienes objeto del contrato, así como el cumplimiento del mismo, pues su labor no se circunscribía simplemente a la de un testigo presencial de las pruebas; y (iv) “Ausencia de falsa motivación. Los actos administrativos se expidieron sobre la base del incumplimiento establecido con fundamento en pruebas técnicas que concluyeron que los módulos presentaban fallas de funcionamiento”.

Por otra parte, la SDM formuló excepciones frente a la reforma de la demanda: (i) ineptitud por falta de requisitos formales, al no estimarse razonadamente la cuantía; (ii) ineptitud por indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que “la Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO pretensión alusiva a que se ordene cumplir el contrato y aquella que pide liquidarlo judicialmente, siendo ambas pretensiones principales, son excluyentes entre sí”.

A manera de excepciones de fondo, planteó las siguientes: (iii) “inexistencia del acuerdo del 5 de noviembre de 2013 – vicio de nulidad desde su nacimiento – prueba inidónea”, la cual sustentó en el hecho de que el acta que recogió el referido acuerdo, por sí solo, no producía efecto jurídico alguno, en tanto era necesario que ello fuera recogido en otro tipo de instrumento, como ocurrió en este caso con la celebración del contrato de contrato transacción, este último que las partes dejaron sin efectos, lo cual, a su vez, condujo a la disolución del acuerdo del 5 de noviembre de 2013; en adición a lo anterior, la SDM sostuvo que en el referido acuerdo se previó la realización de una prueba técnica definitiva por parte de un tercero neutral, designándose para el efecto a la Universidad de los Andes, ente universitario que, en criterio de la entidad, no resulta posible tildarla de imparcial toda vez que le ayudó a estructurar la propuesta del contratista para la licitación pública; y (iv) “Desconocimiento de la figura de la interventoría”, basada en que el interventor no era un mero observador sino que le correspondía verificar el cumplimiento del contrato, como lo hizo la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. 3.

Demanda de reconvención y su contestación 3.1. El 19 de enero de 2016, el Distrito Capital de Bogotá - SDM, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de reconvención9 -subsanada el 14 de marzo de 2016-10, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A. -integrantes de la Unión Temporal Módulos Led Bogotá-, con las siguientes pretensiones: “1.

Que se declare que la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá conformada por PROTECCIÓN INDUSTRIAL C.I. S.A. identificada con NIT 860.068.296- 6, MULITPARTES S.A. identificada con NIT 890.305.761-6 y KOREA ELECTRIC TRAFFIC COMPANY CO LTDA identificada con NIT 128-85- 06314, incumplió totalmente el contrato de compraventa No. 1628 de 2010 suscrito entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y la UNIÓN TEMPORAL MÓDILOS LEDS BOGOTÁ, cuyo objeto señalaba: CONTRATISTA se obliga para con LA SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD a entregar VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO (26.625) MÓDULOS LEDS de conformidad con los lineamientos plasmados en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública SDM- 9 Folios 3 a 19 del cuaderno No. 6. 10 Mediante auto del 19 de febrero de 2016, el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención, con fundamento en que las pretensiones no eran claras, por lo que le concedió 10 días a la SDM para que subsanara (folios 20 y 21 del cuaderno No. 6), frente a lo cual la entidad dio cumplimiento el 14 de marzo de 2016 (folios 31 a 33 del cuaderno No. 6), de ahí que la demanda de reconvención fuera admitida el 11 de abril de 2016 (folios 35 y 35 del cuaderno No. 6).

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO LP-101-2010, los estudios previos que dieron origen y la propuesta de valores unitarios presentada por el contratista. 2. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene a la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá conformada por PROTECCIÓN INDUSTRIAL C.I. S.A. identificada con NIT 860.068.296-6, MULTIPARTES S.A. identificada con NIT 890.305.761-6 y KOREA ELECTRIC TRAFFIC COMPANY CO LTDA identificada con NIT 128-85- 06314, dar cumplimiento a la Resolución 005 de 28 de febrero de 2013 ‘Por la cual se liquida unilateralmente el contrato de Compraventa No. 1628 del 24 de Diciembre de 2010, celebrado entre la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad’ respecto del retiro inmediato de los 26.625 Módulos Led que se encuentran en la bodega del Almacén de la Secretaría Distrital de Movilidad, ubicada en la Avenida Carrera 30 # 12-01 sur (Nueva nomenclatura). 3.

Que adicionalmente, se ordene a la Unión Temporal Módulos LEDS Bogotá el pago por concepto de bodegaje, a favor de la Secretaría Distrital de Movilidad, en la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($469.457) por cada día en que tardó en retirar los elementos que se encuentran almacenados en las instalaciones de la Secretaría, a partir de la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato de compraventa 1628 de 2010 citado en el numeral anterior. 4.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada (…)”. 3.2. Los hechos narrados, en resumen, se circunscribieron en señalar (i) que el 24 de noviembre de 2010 la SDM y la UTML suscribieron el contrato de compraventa No. 1628, cuyo objeto consistió en la entrega de 26.625 módulos LED, negocio jurídico que fue amparado en su cumplimiento por La Previsora S.A., mediante la póliza No. 30000538;

(ii) que, a través de las Resoluciones Nos. 045 del 4 de julio de 2012 y 049 del 17 de julio de 2012, la SDM declaró el incumplimiento del contrato en cuestión y la ocurrencia del siniestro haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de $1.199’928.973, suma que, a pesar de que la SDM insistió en su pago, la UTML y la aseguradora no cumplieron con dicha obligación; y (iii) que al no haber respuesta por parte de la UTML y la aseguradora frente a la comunicación enviada por la SDM para liquidación del contrato, la entidad procedió a liquidarlo unilateralmente a través de la Resolución No. 05 de 2013, acto administrativo en el cual, en el artículo tercero, se ordenó a la UTML el retiro inmediato de los 26.625 módulos LED que se hallaban en la bodega del almacén de la SDM, “so pena del cobro por concepto de bodegaje por la suma de $469.457 por cada día en que tarde en retirar los elementos que se encuentran almacenados en las instalaciones de la Secretaría, a partir de la ejecutoria de este acto".

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 3.3. Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A., integrantes de la UTML, contestaron la demanda de reconvención11 oponiéndose a sus pretensiones, dado que se fundamentaron en actos administrativos ilegales. Propuso las siguientes excepciones: (i) “Inexistencia de las obligaciones cuya declaratoria de incumplimiento reclamada la SDM”, sustentada en que con el acuerdo del 5 de noviembre de 2013 se convino la práctica de unas nuevas pruebas sobre los módulos LED que, en caso de que fueran superadas, se entenderían recibidos a satisfacción los bienes objeto del contrato, lo cual ocurrió en el presente caso porque las pruebas se superaron, de modo que, en su criterio, desapareció la obligación de retorno de los módulos LED, así como también la obligación de pago de los supuestos gastos que el bodegaje generaba;

(ii) pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones demandadas, fundamentada en que, producto del acuerdo del 5 de noviembre de 2013, quedaron sin efectos los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato y lo liquidaron unilateralmente; y (iii) “culpa exclusiva de la propia víctima: la expedición ilegal de los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento y liquidación unilateral viciados de nulidad absoluta”, con sustento en que los costos reclamados por la SDM tienen origen en la expedición ilegal e irregular de actos administrativos. 4.

Intervención de La Previsora S.A 4.1. El 2 de febrero de 2016, La Previsora S.A., garante del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, presentó escrito coadyuvando las pretensiones de la demanda12 interpuesta por Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A. -integrantes de la UTML- en contra de la SDM. En el referido escrito, la aseguradora elevó las siguientes pretensiones: (i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 045 del 4 de julio de 2012, por medio de la cual la SDM declaró el incumplimiento del negocio jurídico en cuestión y la ocurrencia del siniestro afectando la póliza, y de su confirmatoria, Resolución No. 049 del 17 de julio de 2012;

(ii) que se declare la nulidad de la Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2013, a través de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de compraventa, así como también la nulidad de la Resolución No. 034 del 7 de junio de 2013, por la cual se resolvieron los 11 Folios 44 a 56 del cuaderno No. 6. 12 Folios 5 a 15 del cuaderno No. 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO recursos interpuestos contra la Resolución No. 005; (iii) que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SDM el reintegro a la aseguradora en el evento en que se haya realizado pago con ocasión de la afectación de la póliza;

(iv) que se declare que la SDM incumplió el acuerdo de arreglo directo suscrito el 5 de noviembre de 2013 y que, a su vez, se le ordene dar cumplimiento; y (v) que se liquide judicialmente el negocio jurídico. 4.2. Mediante auto del 15 de febrero de 201613, el Tribunal rechazó la intervención de La Previsora S.A. en calidad de coadyuvante, con fundamento en que la coadyuvancia tiene como característica que los efectos jurídicos de la sentencia no se extiendan al coadyuvante, lo cual no se cumplía en este caso, dado que “cualquier decisión que se adopte en este proceso necesariamente se extenderá a la aseguradora, por cuanto estamos ante el control de legalidad del acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro”, determinación que fue apelada por la aseguradora14 y, a través de providencia del 10 de octubre de 2016, esta Corporación la revocó y, con fundamento en el derecho de Acceso a la Administración de Justicia, consideró que la intervención de La Previsora S.A. debía tenerse en cuenta, más bien, como litisconsorte cuasinecesario por activa15. 5.

Audiencia inicial El 13 de agosto de 201816, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual -de manera preliminar- precisó que primero se pronunciaría sobre la demanda principal y luego frente a la de reconvención. 5.1. Sobre la demanda principal 5.1.1. El Tribunal manifestó que no encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento.

Seguidamente, el a quo declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el Distrito Capital de Bogotá - SDM. Frente a la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, señaló que no tenía vocación de prosperidad porque la parte actora, en el trámite de conciliación extrajudicial que adelantó, sí incluyó la petición de nulidad de las resoluciones que 13 Folios 16 y 17 del cuaderno No. 9. 14 Folios 26 y 27 del cuaderno No. 9. 15 Folios 42 a 46 del cuaderno No. 9. 16 Folios 395 a 400 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO declararon el incumplimiento del contrato en cuestión, lo cual quedó consignado en el acta del 5 de agosto de 2013. Respecto de la excepción de caducidad frente a la pretensión de declaratoria de nulidad de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato, el a quo la desechó porque, en virtud del trámite de conciliación extrajudicial y de los efectos del contrato de transacción suscrito entre las partes con el cual supuestamente se pretendió revocar los actos administrativos demandados -pero fue dejado sin efectos dicho acuerdo de voluntades-, el plazo para ejercer el derecho de acción se extendió hasta el 1 de agosto de 2015 y la demanda se interpuso el 15 de abril de 2015.

En cuanto a la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, el Tribunal la declaró no probada porque, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, en la demanda no se pidió la nulidad del contrato de transacción. 5.1.2. Seguidamente se fijó el litigio, en el entendido de establecer: (i) si las pruebas de los módulos LED estaba determinada solamente por el anexo 9 de los pliegos de condiciones y si, por ende, al momento de la entrega eran improcedentes pruebas adicionales realizadas por el supervisor del contrato;

(ii) si los módulos LED superaron las pruebas establecidas en los pliegos de condiciones; (iii) si el supervisor y/o el interventor del contrato no tenía la facultad de realizar pruebas diferentes a las establecidas en los pliegos de condiciones; (iv) si el informe de interventoría incurrió en contradicciones técnicas; (v) si en la declaratoria de incumplimiento se vulneró el debido proceso por cuanto no se decretó una prueba técnica;

(vi) si en la liquidación unilateral se incluyó de manera abusiva e ilegal los conceptos de costos de bodegaje, de servicios públicos y de vigilancia; y (viii) si el acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013 se encontraba surtiendo efectos jurídicos y si el mismo fue incumplido por la SDM. 5.1.3. Más adelante, el a quo decretó como pruebas los documentos aportados por las partes; accedió a la solicitud de La Previsora S.A. de decretar prueba pericial, designando a un perito con conocimiento en módulos LED, para realizar ensayos y pruebas de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos, así como también se decretó la prueba pericial contable solicitada por el extremo activo; también se decretaron los testimonios solicitados por la accionante y por la accionada.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 5.2. Sobre la demanda de reconvención 5.2.1. En cuanto al trámite de la demanda de reconvención, el a quo señaló que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento. Acto seguido, el Tribunal de primera instancia manifestó que Multipartes S.A. y Protección Industrial Colombia S.A.S. -demandados en reconvención- no propusieron excepciones previas o mixtas que debieran ser resueltas en esa diligencia. 5.2.2.

Posteriormente, el Tribunal fijó el litigio en el entendido de establecer si se causaron los costos de bodegaje que reclama la demandante en reconvención. 5.2.3. Seguidamente, el a quo decretó como pruebas los documentos aportados por las partes y negó el decreto de la inspección judicial con intervención de peritos solicitada por la parte demandada en reconvención. 4.

Audiencia de pruebas El 10 de septiembre de 2018 y el 8 de octubre 201817, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas, en la cual se practicaron las pruebas decretadas, salvo el dictamen pericial que se decretó a solicitud de La Previsora S.A., porque dicha parte presentó desistimiento del medio de prueba y el Tribunal a quo lo aceptó. Seguidamente, de conformidad con el inciso final del artículo 181 del CPACA, ordenó que los alegatos de conclusión se presentaran por escrito. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. El Distrito Capital de Bogotá - SDM reiteró lo expuesto en oportunidades procesales anteriores y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda principal y se accediera a las súplicas de la demanda de reconvención18. 5.2. La Previsora S.A. expuso que debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados por los integrantes de la UTML19. 17 Folios 421 a 423 y 446 a 447 del cuaderno No. 1. 18 Folios 456 a 516 del cuaderno No. 1. 19 Folios 517 a 520 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 5.3. Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A. insistieron en los argumentos de la demanda y en los motivos de oposición frente a la demanda de reconvención20. 5.4. El Ministerio Público guardó silencio. 6.

Sentencia de primera instancia 6.1. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal y a las súplicas de la demanda de reconvención21, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: En la demanda principal, se MODIFICA el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 005 de 28 de febrero de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ conformada por PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S.;

MULTIPARTES S.A.; y KOREA ELECTRIC TRAFFIC COMPANY CO LTDA. - KETCH CO LTD, el retiro inmediato de los 25.626 módulos LEDS que se encuentran en la bodega de la (sic) Almacén de las Secretaría Distrital de Movilidad’.

SEGUNDO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda principal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En la demanda principal, se fijan agencias en derecho a favor del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, en la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MCTE ($131.361.991), suma, que deberán pagar solidariamente las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S.;

MULTIPARTES S.A.; y LA PREVISORA S.A., una vez quede ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: DECLARAR judicialmente responsables a las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S.; y MULTIPARTES S.A., por la omisión en retirar los 26.625 módulos LEDS, desde el 17 de julio de 2012, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S; y MULTIPARTES S.A. a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma que incidentalmente se determine de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia. 20 Folios 520 a 565 del cuaderno No. 1. 21 Folios 467 a 594 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO SEXTA: En la demanda de reconvención, se fijan agencias en derecho a favor del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD en el dos por ciento (2%) del valor de la condena, que se establezca en el incidente de regulación de perjuicios, las cuales deberán pagar solidariamente las sociedades PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. y MULTIPARTES S.A. (miembros de la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ), una vez quede ejecutoriada esta providencia” (subrayas y negrillas fuera del texto original). 6.1.

En relación con los cargos de nulidad frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual de la UNTML, el Tribunal los descartó al considerar: (i) que la interventoría no se encontraba limitada a realizar las pruebas previstas el numeral 12 del anexo 9 del pliego de condiciones, dado que el interventor podía realizar las pruebas necesarias para verificar si los módulos LED entregados cumplían con las especificaciones técnicas;

(ii) que la parte actora no cuestionó que las pruebas realizadas por el interventor no eran las aptas para establecer la funcionalidad de los módulos LED, sino que su inconformidad giró en torno a que las únicas pruebas que podía realizar eran las previstas en el pliego de condiciones, aunado al hecho de que en el presente caso no se demostró que las pruebas realizadas por la interventoría hayan sido desproporcionadas o que no eran las adecuadas para determinar la funcionalidad de los referidos módulos;

(iii) que para el recibo a satisfacción de los módulos LED no se requería la presencia del contratista, “como sí ocurría para la entrega de productos en donde las pruebas que hiciera el contratista debía contar con la presencia del interventor”, a lo que agregó que el hecho de que el contratista no haya estado en las pruebas elaboradas por la interventoría no significaba que aquellas no tuvieran validez, además de que si la UTML no estaba de acuerdo con los resultados de las pruebas realizadas por la interventoría perfectamente podía desvirtuarlos; y (iv) que el interventor nunca expidió la certificación de recibo a satisfacción de los bienes objeto del contrato de compraventa, pues desde el primer informe se indicó que los módulos de color verde presentaban fallas, lo que demostraba el incumplimiento de las obligaciones por parte de la UTML y lo que, por ende, justificaba la expedición y la legalidad de las resoluciones mencionadas, más cuando la parte actora no probó que los módulos LED sí cumplían con las especificaciones técnicas previstas en el pliego de condiciones, en relación con el servicio para el cual fueron adquiridos. 6.2.

Frente al estudio de legalidad de la resolución por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de compraventa, que se circunscribió al análisis de si la SDM podía incluir en dicho acto administrativo los costos de bodegaje generados Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el Tribunal sostuvo que en la Resolución No. 045 del 4 de julio de 2012 -que declaró el incumplimiento de la UTML e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria- se ordenó el retiro inmediato de los 26.625 módulos LED y que en el clausulado del negocio jurídico no se pactó ningún aspecto relacionado con el bodegaje, así como tampoco se le otorgó a la entidad la facultad de establecerlos en caso de incumplimiento, de ahí que, a juicio del a quo, la SDM no tenía competencia para establecer “la causación de perjuicios adicionales, referidos con los costos de bodegaje, como tampoco, para ordenar en la liquidación del contrato de compraventa, el pago de la suma de $459.457 diarios, causados desde la ejecutoria del referido acto administrativo”.

Bajo este contexto, el Tribunal modificó el artículo tercero de la Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2013 -que liquidó unilateralmente el contrato-, en el sentido de que la SDM no podía ordenar el pago de $459.457 diarios por concepto de costo de bodegaje. 6.3. En cuanto a la pretensión de incumplimiento del acuerdo del 5 de noviembre de 2013 para solucionar las controversias suscitadas entre la UTML y la SDM, el Tribunal la desechó, en tanto dicho acuerdo no estaba surtiendo efectos porque aquel fue el sustento jurídico de la posterior celebración del contrato de transacción que suscribieron las partes el 27 de diciembre de 2013 y este último fue dejado sin efectos por los mismos contratantes, de manera que sus fundamentos, como el acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013 y las pruebas practicadas con ocasión de aquel, también dejaron de surtir efectos.

Al respecto, esto señaló el a quo: “El acta de 5 de noviembre de 2013 y las pruebas de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES fueron los actos previos (no definitivos) que dieron origen a la ‘transacción’, por tanto, si la obligación principal se extingue, también implica la extinción de la obligación accesorio. En esa óptica se recuerda que la suerte de la obligación accesoria (en este caso el acta de 5 noviembre de 2013 y las pruebas de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES) sigue a la principal (‘transacción’) ( )”.

Adicional a lo anterior, el a quo destacó que no podía convalidar un acuerdo que no atendió el ordenamiento jurídico, pues aquel desconoció los efectos de los actos administrativos de incumplimiento y de liquidación unilateral del contrato expedidos por la SDM, los cuales, aun a pesar del acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013, seguían gozando de presunción de legalidad, dado que no fueron modificados ni revocados por la entidad demandada.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.4. Respecto de la pretensión subsidiaria planteada en la demanda principal, consistente en que se decrete la resolución del contrato de compraventa por causa del incumplimiento de la SDM, el Tribunal destacó que no estaba llamada a prosperar, porque no se demostró que el contratista hubiese cumplido sus obligaciones, al punto de que no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento, además de que tampoco se acreditó que la UTML estuviese presta o dispuesta a cumplir sus obligaciones, habida cuenta de que “una vez la entidad estatal lo requirió sobre las fallas que presentaban los módulos LED color verde, se rehusó y se opuso a que se realizaran pruebas diferentes a las contempladas en el numeral 12 del anexo 9 del pliego”. 6.5.

Al estudiar la demanda en reconvención el a quo precisó que, como no estaba en discusión el incumplimiento del contrato en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de las Resoluciones Nos. 045 del 4 de julo de 2012 y 049 del 17 de julio de 2012, el análisis se circunscribía a determinar si era procedente el reconocimiento de perjuicios por concepto de costo de bodegaje -que incluye arriendo, servicio de energía y de vigilancia- ocasionado a la SDM, ante la omisión de la UTML de retirar los elementos que no cumplieron con los requisitos exigidos.

Para al efecto, el Tribunal expuso consideraciones acerca de la posibilidad de reclamar perjuicios diferentes a los pactados en la cláusula penal pecuniaria, en el sentido de que: (i) si la causa es el incumplimiento de las obligaciones contractuales, en los términos del artículo 1600 del Código Civil proceden los perjuicios adicionales siempre y cuando así lo hayan pactado los contratantes expresamente; pero (ii) si la causa de los perjuicios no proviene del incumplimiento contractual, no aplicaría lo previsto en el artículo 1600 ibidem y a la parte le correspondería demostrar la configuración de los elementos de responsabilidad, como también la causación y la tasación de los perjuicios.

Precisado lo anterior y descendiendo al caso concreto, el a quo señaló que los perjuicios solicitados por la SDM por concepto de costos de bodegaje no provenían del incumplimiento de obligaciones contractuales a cargo del contratista, sino que dicha controversia se originó “cuando el contrato de compraventa 1628 de 24 de diciembre de 2010 se había terminado, dado que el contratista se rehusó a retirar los módulos LED, a pesar que mediante el artículo sexto de la Resolución 045 de 4 de julio de 2012 –declaratoria de incumplimiento-, se había ordenado el retiro de los productos y, por ende, la entidad estatal sin Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO competencia en la liquidación unilateral del contrato estableció todos los costos que se habían generado por la omisión del contratista de retirar los 26.625 módulos”.

Seguidamente, el Tribunal sostuvo que la SDM -demandante en reconvención- demostró los elementos de responsabilidad, dado que con las pruebas se acreditó que el contratista omitió retirar los módulos LED, los cuales se encontraban en una bodega dispuesta por la SDM, en un espacio de 75 metros cuadrados, limitándole el usufructo a la entidad demandante en reconvención -daño antijurídico-, ocasionándole perjuicios por costos de arriendo y de vigilancia, puntos sobre los cuales, si bien se demostró su causación, no se probó su quantum, los cuales, dijo el a quo, debían establecerse mediante incidente de liquidación de perjuicios.

Por otra parte, el Tribunal negó lo pedido por servicios públicos, porque la SDM no acreditó que solamente los módulos LED generaran el gasto de esos servicios. 7. Recursos de apelación Los integrantes de la UTML y La Previsora S.A. interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos22 y admitidos23. 7.1. Los integrantes de la UTML -Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A.- solicitaron la revocatoria integral de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda y se desestimaran las súplicas de la demanda de la demanda en reconvención24. 7.1.1.

Sostuvieron que el a quo hizo caso omiso al pliego de condiciones, en el cual se estableció que para el momento de la entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad los módulos LED debían superar las pruebas previstas en el numeral 12 del anexo 9 del pliego, la cuales fueron las mismas que se aplicaron a las muestras que el contratista entregó a la interventoría luego de adjudicado el contrato y que la propia interventoría, en su comunicación No. DGC-CEXT-025 del 10 de marzo de 2011, manifestó que serían las que se practicarían a los módulos.

En ese contexto, indicaron que la interventoría no podía realizar pruebas desconocidas, 22 Folio 647 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Folio 658 del cuaderno del consejo de Estado. 24 Folios 604 a 634 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO como las de “flasheo” que realizó, en tanto no tenían sustento contractual, además de que la entidad demandada no acreditó por qué esas pruebas eran necesarias.

Resaltaron, contrario a lo expuesto por el Tribunal, que en la demanda sí se cuestionó la referida prueba de “flasheo” realizada por la interventoría sobre los módulos LED -prueba descrita como la operación del módulo led con ciclos de 1 segundo de encendido y 1 segundo de apagado-, en el sentido de que no era procedente ni necesaria a efectos de establecer la funcionalidad de los bienes adquiridos por la entidad, porque aquella prueba se realizaba “en condiciones extremas de trabajo” y no “en condiciones normales de operación” la cual, a juicio de los recurrentes, era destructiva y dañina, aspecto demostrado con el informe interventoría del 8 de agosto de 2011, con los testimonios practicados y el concepto técnico internacional allegado con la demanda, pruebas que no fueron objetadas.

Insistió en que esa prueba de “flasheo” no era necesaria, por cuanto ya se habían realizado las pruebas dispuestas en los pliegos y en el contrato, las cuales fueron superadas, así como también las pruebas practicadas por la Universidad de los Andes, institución que había sido escogida para resolver la discusión técnica que surgió entre las partes por la actuación “abusiva” del interventor. 7.1.2.

A diferencia a lo señalado por el a quo, indicaron que la práctica de la prueba de “flasheo” realizada por la interventoría sobre los módulos LED, que sirvió como fundamento del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contratista, sí requería de la citación previa de la UTML y, por ende, de su audiencia y de su presencia, lo cual brilló por su ausencia por cuanto fue practicada a espaldas del contratista, violándose el debido proceso, de ahí que dicha prueba no podía tenerse como válida, que fue el sustento de la declaratoria de incumplimiento. 7.1.3.

Destacaron, contrario a lo expuesto por el Tribunal, que el acta contentiva del acuerdo del 5 de noviembre de 2013, así como las pruebas elaboradas por la Universidad de los Andes, no fueron actos preparatorios de la transacción que las partes celebraron el 27 de diciembre de 2015, la cual quedó sin efectos el 14 de julio de 2014, de ahí que la SDM sí estaba obligada a cumplir el acuerdo de arreglo directo, el cual, a su juicio, fue celebrado de manera autónoma e independiente, “sin consideración de una hipotética y entonces inexistente futura transacción, en tanto las partes nunca condicionaron la efectividad o eficacia jurídica a un acto jurídico Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO ulterior, distinto a que se realizar las pruebas pactadas”.

Dijeron, entonces, que el a quo erró al considerar que lo pactado en el acuerdo de arreglo directo del 5 de noviembre de 2013 eran obligaciones accesorias del contrato de transacción, que en criterio del Tribunal era la obligación principal. En ese sentido, señalaron que el hecho de que el contrato de transacción se haya dejado sin efectos, no significaba que ello se hubiese extendido al acuerdo del 5 de noviembre de 2013 ni a las pruebas practicadas por la Universidad de los Andes, pues si esa hubiera sido la intención de las partes, así lo hubieran manifestado en el documento del 14 de julio de 2014, en el cual únicamente indicaron que dejaban sin efectos el contrato de transacción celebrado el 27 de diciembre de 2014.

Agregaron que con el acuerdo del 5 de noviembre de 2013 las partes convinieron establecer cómo podían resolver las controversias relacionados con el contrato de compraventa objeto de estudio, acordándose la práctica de unas pruebas por parte de la Universidad de los Andes, sobre los módulos LED de color verde, siguiendo lo previsto en el numeral 12 del anexo 9 del pliego de condiciones y, en el evento en que dichas pruebas resultaran satisfactorias, debían entenderse recibidos a satisfacción los bienes desde la fecha en que fueron entregados.

Añadieron, bajo tal contexto, que la Universidad de los Andes entregó un informe el 27 de diciembre de 2013, con el resultado de que los módulos cumplían con las especificaciones técnicas y que presentaban un correcto funcionamiento, de modo que, en criterio de los recurrentes, de acuerdo con lo pactado en el acta del 5 de noviembre de 2013 los bienes objeto del contrato de compraventa debían entenderse recibidos a satisfacción desde el 22 de julio de 2011 y el 5 de agosto del mismo año. 7.1.4.

Sostuvieron que en el expediente se probó que los módulos LED entregados por el contratista cumplieron con las exigencias técnicas del contrato de compraventa, lo cual quedó acreditado con las actas de entrega física Nos. 1 y 2, siendo recibidos por la entidad por conducto del interventor. Indicaron que con las pruebas realizadas por la Universidad de los Andes se corroboró que los bienes cumplieron con las exigencias del pliego de condiciones y del contrato, cuyo informe que dio cuenta de que superaron las pruebas técnicas satisfactoriamente fue suscrito sin objeciones ni salvedad alguna por la interventoría del contrato.

Además, afirmaron que los módulos LED superaron las pruebas de compatibilidad electrónicas que se practicaron con asistencia del contratista. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 7.2. La Previsora S.A. también solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y, como consecuencia, pidió que se eximiera de reconocer suma de dinero producto de la condena decretada en el aludido fallo25. 7.2.1.

Argumentó que el Tribunal a quo pasó por alto lo pactado en el pliego de condiciones, en el cual se previeron las pruebas que debían realizarse sobre los módulos LED y a las cuales debían ceñirse las partes, regla que la interventoría del contrato de compraventa no respetó al realizar pruebas diferentes a las pactadas, además sin la participación del contratista UTML.

Añadió que “no estamos hablando de una limitación a las obligaciones de la interventoría sino a una condición establecida en el contrato que por lo tanto supone ley para las partes”. 7.2.2. Por otra parte, indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la SDM violó el debido proceso con la expedición de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato, porque tuvieron como sustento unas pruebas sobre los módulos LED realizadas por la interventoría sin la presencia del contratista, lo que “deja ver un aire de mal intención con el único fin de declarar el incumplimiento contractual aun sin recolectar las pruebas en la forma debida”. 8.

Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 8 de noviembre de 201926, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para que presentara el concepto de rigor. 8.2. Los integrantes de la UTML27 y el Distrito Capital de Bogotá – SDM28 reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso: mientras que los primeros solicitaron la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, la entidad estatal pidió que se confirmara. 25 Folios 600 a 603 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Folio 661 del cuaderno del Consejo de Estado. 27 Folios 664 a 697 del cuaderno del Consejo de Estado. 28 Folios 698 a 746 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 8.3. La Previsora S.A. y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver los recursos de apelación interpuestos por los integrantes de la UTML y por La Previsora S.A., la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia;

(2) medio de control procedente; (3) legitimación en la causa; (4) ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales; (5) objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver; (6) hechos probados y pruebas adicionales relevantes de cara a la resolución de los problemas jurídicos; (7) solución al caso concreto; y (8) costas. 1.

Jurisdicción y competencia 1.1. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10429 del CPACA, vigente a la fecha de radicación de la demanda30 y, por lo mismo, aplicable al presente proceso, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento del presente asunto, en tanto la controversia gira en torno al contrato de compraventa No. 1628 de 2010 que fue suscrito entre una entidad territorial, como lo es el Distrito Capital de Bogotá31, y la UTML. 1.2.

Por su parte, esta Sala del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 29 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. Se precisa que al presente asunto le son aplicables la Ley 1437 de 2011 -CPACA- y la ley 1564 de 2012 -CGP-, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primer estatuto mencionado, sin incluir la reforma de la Ley 2080 de 2021, debido a que no se encontraba vigente para la fecha de presentación de la demanda. 30 15 de abril de 2015. 31 De conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en el artículo 15032 y el numeral 5 del artículo 15233 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, en razón de que la pretensión mayor de la demanda principal34, así como la de la demanda en reconvención35, exceden los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes36 a la fecha de interposición de los respectivos libelos37. 2.

Medio de control procedente En virtud de lo previsto en el artículo 14138 del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su 32 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 33 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes ( )”. Se hace alusión a esta norma, en tanto la demanda se interpuso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 34 En las pretensiones no se pidió en concreto una suma de dinero; no obstante, en la estimación de la cuantía la parte actora señaló estimó el valor de sus pretensiones en la suma de $7.000’000.000 y al discriminar ese rubro manifestó que la SDM, con la declaratoria de incumplimiento, ordenó la devolución del anticipo, lo que correspondía a la suma de $3.174’128.278, la cual, para estos efectos, debe tenerse como la pretensión mayor. 35 En la pretensión tercera de la demanda en reconvención se pidió la suma de $469.457 por cada día en que la UTML tardó en retirar los módulos de que se encontraban almacenados en las instalaciones de la SDM, a partir de la resolución de liquidación unilateral, la cual se expidió el 28 de febrero de 2013.

Entre dicha fecha y la época en que se presentó la demanda de reconvención (19 de enero de 2019) transcurrieron 2 años, 10 meses y 21 días, período que en total equivale 1058 días y si se tiene en cuenta que los gastos por cada día ascendía a $469.457, se concluye que la pretensión tercera de la demanda de reconvención ascendía, aproximadamente, a $496.685.506. 36 A la fecha de presentación de la demanda principal (2015) 500 SMLMV equivalían a $322’175.000, mientras que para la época de la interposición de la demanda de reconvención (2016) 500 SMLMV equivalían a $344’727.000. 37 Como la demanda se presentó en vigencia del CPACA, la norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 157 de ese cuerpo normativo, la cual, entre otras cosas, consagra: “Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. 38 “Artículo 141.

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas.

El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez. Dado que la controversia formulada en la demanda principal en este caso se refiere, en términos generales, a la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual y liquidaron unilateralmente el contrato de compraventa No. 1628 de 2010, el medio de control procedente es el de controversias contractuales, vía procesal que, igualmente, también es la adecuada en relación con la pretensión de incumplimiento contractual planteada en la demanda de reconvención interpuesta por el Distrito Capital de Bogotá – SDM. 3.

Legitimación en la causa De conformidad con lo establecido en el artículo 141 del CPACA, cualquiera de las partes de la relación contractual puede pedir la declaratoria de incumplimiento y la anulación de actos administrativos contractuales, de ahí que la legitimación en la causa en este tipo de controversia se encuentre, en principio, en cabeza de los extremos del acuerdo de voluntades.

De este modo, el Distrito Capital de Bogotá - SDM y los integrantes de la UTML - Protección Industrial Colombia S.A.S. y Multipartes S.A.- poseen el interés jurídico que se debate en el presente caso y se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, porque son las partes de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial.

Se agrega que también le asiste interés en la controversia a La Previsora S.A., vinculada al presente proceso como litisconsorte cuasinecesario por activa, por cuanto fue la garante del cumplimiento del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, mediante la póliza No. 3000533, aunado al hecho de que con la declaratoria Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO de incumplimiento, decretada por la SDM mediante Resolución No. 045 de 2012, se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento afectando la referida póliza39. 4.

Ejercicio oportuno medio de control de controversias contractuales El CPACA establece unas reglas especiales a las cuales debe acudirse para determinar el momento a partir del cual debe iniciar el cómputo de la caducidad cuando la demanda tiene origen en un contrato, que se encuentran supeditadas a su liquidación, actuación esta que constituye, en la mayoría de los casos, el punto de referencia para contabilizar el término para ejercer el derecho de acción. 4.1.

En este asunto, aunque el contrato de compraventa No. 1628 de 2010 fue liquidado unilateralmente por la SDM mediante Resolución No. 005 del 28 de febrero de 201340, la cual fue confirmada por Resolución No. 034 del 7 de junio de 201341, lo cierto es que no es posible computar la caducidad a partir de la firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral, como lo contempla una de las reglas especiales del CPACA, porque el sub examine presenta una particularidad que no puede pasar desapercibida -aspecto que también advirtió el tribunal en la audiencia inicial al resolver la excepción de caducidad-42 y que consiste en que los ahora extremos procesales (integrantes de la UTML y la SDM) celebraron un contrato de transacción el 27 de diciembre de 2013 en el que acordaron revocar las resoluciones de declaratoria de incumplimiento contractual y de liquidación unilateral del negocio jurídico de compraventa -solucionando todas las controversias suscitadas en torno al contrato No. 1620 de 2010-, pero aquella transacción, hay que advertirlo, fue dejada sin efectos el 16 de julio de 2014, de ahí que solo a partir de esta última fecha surgió para los integrantes de la UTML el derecho para demandar la nulidad de los actos administrativos atacados, así como también para solicitar el incumplimiento del acta contentiva del acuerdo del 5 de noviembre de 2013, que como se verá más adelante fue el fundamento del contrato de transacción. Bajo este contexto, la Sala tomará la fecha del 16 de julio de 2014 como el referente inicial para el conteo de caducidad en este caso particular, atendiendo a la regla general de que los dos años deben computarse a partir del día siguiente a la 39 Folios 16 a 50 del cuaderno No. 2. 40 Folios 63 a 66 del cuaderno No. 5. 41 Folios 57 a 62 del cuaderno No. 5. 42 Ver apartado 5.1.1. de los antecedentes de esta providencia. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvieron para demandar43, de manera que el plazo máximo con el que contaban los integrantes de la UTML para interponer su demanda vencía el 17 de julio de 2016 y como la presentó el 15 de abril de 2015, se concluye que lo hicieron en la oportunidad legal prevista, con independencia del lapso de suspensión del término de caducidad por el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial44. 4.2.

A su vez, la Sala destaca que la demanda de reconvención interpuesta por el Distrito Capital de Bogotá – SDM también se interpuso en tiempo -19 de enero de 2016-, entidad para la cual, igualmente, el 16 de julio de 2014 surgió el derecho para solicitar sus pretensiones relacionadas con el cumplimiento de la Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2013, dado que, se itera, el 16 de julio de 2014 se dejó sin efectos la transacción suscrita por las partes con la cual revocaron los actos administrativos de liquidación unilateral y de declaratoria de incumplimiento45. 5.

Objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver 5.1. De entrada resulta oportuno precisar que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida. Es así que, de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)46, la apelación “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”; a la vez que, según lo consagrado en el artículo 328 del CGP, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio ( )”. 43 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada ( ) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad ( ) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 44 Folios 78 a 80 del cuaderno No. 5. 45 Se precisa, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, para la interposición de la demanda de reconvención no debe agotarse el requisito de conciliación extrajudicial (i) porque el artículo 177 del CPACA no lo exige de ahí que al juez no le sea dado imponer exigencias adicionales a las partes para acceder a la Administración de Justicia;

(ii) por cuanto al momento de presentar la contrademanda ya existe una relación jurídico procesal formalizada entre las partes, por lo cual su agotamiento resultaría superfluo; y (iii) dado que, al exigírsele al reconviniente el cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial, se desconocerían los principios de economía y celeridad procesal (auto del 5 de diciembre de 2018, Rad.:60209, Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo). 46 “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 5.1.1.

Dicho lo anterior, la Sala precisa que el Tribunal a quo negó la pretensión de la demanda principal relacionada con la declaratoria de nulidad de la Resolución que determinó el incumplimiento contractual de la UTML, así como también desestimó la petición de incumplimiento respecto del acta de acuerdo suscrito por las partes el 5 de noviembre de 2013, aspectos que fueron atacados de manera sustentada en el recurso de apelación interpuesto por los integrantes de la UTML, añadiéndose que La Previsora S.A., en su impugnación, atacó y expuso argumentos de oposición contra la decisión del a quo concerniente a la negativa de la nulidad de la resolución por medio de la cual la SDM declaró el incumplimiento del contrato.

No ocurre lo mismo con la negativa que decretó el Tribunal a quo en relación con la pretensión subsidiaria de la demanda principal consistente en la resolución del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, porque frente a esta determinación los integrantes de la UTML no dirigieron cuestionamiento alguno en el recurso de apelación; en dicha impugnación y en la que presentó La Previsora S.A. tampoco se presentaron reparos en contra de la decisión que adoptó el Tribunal en el sentido de modificar el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, de ahí que estos dos aspectos escapen del análisis de la Sala en esta instancia, dado que no fueron objeto de reproches en los recursos interpuestos por el extremo activo. 5.1.2.

En relación con la demanda en reconvención interpuesta por la SDM, se observa que el Tribunal de primera instancia accedió parcialmente a sus súplicas, sin que los integrantes de la UTML -demandados en reconvención- presentaran reparo alguno en su apelación frente a tal determinación. No se desconoce que en la apelación interpuesta por los integrantes de la UTML se solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda en reconvención; sin embargo, leída con detenimiento la alzada, la Sala observa que los demandados en reconvención no elevaron argumento de inconformidad alguno contra tal determinación del Tribunal de primera instancia y lo cierto es que, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Corporación, la carga de sustentación del recurso de apelación no se satisface con la solicitud genérica de que se revoque.

En reciente oportunidad, esta Subsección sostuvo: Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO “Resulta claro, entonces, que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, ‘cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella’ ( ) Todo lo expuesto para señalar que, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, por consistir solamente en afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar los planteamientos de la providencia impugnada, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado”47.

Es así que, en virtud de que los demandados de reconvención solicitaron en su recurso de manera genérica que desestimaran las pretensiones de la demanda de reconvención -sin exponer los fundamentos de disenso por los cuales no comparte los planteamientos del a quo por medio de los cuales accedió parcialmente a la súplicas del reconviniente-, esta Sala de Subsección procederá a confirmar la decisión del Tribunal de primera en lo relacionado con la demanda de reconvención, ante la falta de sustentación del recurso alzada en ese preciso aspecto. 5.2.

Bajo ese contexto y, de acuerdo con los reparos concretos de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, el primer problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 045 de 2013 y de su confirmatoria, Resolución No. 049 de 2013, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento contractual de la UTML.

El segundo problema jurídico consiste en determinar si la SDM incumplió o no el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013, análisis que partirá del hecho de examinar si aquel perdió efectos o no con el documento que dejó sin efectos el contrato de transacción celebrado por las partes el 27 de diciembre de 2013. En caso de establecerse de que las resoluciones que declararon el incumplimiento se encuentran viciadas de nulidad y/o de determinarse que la SDM sí incumplió el acuerdo del 5 de noviembre de 2013, el tercer problema jurídico radicaría en examinar los perjuicios reclamados por los integrantes de la UTML. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2024, Rad.:63438.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6. Hechos probados y pruebas adicionales relevantes de cara a la resolución de los problemas jurídicos En el expediente reposan unos documentos en copia auténtica y otros en copia simple. Frente a estos últimos la Sala advierte que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 del CGP48, los documentos aportados en copia simple serán analizados; además, se precisa que aquellos no fueron tachados de falsedad por alguna de las partes en la oportunidad procesal pertinente, y tampoco existe alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia.

De acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, se encuentran establecidos los siguientes hechos que interesan al presente caso: En relación con el proceso de licitación y los pliegos de condiciones 6.1. Está probado que la SDM adelantó la licitación pública SDM-LP-101-2010, para la adquisición de módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, justificado en la coordinación y control de la operación de la seguridad vial49. 6.2.

Se encuentra acreditado que en el pliego de condiciones se establecieron las especificaciones y características técnicas que debían cumplir los módulos luminosos tipos LED, en aspectos como matriz luminosa, fuente, conectores, empaques, distribución de los LED y símbolos requeridos, características de la alimentación, susceptibilidad electromagnéticas, potencia y distorsión armónica, colores, intensidad luminosa, ensayos eléctricos, compatibilidad física y electrónica, todo lo cual quedó comprendido en el anexo 950.

A su vez, consta en el pliego el anexo 9A, concerniente al protocolo de prueba de los módulos51. 48 “ARTÍCULO 246. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 49 Folio 4 del cuaderno No. 8. 50 Folios 45 y 46 del cuaderno No. 8. 51 Folios 46 vto. y 47 del cuaderno No. 8. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.2.1. En lo que atañe a los ensayos eléctricos, en el pliego se consignó52: “El oferente deberá entregar protocolos de pruebas de laboratorio que muestren los siguientes ensayos: En documento independiente a este anexo: -Potencia eléctrica: a tensión nominal (117VAC o 120 VAC) y a la frecuencia nominal (60 Hz) se realizarán las lecturas de: consumo corriente en miliamperios (mA), potencia activa (vatios), factor de potencia total y distorsión armónica.

El factor de potencia total deberá ser mayor a 0.9 en atraso y la distorsión armónica total menor al 20%. Los métodos de medida serán los que garanticen una lectura del factor de potencia y distorsión armónica total con exactitud mejor o igual al 2%. - Variación de voltaje e intensidad luminosa: los módulos luminosos se someterán a una tensión AC a 60HZ que variará entre +10% del voltaje nominal y -15% del voltaje nominal, con etapas de 10 voltios.

Para dicha prueba se deberá registrar: voltaje de prueba (voltios), corriente de prueba (mA), intensidad luminosa (candelas) e indicar si todos los LED permanecen encendidos” (negrillas y subrayas del texto original). 6.3. Quedó probado que, el 16 de noviembre de 2010, la SDM expidió la adenda No. 1 modificando el cronograma de la licitación, además de que se adicionó el numeral 7.20 del pliego de condiciones, en el que se dispuso que el oferente beneficiado con la adjudicación del contrato, antes de realizar la entrega de los bienes, debía presentar ante la interventoría y/o supervisión para los semáforos entregados “un protocolo de pruebas tipo, el cual debe incluir como mínimo los ensayos eléctricos relacionados en el anexo 10 (sic), numeral 2, (Módulos luminosos de LED), inciso 19 (ensayos eléctricos)”53.

Asimismo, está acreditado que, el 19 de noviembre de 2010, la SDM expidió adenda No. 2, a través de la cual modificó el punto mencionado con anterioridad, en los siguientes términos54: “1) Se modifica el numeral 3 establecido en la adenda No. 1 del punto octavo relacionado con documentos para entrega de los bienes de la siguiente forma: 3.

Para el momento de entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad de los módulos luminosos tipo LED el oferente al que se le adjudique el presente proceso, deberá realizar las pruebas de laboratorio con presencia del supervisor designado, para lo cual incluirá como mínimo lo relacionado en el inciso 12 Ensayos eléctricos del anexo No. 9 Especificaciones técnicas del Pliego de Condiciones Definitivo” (negrillas y subrayas del texto original). 6.4.

Se halla acreditado que al proceso de selección se presentaron tres propuestas, entre ellas, la de la UTML, a la cual, mediante Resolución No. 187 del 22 de diciembre de 2010, le fue adjudicada la licitación para la adquisición de módulos 52 Folio 45 vto. del cuaderno No. 8. 53 Folios 52 y 53 del cuaderno No. 8. 54 Folio 54 del cuaderno No. 8.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, “para que entregue ( ) 26.625 MÓDULOS LED, por un valor de ( ) $5.999’914.864”55. En cuanto al contrato de compraventa No. 1628 de 2010, sus modificatorios, su ejecución y los informes de la interventoría 6.5.

Está probado que, el 24 de diciembre de 2010, la SDM y la UTML suscribieron el contrato de compraventa No. 1628, cuyo objeto consistió en que el contratista se obligó con la entidad a entregarle 26.625 módulos LED, de conformidad con los lineamientos en los pliegos, en los estudios previos y en la propuesta presentada, por un valor de $5.999’914.864 y con plazo de ejecución de 4 meses56. 6.6.

Consta en la cláusula segunda del negocio jurídico que la UTML asumió unas obligaciones generales y específicas. Entre las generales se encuentran las siguientes: (i) cumplir el objeto contractual; (ii) atender sugerencias y condiciones establecidas por el supervisor del contrato; (iii) cumplir a cabalidad cada uno de los aspectos mencionados en el capítulo de especificaciones técnicas del pliego de condiciones;

(iv) las demás que se deriven de la naturaleza del presente contrato y que garanticen su cabal y oportuna ejecución. Entre las obligaciones específicas se hallan: (i) desarrollar el objeto del contrato cumpliendo con las especificaciones señaladas en los presentes estudios de oportunidad y conveniencia, los pliegos de condiciones y la propuesta presentada por el oferentes;

(ii) atender en forma inmediata las observaciones y solicitudes del supervisor del contrato, con el fin de garantizar el cumplimiento de las especificaciones, los controles de calidad, los plazos, la calidad de los bienes ofrecidos y entregados, y en general, todas las observaciones y requerimientos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales;

(iii) garantizar de manera total la calidad de los elementos a suministrar, el supervisor se reserva el derecho de devolver los elementos que no tengan la suficiente calidad, con el compromiso de cambio inmediato y sin perjuicio para la SDM; (iv) las demás que se deriven de la naturaleza del presente contrato y que garanticen su cabal y oportuna ejecución57. 55 Folios 55 a 57 del cuaderno No. 8. 56 Folio 58 y 59 del cuaderno No. 8. 57 Folios 58 vto. y 59 del cuaderno No. 8.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.7. Quedó establecido que en la cláusula séptima se pactó lo atinente a la supervisión y/o interventoría del contrato, así58: “SÉPTIMA. SUPERVISIÓN Y/O INTERVENTORÍA. La supervisión y/o interventoría del presente contrato estará a cargo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas o a quien designe el ordenador del gasto, quien tendrá las siguientes obligaciones: 1) Verificar el cumplimiento del objeto contractual y de las obligaciones contraídas por las partes. 2) Elaborar los informes de ejecución y las actas a que haya lugar remitiéndolos de manera oportuna a las instancias correspondientes. 3) Elaborar la certificación de cumplimiento y/o recibo a satisfacción del objeto contractual, con el fin de proceder al pago correspondiente. 4) Impulsar el trámite de los pagos a favor del contratista en los términos establecidos para tales efectos. 5) Informar oportunamente sobre cualquier irregularidad o incumplimiento que se presente en la ejecución del contrato. 6) Solicitar oportunamente las adiciones o modificaciones al contrato, cuando sea procedente. 7) Una vez vencido el término de ejecución del contrato, enviar a la Subdirección Financiera y a la Dirección de Asuntos Legales el acta de recibo a satisfacción del contrato. 8) Las demás que por su naturaleza y esencia sean necesarias para el buen desarrollo del contrato”. 6.8.

Está acreditado que, mediante comunicación DGC-CEXT-019 del 18 de febrero de 2011, la Universidad Francisco José de Caldas le informó a la UTML que las pruebas efectuadas sobre los 8 módulos LED entregados por el contratista superaron satisfactoriamente las condiciones establecidas en el pliego de condiciones59. A su vez, se encuentra probado que, a través de comunicación DGC- CEXT-025 del 10 de marzo de 2011, que la referida Universidad ratificó el hecho de que las muestras de los módulos pasaron las pruebas técnicas, estableciendo una información adicional sobre el protocolo de recibo a satisfacción, así60: “( ) al considerarse que las muestras presentadas en la propuesta de la licitación por parte de la UT Módulos LED Bogotá, fueron aprobadas en la evaluación técnica conforme se determina en el informe de adjudicación, se entiende por parte de esta interventoría, que las muestras iniciales referidas cumplen con los requerimientos técnicos establecidos en los términos de referencia. Esa consideración se acepta para efectos de que el contratista proceda a la producción de todos los módulos, incluyendo los parámetros y especificaciones inicialmente establecidas de los 66 y 62 LED para los módulos peatonales rojos y verdes respectivamente.

Se aclara que para el recibido a satisfacción, deberá cumplirse con el protocolo establecidos por parte de la interventoría. Protocolo de recibo a satisfacción: Esta interventoría utilizará los procedimientos que se determinaron durante el proceso y las pruebas realizadas para las muestras entregadas con los ajustes solicitados (8 muestras de cada tipo de módulos para los PCB, incluyendo los peatonales rojo y verde), para lo cual se deben conservar para todas las unidades, los parámetros de potencia, corriente, voltaje, luminosidad y latencia”. 58 Folio 59 vto. del cuaderno No. 8. 59 Folio 61 del cuaderno No. 8. 60 Folios 62 y 63 del cuaderno No. 8.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.9. Se encuentra probado que, el 13 de abril de 2011, la SDM y la UTML suscribieron un modificatorio del contrato de compraventa No. 1628 en cuanto a la forma de pago y prorrogaron el plazo de ejecución en 2 meses más61. A su vez, está acreditado que, el 22 de julio de 2011, las partes en cuestión prorrogaron nuevamente el plazo de ejecución del negocio jurídico en 41 días, contados a partir del 23 de julio de 2011 hasta el 1° de septiembre del mismo año, inclusive62. 6.10.

Quedó establecido que, el 22 de julio de 2011, en el almacén de la SDM se hicieron presentes el representante de la UTML (Luis Mario Varón Ramírez), el interventor del contrato encargado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas (Fernando Sánchez), el funcionario de la SDM, en su calidad de supervisor (Hugo Fernando López Moreno) y la profesional del almacén (Neify R. Martínez G.), con el fin de la entrega física que realizó la UTML del 65% de los elementos objeto del contrato, de acuerdo con las especificaciones de los pliegos de condiciones y de la minuta del contrato, lo cual quedó consignado en el “Acta de Entrega Física No. 1” suscrita por las personas mencionadas, dejándose la siguientes constancia63: “Los elementos relacionados fueron entregados por el contratista y almacenados en el almacén de la SDM ubicado en la avenida carrera 30 No. 16-01 sur.

El recibo de los elementos relacionados en la presente acta no releva al contratista de las responsabilidades y obligaciones emanadas del presente contrato. Adicionalmente la interventoría iniciará la verificación de los elementos para luego expedir el recibo a satisfacción”. 6.11. Está demostrado que, el 5 de agosto de 2011, las personas mencionadas en el punto 6.10. se reunieron nuevamente en el almacén de la SDM, para la entrega física del 35% restante de los elementos objeto del contrato, levantándose el “Acta de Entrega Física No. 2”, en la cual también se dejó la constancia de que el recibo de tales bienes no relevaba al contratista de sus responsabilidades y obligaciones y con la anotación adicional de que quedaba pendiente el recibo a satisfacción64. 6.12.

Se acreditó que, el 8 de agosto de 2011, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en su calidad de interventor del contrato, rindió informe preliminar, 61 Folios 4 y 5 del cuaderno No. 2. 62 Folio 6 del cuaderno No. 2. 63 Folios 64 y 65 del cuaderno No. 8. 64 Folios 66 y 67 del cuaderno No. 8. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO producto de unas pruebas de laboratorios realizadas sobre los módulos LED entregados por la UTML para verificar sus funcionalidades65. 6.12.1.

Sobre los elementos objeto de verificación, en el informe se expuso: “El contratista hace entrega de 26.625 unidades verdes, ámbar y rojas de módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, como parte del total de elementos entregados en cumplimiento del contrato 1628 de 2010, de ese número de unidades de interventoría selecciono inicialmente 810 elementos al azar del total de elementos que la metodología define para probar (2650), a los cuales se les realizaron las pruebas preliminares de verificación de funcionalidades”. 6.12.2.

En el informe se consignó que se realizaron dos tipos de prueba, que el interventor denominó “pruebas en laboratorio” y “pruebas en ambiente de trabajo”. Para las pruebas de laboratorio, según consta en el informe, se usó un ambiente controlado, soportado sobre fuentes de alimentación estables y condiciones ideales de trabajo, con el fin de reconocer las características de diseño del sistema.

Para el efecto, se realizaron pruebas eléctricas y se concluyó que los módulos de color verde no cumplían con las especificaciones técnicas, “debido a que 252 luminarias o módulos de 294 entre vehiculares, peatonales y flechas no superaron las pruebas, la razón es al realizar el procedimiento de prueba de verificación se presentaron fallas de iluminación en algunas líneas o sectores de los módulos”.

Por otra parte, se sostuvo que los módulos de color rojo y ámbar no presentaron fallas. Para las pruebas en ambiente de trabajo, de acuerdo con lo consignado en el informe, se realizaron pruebas para establecer la conectividad a los equipos de control Siemens y la confiabilidad de los elementos en ritmo de trabajo. En cuanto a la prueba de conectividad a equipos de control Siemens C800V y C800VK, se indicó “esta conexión se realizó por un periodo de varios días a cada equipo, arrojando como resultado fallas en el funcionamiento de algunos módulos verdes, aclarando que los módulos rojos y ámbar presentaron funcionamiento normal y adecuado”.

Ahora, frente a la conectividad al equipo de control Siemens MR, en igual sentido se sostuvo “esta conexión se realizó por un periodo de varios días al equipo, arrojando como resultado fallas en el 65 Folios 68 a 75 del cuaderno No. 8. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO funcionamiento de algunos módulos verdes, aclarando que los módulos rojos y ámbar presentaron funcionamiento normal y adecuado” (se destaca).

En lo que concierne a las pruebas en ambiente de trabajo, en el informe de interventoría se plasmó que también se realizaron pruebas en condiciones extremas para verificar la confiabilidad. Esto se consignó en dicho documento: “8. Verificación de la confiabilidad de los elementos en condiciones extremas de trabajo Teniendo en cuenta los antecedentes de comportamiento de este tipo de módulos luminosos en condiciones normales, se procedió a realizar una prueba de trabajo en condiciones extremas.

Para ello se realizó la prueba de confiabilidad, en la cual se conectaron luminarias a la red de 120 VAC durante 168 horas aproximadamente (7 días) con el fin de verificar la durabilidad de las mismas en estado de encendido. Esta prueba se complementó con la inclusión de cambios de estado (encendido, apagado) en ciclos de un segundo por estado, el resultado de esta prueba, para los módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, de colores rojo y ámbar fue de trabajo normal y operación en cumplimiento de condiciones técnicas exigidas, mientras que los módulos de color verde presentaron fallas de funcionamiento (apagado de LEDS en cada módulo)” (se resalta). 6.12.3.

A partir del resultado de las pruebas realizadas sobre los módulos LED entregados por la UTML, en el informe de interventoría se concluyó lo siguiente: - Los módulos verdes luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá, probados de la muestra seleccionada del total, presentan fallas en más del 85% del total de los mismos, esto conduce a sugerir a la Secretaría Distrital de Movilidad que ordene la devolución del total de módulos entregados al contratista. - Los módulos verdes deben ser devueltos en su totalidad al proveedor, el cual debe realizar cambios o ajustes en los mismos, con el fin de garantizar su correcto funcionamiento y cumplimiento de las exigencias técnicas para ser aceptados o recibidos a satisfacción. ( ) - Los módulos luminosos tipo LED para el sistema de semaforización de Bogotá de color rojo y ámbar en los diferentes tipos (vehicular, peatonal y flecha) que se han presentado hasta ahora no presentaron ninguna falla y cumplen todas las especificaciones técnicas requeridas para el contrato y se encuentran dentro del rango admisible, según el anexo técnico del contrato.

Por lo cual son viables para ser instaladas en una intersección semaforizada en la ciudad de Bogotá. - La luminosidad de los módulos LED rojos y ámbar superan de manera significativa los requerimientos del anexo técnico del contrato ( )” (se destaca). Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.12.4.

Se adjuntaron diversos soportes de las pruebas de compatibilidad física y electrónica y, entre ellas, que 117 módulos LED de color verde no encendieron66. 6.13. Se halla probado que, el 31 de agosto de 2011, la UTML en conjunto con la interventoría del contrato realizaron unas pruebas sobre los módulos LED de color verde que habían sido entregados por el contratista a la entidad ahora demandada, para lo cual se tomó una muestra representativa y se obtuvieron resultados positivos, salvo en cuanto a un módulo verde -de los 432 se tomaron como muestra- que no cumplió con las mediciones requeridas, “dando un error del 0.23% por debajo de lo permitido por la norma MIL STD 105D”67. 6.13.1.

Las conclusiones que se plasmaron con ocasión de las pruebas realizadas el 31 de agosto de 2011 fueron las siguientes: “Etapa de prueba de potencia eléctrica - Las medidas tomadas a los módulos LED de color verde se encuentran dentro de los rangos admisibles de los parámetros revisados. - Los módulos presentan un consumo corriente superior a 100 MA. - La potencia de todos los módulos se encuentran dentro del rango admitido en el anexo técnico del contrato.

Mayo o igual a 12W y menos o igual a 15W. ( ) Etapas de prueba con variación de voltaje - La luminosidad de los módulos LED supera los requerimientos técnicos del contrato, al tomar la medida en el punto de origen (0,00) de la lente del módulo, se registran valores superiores a las 400 cd en los módulos vehiculares plenos y de luminosidad proporcional al área de la figura para las flechas vehiculares y los peatonales. -Todos los LED permanecen encendidos durante el tiempo de la prueba. - Al someter a los módulos a una variación de tensión AC a 60HZ que variará +10% del voltaje nominal y -15% del voltaje nominal, con etapas de 10 voltios, los parámetros se mantienen en los rangos permitidos”. 6.14.

Quedó demostrado que, el 14 de octubre de 2011, en el almacén de la SDM el contratista hizo entrega física de los módulos luminosos LED de color verde (vehicular, peatonal y flecha) que le fueron devueltos con ocasión del informe preliminar del 8 de agosto de 2011 para que realizara los ajustes respectivos, de lo cual se levantó “Acta de reingreso de los elementos que fueron devueltos” suscrita por el representante de la UTML, por el interventor, por el supervisor de la SDM y por la profesional del almacén de la entidad68. 66 Folio 96 del cuaderno No. 3. 67 Folios 710 a 764 del cuaderno No. 9. 68 Folio 709 del cuaderno No. 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO En la aludida acta, además de señalarse que los módulos reintegrados al almacén fueron 10.830, se consignó lo siguiente: “Dado lo anterior la interventoría y la supervisión de contrato realizarán las pruebas necesarias para verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas y de funcionamiento de los mencionados módulos LED con los ajustes efectuados”. 6.15.

Se encuentra establecido que, el 21 de noviembre de 2011, la interventoría Universidad Distrital Francisco José de Caldas rindió informe con ocasión de las pruebas realizadas para la verificación de las especificaciones técnicas de los módulos LED, producto de una muestra tomada al azar de 12.810 elementos, concluyéndose que se presentaron fallas de iluminación en los módulos de color verde, así como problemas de compatibilidad en algunos módulos rojos, conceptuando, entonces, “la no viabilidad técnica y jurídica de recibo a satisfacción” y recomendando la iniciación de un procedimiento sancionatoria contra la UTML69.

Este informe se sustentó en pruebas de laboratorio previstas en los pliegos de condiciones y se complementó con la inclusión de cambios en ciclos de 1 segundo (encendido, apagado). Las conclusiones técnicas y jurídicas plasmadas en dicho informe fueron las siguientes: - De acuerdo con las pruebas de verificación de funcionalidades realizadas a los módulos luminosos tipo LED, se observa que los módulos luminosos de color verde presentan fallas de iluminación en algunas líneas o sectores de LED de los módulos en forma progresiva iniciando con una intermitencia y finalizando con el apagado de los LED por grupos.

Esta falla se presenta en varias líneas de LED incrementalmente por cada módulo y se presenta al conectar los módulos en funcionamiento normal a un equipo controlador de tráfico SIEMENS C800VK en un plan de tiempos típico de una intersección ejemplo de Bogotá. - Esta prueba se complementó con la inclusión de cambios de estado (encendido, apagado) en ciclos de 1 segundo, conectados a un sistema que genera intermitencias iguales a las de un controlador semafórico SIEMEN C800VK en su función de intermitencia de una intersección, presentando la misma falla enunciada.

( ). - La supervisión de la Secretaría Distrital de Movilidad le indica a la interventoría que al conectar los módulos LED rojos plenos en intersecciones en calle presentan fallas de seguridad de señales cuando el cable utilizado para conectar dichas unidades al equipo de control supera los 50 mts de distancia. 69 Folios 770 a 790 del cuaderno No. 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO En pruebas realizadas por la supervisión, los módulos de flechas y peatonales rojas presentan problemas de compatibilidad con los equipos C800V instalados en Bogotá cuando el cableado es mayor a 50mts aproximadamente, situación que deja entrever la incapacidad técnicas para la ciudad de instalar en calle módulos que no presenten fallas de los entregados por el contratista y complementarios para su funcionamiento en calle con otros módulos que puedan ser adquiridos por la Secretaría, es decir no se puede hacer recibo parcial del producto.

( ). - Como quiera que módulos LED son un todo funcional una vez instalados, en el entendido de que no se podría satisfacer la necesidad de la administración con el funcionamiento de solo uno o dos tipos de los módulos luminoso, esta interventoría diagnostica una falla constante y predominante en el producto entregado por el contratista en un porcentaje del 16% de la totalidad del producto a entregar, situación que lleva a concluir la no viabilidad técnica y jurídica del recibo a satisfacción y en consecuencia ( ) se establece iniciar por parte de la entidad contratante los trámites y procedimientos para ejecutar las sanciones disciplinarias y económicas ( ) Por lo anterior la Secretaría, después de su estudio jurídico y técnico, y con base en el presente documento la Secretaría cuenta con las herramientas jurídicas suficiente decretar la caducidad del contrato de compraventa y requerir a la empresa aseguradora para que asuma los amparos de cumplimiento ( ) Esta interventoría, con ocasión a los hechos presentados en el desarrollo del contrato 1628 de 2010, se permite concluir que se ha presentado un incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato ( )” (se destaca). 6.16.

Está probado que, el 29 de noviembre de 2011, el representante de la UTML radicó ante la SDM unas observaciones frente al informe del 21 de noviembre 2011 elaborado por la interventoría, consistentes en que las pruebas realizadas no eran válidas, en tanto no eran las previstas en el pliego de condiciones, además de que se practicaron sin la presencia del contratista, de ahí que los módulos debieron ser recibidos, dado que cumplían las especificaciones de los pliegos70.

Respecto de los actos administrativos demandados y otras actuaciones 6.17. Consta que, mediante Resolución No. 157 de 2011, la SDM declaró el incumplimiento del contrato No. 1628 de 2010 por parte del contratista71, decisión que fue recurrida por la UTML y por La Previsora S.A. con el argumento de que vulneró el debido proceso en tanto no se realizó la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201172, por lo que, en atención a esto, a través de la Resolución No. 007 de 2011 la SDM revocó la declaratoria de incumplimiento y dispuso que, en firme tal acto, se adelantaría la respectiva audiencia73. 70 Folios 799 a 817 del cuaderno No. 9. 71 Folios 862 a 866 del cuaderno No. 9. 72 Folios 832 a 861 del cuaderno No. 9. 73 Folios 862 a 866 del cuaderno No. 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.18. Está probado que, previa realización de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 201174, el 4 de julio de 2012 la SDM profirió la Resolución No. 045 -acto administrativo demandado- mediante la cual: (i) declaró el incumplimiento total del contrato de compraventa No. 1628 de 2010;

(ii) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 20% del valor del negocio jurídico, por la suma de $1.199’982.973; (iii) declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento total del contrato, amparado por la póliza No. 3000533 expedida por La Previsora S.A para los amparos de 1. Pago anticipado, por valor de $2.999’957.432, con la respectiva indexación a la fecha en que se realice el pago; 2.

De cumplimiento, por el monto de $1.199’982.973; y 3. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados, por el monto de $1.799’974.459; (iv) ordenó el pago de las sumas antes referidas a favor de la Dirección Distrital de Tesorería, en un plazo máximo de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicho acto administrativo;

(v) ordenó a la UTML retirar los módulos LED (26.625) del almacén de la SDM; (vi) ordenó la liquidación del contrato, una vez en firme la resolución75. Las conclusiones para la declaratoria de incumplimiento del contrato, en síntesis, fueron las siguientes (se transcribe de forma literal): “En conclusión, la Secretaría Distrital de Movilidad ratifica y reitera, conforme a los elementos probatorios y documentación recaudada, a instancias de la interventoría y la supervisión del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, que los módulos luminosos LED de color verde (vehicular, peatonal y flecha) presentan falla en su funcionamiento (conforme a lo manifestado por los diversos informes de la interventoría y supervisión del contrato), es decir, que se apagan o presentan intermitencia cuando son sometidos a pruebas de funcionalidad equivalentes a las condiciones normales de uso, como se puede comprobar en la ciudad de Bogotá, donde existen casos en que es necesario que el módulo tenga un estado de encendido por un tiempo mayor del normal, tal y como ocurre en la autopista sur con calle 72 sur donde el módulos rojo y el módulo verde están encendidos en forma continua por un tiempo mayor de 12 horas, como se refleja en los resultados arrojados tanto por las pruebas de laboratorio practicadas por la interventoría y las realizadas por la supervisión en laboratorio y en calle (prueba de campo), las cuales contaron con la presencia del contratista (intersección de la carrera 27 con calle 26 sur), en donde se puede verificar dicha falla, por tal razón la interventoría en desarrollo de sus funciones, determinó en informe de fecha 21 de noviembre de 2011 el no recibo de los módulos.

La durabilidad para lo cual se exigió en el anexo 9 del pliego de condiciones – especificaciones técnicas, es que deben cumplir los módulos LED con un mínimo de 70.000 horas de vida útil que equivalen a 8 años aproximadamente, en condiciones de uso normal”. 74 Folios 867 a 883 del cuaderno No. 9. 75 Folios 16 a 50 del cuaderno No. 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.18.1. Se encuentra acreditado que la UTML y La Previsora S.A. interpusieron recurso de reposición en contra de la resolución anterior76. La UTML, en resumen, indicó: (i) que las pruebas de campo no fueron establecidas contractualmente, de manera que su realización fue sorpresiva, aunado al hecho de que durante su práctica no estuvo el contratista presente.

Añadió que dichas pruebas no estaban previstas para el recibo a satisfacción de los módulos LED; (ii) que las pruebas de “flasheo” eran evidentemente destructivas, de ahí que no fuera idónea para verificar la vida útil de los bienes objeto del contrato, aunado al hecho de que dicha prueba se practicó durante un tiempo indefinido hasta que el módulo fallara; y (iii) que no era aplicable el amparo de calidad y correcto funcionamiento, en razón a que la SDM no aceptó los módulos.

Por su parte, La Previsora S.A. coadyuvó los argumentos de la UTML, aduciendo que no debía afectarse el amparo de calidad y correcto funcionamiento. 6.18.2. Consta que, a través de Resolución No. 049 del 17 de julio de 2012, la SDM modificó el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento en los siguientes términos: (i) hizo efectiva en forma solidaria a cargo del contratista y su garante la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 20% del valor del negocio jurídico, por la suma de $1.199’982.973;

(ii) declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento total del contrato, amparado por la póliza No. 3000533 expedida por La Previsora S.A. y, en consecuencia, hizo efectivos los amparos de 1. De cumplimiento, por el monto de $1.199’982.973; y 2. Pago anticipado, por el valor de $2.999’957.432, más la suma correspondiente a la indexación a junio 30 de 2012 del valor anterior, correspondiente a $174’170.846,72, para un total de $3.174’128.278,72; y (iii) ordenó a la UTML el pago de los anteriores emolumentos77. 6.18.2.1.

Frente al argumento de que sobre los módulos LED se practicaron pruebas adicionales que no estaban previstas contractualmente, la SDM lo descartó así: “Es importante resaltar que no son pruebas adicionales, dado que la entidad debe tener certeza del cumplimiento del objeto contractual, y las pruebas practicadas tanto por la interventoría como por la supervisión del contrato, se encuentran bajo las condiciones normales de operación encontradas en campo, las pruebas cumplen con los lineamientos del pliego de condiciones definitivo y son contractuales, ya que al ver 76 Información que se desprende de la misma Resolución No. 045 de 2012. 77 Folios 52 a 63 del cuaderno No. 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO el numeral 3 de la adenda 2 del pliego de condiciones definitivo se lee ( ) Debemos recordar el significado que la Real Academia de la Lengua Española establece para el término ‘mínimo’: ‘4. Límite inferior, o extremo a que se puede reducir algo’, además, ‘como mínimo´ significa ‘por lo menos’, lo cual nos permite afirmar que se deben realizar ‘por lo menos’ dichos ensayos, y no como lo quiere hacer ver el contratista de ‘únicamente’ dichas pruebas.

Eso no excluye ni limita a la entidad de la posibilidad de hacer más pruebas que garanticen la correcta operación de estos aparatos en condiciones normales del uso si a ello hubiera lugar, con la única finalidad de comprobar el cabal cumplimiento del objeto contractual. De igual manera, la cláusula vigésima del contrato de compraventa 1628 de 2010 establece: ‘DOCUMENTOS DEL CONTRATO – Forman parte integral del contrato los siguientes documentos ( ) f) Las resoluciones, actas de acuerdo, comunicaciones que se produzcan durante la ejecución del contrato y los demás documentos del proceso licitatorio del contrato’.

Como se evidencia en correos electrónicos de 21 y 22 de enero de 2011, enviados por la interventoría y por la Unión Temporal Módulos LED Bogotá, respectivamente, y adicionalmente lo contenido en Acta de Reunión de 12 de enero de 2011, es claro que los parámetros bajo los que se realizarían las pruebas técnicas por parte de la interventoría no solo eran conocidas por las partes contractuales sino que fueron aceptadas por el contratista y por lo expuesto en el inciso anterior, hacen parte del contrato dichas pruebas”. 6.18.2.2.

En cuanto a la prueba de “flasheo”, la SDM, contrario a lo expuesto en el recurso de reposición interpuesto por la UTML, señaló que no era destructiva, al punto de que aquella también se practicó sobre los módulos rojos y ámbar y estos no se vieron afectados por la intermitencia, como se constató en el informe preliminar de la interventoría del 8 de agosto de 2011. 6.18.2.3.

La SDM accedió a la petición de que no debía afectarse el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados, porque, en efecto, “al no haber recibido la SDM los bienes objeto del contrato ( ) técnicamente no entró en vigencia la cobertura y por lo mismo no hay lugar a realizar reclamación alguna afectación de este amparo”. 6.19.

Se encuentra acreditado que, ante solicitud de la UTML consistente en la revocatoria directa de las Resoluciones Nos. 045 y 049 de 2012, mediante oficio SDM-DAL-114691-2012 del 6 de diciembre de 2012 la SDM determinó que no procedía la revocatoria de directa de dichos actos administrativos al no configurase ninguna de las causales que para el efecto contemplada el artículo 69 del CCA78. 6.20.

Se halla demostrado que la SDM, mediante Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2013, (i) liquidó unilateralmente el contrato; (ii) ordenó a la UTML el pago a favor de la SDM la suma de $4.669’243.254; y (iii) ordenó a la UTML el retiro 78 Folio 135 del cuaderno No. 5. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO inmediato de los 26.626 módulos LED ubicados en el almacén de la SDM, “so pena de cobro por concepto de bodegaje por la suma de $469.457 por cada día en que tarde en retirar los elementos en que se encuentran almacenados en las instalaciones de la Secretaría, a partir de la ejecutoria de este acto administrativo”79. 6.21.

Está acreditado que la UTML y La Previsora S.A. interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución que liquidó unilateralmente el contrato objeto de estudio. La Previsora S.A. sostuvo que la SDM omitió el procedimiento previo a la liquidación, previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”80. 6.22. Se probó que la SDM, a través de la Resolución No. 034 del 7 de junio de 2013, (i) rechazó por extemporáneo el recurso interpuesto por la UTML y (ii) desechó los argumentos de La Previsora81S.A., al considerar que no se desconoció procedimiento alguno, pues citó al contratista para que se surtiera la liquidación por mutuo acuerdo, pero aquel no compareció, por lo que confirmó el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato de compraventa.

En relación con el acuerdo suscrito el 5 de noviembre de 2013, las pruebas practicadas con ocasión de aquel y el contrato de transacción 6.23. Consta que el 13 septiembre de 2013 los integrantes de la UTML radicaron solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, relacionada con la controversia contractual que suscitó con la SDM, trámite que fue adelantado por la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos, cuya primera diligencia se realizó el 21 de octubre de 2023, la cual fue aplazada para el 26 de noviembre por solicitud de las partes convocante y convocada. 6.24.

Se halla acreditado que, el 5 de noviembre de 2013, el secretario de la SDM y la UTML suscribieron un acta de acuerdo para solucionar las controversias contractuales surgidas en relación con el contrato No. 1628 de 2010, con la realización de “una última y definitiva” prueba técnica elaborada por un tercero. “Que los representantes legales de las partes y a propósito de las divergencias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato de compraventa No. 1628 de 2010 y los trámites que en la actualidad se están llevando 79 Folios 63 a 66 del cuaderno No. 5. 80 Información que se desprende la Resolución No. 034 de 2013. 81 Folios 57 a 62 del cuaderno No 5.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, por causa de la convocatoria a la conciliación extrajudicial formulada por la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ y la compañía aseguradora garante, LA PREVISORA S.A., se CONVIENE en celebrar el presente acuerdo, el cual tiene por objetivo concertar en el modo en que es posible resolver las controversias surgidas entre las partes de conformidad con el artículo 74 del C.C. (sic), de modo que se acojan a su resultado en forma definitiva”.

En dicho acuerdo se pactó lo siguiente: “PRIMERO: Practicar nuevas pruebas a los bienes objeto del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, esto es, los módulos LED, lo que se hará conforma a las siguientes reglas: 1.1. Las pruebas a practicar serán las contractuales, esto es, las contempladas y reguladas en el numeral 12 del anexo No. 9 del pliego de condiciones; 1.2.

Se desarrollarán únicamente sobre los módulos LED de color verde, en razón a que fue sobre ellos que se basó el supuesto cuestionamiento de calidad formulado por la interventoría; 1.3. El universo sobre el cual se practicarán los nuevos ensayos será determinado por las partes y el designado por la entidad que desarrollará los ensayos, de conformidad con el modelo estadístico previsto para ello; 1.4.

La entidad que practicará la prueba será la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES en Bogotá, FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA DEPARTAENTO DE LABORATORIO; 1.5. Cada parte designará un experto el cual tendrá como función supervisar el modo en que tendrá desarrollo la prueba ( ); 1.6. Previo a hacer entrega de los bienes seleccionados a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, dentro de los tres días siguientes a la fecha de la celebración de este acuerdo, las partes visitarán el lugar en donde se encuentran depositados los bienes a órdenes de la SDM, a fin de seleccionar la cantidad que se destinará para efectos de que tenga desarrollo la prueba.

Ello tiene por finalidad verificar en forma anticipada que los bienes objeto de prueba se encuentran en perfectas condiciones de funcionamiento y calidad, internas y externas, a fin de garantizar el correcto desarrollo de los ensayos; 1.7. Las partes se allanarán con efectos contractuales a los resultados que se obtengan de tales pruebas.

SEGUNDO: En el evento en que las pruebas resulten ser satisfactorias en cuanto a la calidad, y de conformidad con los términos del contrato celebrado, las partes acuerdan que los módulos led se entenderán recibidos a satisfacción desde la fecha de su entrega, para lo cual se dará pleno cumplimiento a las condiciones contractuales. En caso que la prueba sea favorable a la Secretaría Movilidad se entenderá que las decisiones de la entidad se ajustaron en su aspecto técnico a las formalidades legales.

TERCERO: Las disposiciones legales que generan el siguiente acuerdo son: el régimen de la contratación estatal que corresponde a la Ley 80 de 1993, con las modificaciones y adiciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 ( ) el artículo 74 de la misma ley establece ‘Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan a criterio de expertos designados directamente por ellas, de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior.

La decisión adoptada será definitiva”. 6.25. Se demostró que el 26 de noviembre de 2013 se siguió con la diligencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos, en la cual la apoderada sustituta de la parte convocante solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación, en tanto afirmó que en días anteriores Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO las partes habían suscrito un “PROTOCOLO DE PRUEBAS que se van a realizar para determinar la calidad de los bienes objeto del contrato de la presente controversia las cuales serán realizadas por la Universidad de los Andes”82.

En el acta de dicha diligencia quedó consignado lo siguiente: “Estando en este estado de la diligencia hablo telefónicamente con el Dr. Luis Fernando Oliveros, apoderado de la parte convocante, quien me expresa que en días pasados se reunió (sic) en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá con la secretaria general, con el secretario de movilidad y con el representante legal de la Unión Temporal Módulos LED en donde firmaron un documento de protocolo de pruebas que las va a realizar la Universidad de los Andes con quien en el día de hoy van a celebrar el contrato respectivo.

Lo anterior, para que conste en esta acta que en mi condición de apoderado de la Secretaría Distrital de Movilidad no tenía conocimiento de tales hechos, como tampoco se me ha notificado a que asistiera a dicha reunión, igualmente si el tema fue tratado el pasado 20 de noviembre de 2013 por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial la entidad, creo que tampoco alguno de sus miembros tuviere conocimiento de tales hechos, incluso anoche la directora de asuntos legales ( ) tampoco me informó sobre esos hechos descritos anteriormente”. 6.26.

Se encuentra establecido que el secretario distrital de movilidad, mediante oficio SDM-147065 del 26 de diciembre de 2013 -con anotación de urgente-, dirigido al representante de la UTML -no hay constancia de radicación-, le informó: (i) que no era posible dar cumplimiento al acuerdo del 5 de noviembre de 2013, “por carencia actual de objeto transable”;

(ii) que dicha determinación la sustentaba en la conclusión del interventor de la inviabilidad técnica de recibo a satisfacción de los módulos LED, además por la existencia de actos administrativos que declararon el incumplimiento del negocio jurídico y liquidado de forma unilateral, los cuales “no pueden las partes de manera autónoma derivarle nuevamente vigencia, considerando que se tratan de actuaciones administrativas que se encuentran precedidas de la presunción de legalidad y acierto, por lo tanto no pueden sustraerse de sus efectos hasta tanto la autoridad competente decida lo contrario”; y (iii) que, en consecuencia de lo anterior, había tomado la decisión de sustraerse de dar cumplimiento al acta del 5 de noviembre de 2013, pues cualquier diferencia en torno a los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato debía ser resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo83. 82 Folio 80 del cuaderno No. 5. 83 Folios 1003 y 1005 del cuaderno No. 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.27. Está probado que, no obstante el oficio del 26 de diciembre de 2013 del secretario de la SDM, el 27 de diciembre de 2013 la Universidad de los Andes presentó informe final relacionado con la evaluación de desempeño eléctrico y de luminosidad de los módulos LED para semaforización, sobre una muestra de 250 elementos, con la conclusión de que superaron las pruebas de encendido y de potencia, con la única observación frente a dos unidades que no encendieron tres de sus componentes LED durante las pruebas, pues “dichos LED no encendieron durante ninguno de los voltajes de suministro, así como se registra”84. 6.28.

Está demostrado que, el 27 de diciembre de 2013, el secretario de la SDM – con autorización del alcalde de la época- y el representante de la UTML suscribieron un contrato de transacción con el fin de solucionar las controversias surgidas con ocasión del contrato de compraventa No. 1628 de 2010 y precaver litigios85. En los antecedentes del contrato de transacción quedó claro que el fundamento fue el acta suscrita el 5 de noviembre de 2013 y el informe de la Universidad de los Andes.

Esto se consignó al respecto: “( ) acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE TRANSACCIÓN, teniendo como fundamento el acta suscrita por las partes el día 5 de noviembre de 2013 para solucionar las controversias surgidas entre el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE MOVILIDAD DISTRITAL y la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ, en relación con el contrato de compraventa No 1628 de 2010, y el informe final de la Universidad de los Andes presentado en la fecha titulado EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO ELÉCTRICO Y LUMINOSIDAD DE MÓDULOS LED PARA SEMAFORIZACIÓN, que da cuenta del resultado satisfactorio en cuanto a calidad de los módulos led objeto del mencionado contrato de compraventa, y que fueron puestos a disposición de la Universidad de los Andes ( ), informe mencionado que se anexará a la presente acta como soporte positivo de la calidad de los módulos led que el interventor tachó como no idóneos para el contrato ( )”.

En el referido contrato se acordó: (i) que quedan resueltas de forma definitiva todas las controversias surgidas entre las partes con ocasión del contrato de compraventa No. 1628; (ii) que los módulos LED que se encuentran en la SDM, a excepción de que aquellos que están en la Universidad de los Andes, se dan por recibidos a satisfacción por la de la SDM;

(iii) que los módulos LED en custodia de la Universidad de los Andes se entregarían a la SDM dentro de los 20 días hábiles siguientes a la suscripción de la transacción; (iv) que quedan revocados y sin 84 Folios 909 a 943 del cuaderno No. 9. 85 Folios 1005 a 1009 del cuaderno No. 9. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO efectos todos los actos administrativos proferidos por la SDM mediante los cuales declaró el incumplimiento del contrato No. 1628 de 2010 y se liquidó unilateralmente dicho contrato;

(v) que el contratista no le reclamará a la SDM el costo que asumió para el pago de la práctica de la prueba realizada por la Universidad de los Andes; (vi) que se entiende renovada la garantía técnica respecto de los módulos led prevista en el contrato de compraventa; (vii) que no se generan pagos a cargo del contratista por concepto de almacenamiento y/o custodia de los módulos;

(viii) que, cumplidas las obligaciones pendientes, la SDM pagará el saldo pendiente del valor del contrato; (ix) que, con ocasión de lo convenido de revocar y dejar sin efectos los actos administrativos de incumplimiento y de liquidación unilateral, “las partes acuerdan que desistirán de la conciliación prejudicial en trámite cuya audiencia de conciliación estaba prevista para el 15 de enero de 2014 ( )”. 6.29.

Se halla acreditado que, el 16 de julio de 2014, el secretario de la SDM y el representante de la UTML suscribieron un acta por medio de la cual se dejó sin efectos el contrato de transacción celebrado el 27 de diciembre de 201386. Sus considerandos fueron los siguientes: “2. Que el documento referenciado como ‘contrato de transacción’ no contiene en estricto sentido jurídico un contrato de transacción, ya que la voluntad de las partes fue establecer unos acuerdos preparatorios y procedimentales para resolver las controversias surgidas con ocasión del contrato de compraventa No. 1628 de 2010. 3.

Que recientemente la Procuraduría General de la Nación ha cuestionado –vía formulación de acción popular- la legalidad de dicho acuerdo, entre otras, por considerar que no era posible disponer la revocatoria de actos administrativos por conducto del instrumento de la transacción, del mismo modo que al parecer del Ministerio Público no se habían desvirtuado los fundamentos fácticos de orden técnico expresados por la interventoría del contrato, los cuales constituían el soporte de los actos administrativos declaratoria de incumplimiento. 4.

Que los cuestionamientos formulados por parte de la Procuraduría General de la Nación han sido considerados por las partes como motivos que hacen aconsejable dejar sin efecto el documento denominado CONTRATO DE TRANSACCIÓN DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2013 CELEBRADO PARA SOLUCIONAR LAS CONTROVERSIAS SURGIDAS ENTRE EL DISTRITO CAPITAL –SDM Y LA UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ, EN RELACIÓN CON EL CONTRATO No. 1628 de 2010.

( ). 8. Que en sesión del 4 de julio de 2014, el Comité de Conciliación y Defensa Jurídica de la Secretaría Distrital de Movilidad aprobó por unanimidad facultar a la Ing. María Constanza García Alicastro, secretaria distrital de movilidad para buscar mecanismos 86 Folios 67 a 69 del cuaderno No. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO de arreglo con el contratista UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ en colaboración con la secretaría general de la Alcaldía Mayor de Bogotá, para dejar sin efectos y sin condicionamiento alguno el documento denominado ‘contrato de transacción’, en relación con el contrato de compraventa No. 1628 de 2010. 9.

Que, a pesar de su carácter preparatorio e instrumental, los entes de control han cuestionado la legalidad del denominado contrato de transacción (que no es más que un antecedente de las eventuales actuaciones administrativas y judiciales para prevenir un supuesto daño antijurídico), bajo el entendido de que podrá llegar a aplicarse”.

Finalmente, en el acta las partes acordaron lo siguiente: (i) dejar sin efecto y sin condicionamiento el denominado ‘contrato de transacción’ del 27 de diciembre de 2013; y (ii) retrotraer el proceso a la etapa de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, actuación que cursaba antes de la suscripción del documento denominado ‘contrato de transacción’.

Testimonios 6.30. En el proceso se recibió el testimonio de Francisco Gonima Villamizar, director comercial de Multipartes S.A. –integrante de la UTML-, quien manifestó que era el encargado de hacer el acompañamiento y seguimiento al contrato de compraventa. 6.30.1. En relación con la pregunta de quién y cómo debían practicarse las pruebas sobre los módulos LED según el pliego de condiciones, indicó que era claro que dichas pruebas las debía realizar el contratista, con acompañamiento del supervisor y/o interventor.

Señaló que asistió a las pruebas del 31 de agosto de 2011, fecha en la cual la interventoría realizó las pruebas previstas en el pliego de condiciones, cuyo resultado fue satisfactorio, pero que después aparecieron unas pruebas adicionales que fueron realizadas sin la supervisión del contratista. 6.30.2. Sostuvo que el 8 de agosto de 2011 la interventoría rindió el primer informe, en el que se consignó que los módulos LED verdes presentaban unas fallas, a lo que añadió que, cuando asistió al edificio de la interventoría, observó que no se estaba siguiendo ningún protocolo para las pruebas, además de que evidenció que se realizaron unas pruebas de “flasheo”, las cual ni siquiera estaban contempladas en el pliego de condiciones.

Manifestó que no conocía esa prueba de “flasheo”, por lo que procedió a averiguar si aquella era necesaria e indicó que expertos en la materia le manifestaron que esas pruebas eran destructivas, aunado al hecho de que no medían la calidad ni la funcionalidad de los módulos LED. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.30.3.

Insistió en que nunca se les informó sobre la práctica de pruebas que realizaría la interventoría, sin saber el protocolo que se seguiría para el efecto, y señaló que en las filmaciones que realizó los módulos se encontraban funcionando perfectamente, contrario a lo consignado en los informes de la interventoría. 6.30.4. En la audiencia de pruebas, en la cual se practicó el testimonio del señor Francisco Gonima Villamizar, la apoderada de la SDM tachó la declaración, en razón de la relación de dependencia laboral con uno de los integrantes de la UTML. 6.31.

Se practicó el testimonio de Mario Andrés Forero, quien manifestó que era hijo del representante de la UTML y que fue el director de investigación y desarrollo entre 2007 y 2013 en la sociedad Protección Industrial Colombia S.A.S. –integrante de la UTML-, correspondiéndole, de cara al contrato de compraventa No. 1628 de 2010, la verificación y la supervisión de los módulos LED objeto del contrato. 6.31.1.

Sostuvo que, luego de adjudicado el contrato y previa elaboración de los elementos en cuestión, se practicaron unas pruebas en compañía del supervisor y del interventor, quienes en su momento expidieron un oficio dando el visto bueno para que se empezara con la producción de los módulos LED. Señaló que, según los pliegos de condiciones, las pruebas sobre los módulos LED las debía practicar el contratista, a lo que agregó que, una vez entregados los módulos a la SDM, las pruebas que debía practicarse eran las del anexo 9 de los pliegos, para efectos de su recibo, las cuales se hicieron el 31 de agosto de 2011, donde tuvo presencia el contratista y la interventoría y se expidió aprobación satisfactoria. 6.31.2.

En relación con el acuerdo de las partes de fecha del 5 de noviembre de 2013, indicó que su finalidad era establecer la idoneidad técnica de los módulos LED de color verde, en los términos del anexo 9 de los pliegos de condiciones, designando a la Universidad de los Andes para la práctica de las pruebas respectivas que, de superarse, debía entenderse recibidos a satisfacción los bienes en cuestión, cuyo resultado, según afirmó el testigo, fue satisfactorio.

Añadió que en el aludido acuerdo del 5 de noviembre de 2013 no se pactó la realización de la prueba de “flasheo” porque aquella no se estipuló en los pliegos de condiciones, prueba que, aseveró el testigo, era destructiva según consulta con varias fuentes. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.31.3.

Ante pregunta de la apoderada de la SDM en el sentido de si le constaba si “con posterioridad al acuerdo del 5 de noviembre, las partes acordaron poner este acuerdo en otro documento, o suscribieron un documento adicional en relación con el mismo” (se destaca), el testigo respondió lo siguiente: “Efectivamente después se sostuvo un acuerdo de solución de controversias, se firmó con el alcalde mayor de Bogotá y después ese documento se retrayó y se anuló”87. 6.31.4.

La apoderada de la SDM tachó la referida declaración al advertir la relación de parentesco del testigo con el representante de la UTML, además de su relación laboral y de dependencia con la misma UTML. 6.32. También se recibió el testimonio de Hugo Fernando López Moreno, ingeniero y quien fungió como supervisor del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, manifestó que trabajaba en la SDM hacía 17 años en el grupo semaforización. 6.32.1.

Afirmó que a él le correspondía verificar los módulos LED en calle, siendo el enlace entre la entidad y la interventoría. Dijo que conoció los informes elaborados por la interventoría, que en el presentado el 8 de agosto de 2011 se advirtieron fallas en los módulos LED de color verde, lo cuales fueron devueltos al contratista para que fueron ajustados y cuando fueron reintegrados al almacén se volvieron a practicar las pruebas en calles y los módulos verdes siguieron presentando fallas. 6.32.2.

Indicó que las pruebas de laboratorio las realizó la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mientras que las de calle él y que en estas últimas se evidenciaba la compatibilidad o no de los módulos. Ante la pregunta del apoderado de la parte actora en el sentido de que por qué se realizaron pruebas de compatibilidad en la etapa de ejecución, respondió que era para verificar su funcionamiento. 6.32.3.

El apoderado de la parte actora, en la audiencia de pruebas, le cuestionó al testigo el hecho de que si se firmaron las actas de recibo de los elementos, por qué los bienes fueron revisados posteriormente, máxime cuando previamente ya se habían realizado unas pruebas de compatibilidad, a lo que el testigo respondió que en esas pruebas, practicadas en el barrio Muzu y Venecia, se advirtieron fallas en 87 Minuto 36.50 a 36.58 de la audiencia de prueba llevada a cabo.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO los módulos LED de color verde. Luego de tal respuesta por parte del testigo, el apoderado de la parte demandante preguntó que, si eso había sido así de que los módulos de color verde presentaron fallas, por qué la entidad recibió los módulos, a lo que el declarante contestó que la SDM no recibió tales bienes. 6.32.4.

Al preguntársele al testigo que por qué el contratista no fue citado a las pruebas en calle, aquel manifestó que la UTML sí tuvo conocimiento de las pruebas en Muzu. 6.32.5. El apoderado de la parte actora tachó el testimonio en tanto su relación laboral con la entidad demandada. 6.33. A la audiencia de pruebas también compareció el señor Luis Guillermo Camelo, quien trabajó en el ente universitario interventor del contrato, pero manifestó que no tuvo participación alguna con el contrato de compraventa No. 1628 de 2010, por lo que los apoderados de las partes prescindieron de las preguntas.

Relacionados los testimonios, se observa que los apoderados tanto de la parte demandante como de la parte demandada tacharon los testimonios practicados por razones de parentesco y de dependencia laboral con los extremos procesales, aspecto que, en los términos del artículo 211 del CGP88, se analizará más adelante en esta providencia, no sin antes advertir, según lo ha señalado la jurisprudencia89, que estas declaraciones no pueden desecharse de plano, sino que deben valorarse con mayor rigor, de acuerdo con las demás pruebas que reposan en el expediente y las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Pruebas adicionales Además de los documentos que dan cuenta de los hechos probados indicados precedentemente y de las pruebas testimoniales referidas, en el expediente reposan las siguientes pruebas adicionales: 88 “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 89 Ver, entre otras, las siguientes providencias de la Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferidas el 24 de abril de 2024, con radicados 63438 y 63096.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO 6.34. Concepto emitido por Karl Andersen el 6 de diciembre de 2011, traducido por Cristina Resek P, traductora oficial, en el que indicó que “se vio frente al mismo problema en relación con la falta de una prueba útil y repetible de envejecimiento para los módulos LED. Más aún no había certeza de que todos los potenciales diseños de módulos pudieran tiene la misma depreciación de lumen a lo largo del tiempo”90. 6.35.

Dos CD denominados “compatibilidad electrónica módulos con controlador” y “Pruebas de encendido y apagado (flasheo)”, en cuyos archivos demuestran, al parecer, unas pruebas de unos módulos LED para semaforización, sin tener certeza de la fecha en que grabado el video, así como tampoco el contexto y el lugar91. 6.36. Dictamen pericial rendido por la contadora pública Blanca Liliana Useche92, decretado a solicitud de la parte demandante con el fin de calcular cuánto fue el pago de intereses por préstamos pedidos por los integrantes de la UTML para la ejecución del contrato de compraventa, así como los gastos en que incurrieron en forma adicional para defender sus intereses93.

En caso de accederse a las súplicas de la parte actora en el sentido de anular los actos administrativos demandados y/o de determinarse que la SDM incumplió el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013, la Sala examinará y valorará la referida prueba pericial con el propósito de establecer los perjuicios reclamados. 7. Solución al caso concreto De acuerdo con los hechos probados y las pruebas adicionales, la Sala procederá a resolver los problemas jurídicos planteados con anterioridad. 7.1.

Primer problema jurídico: si las Resoluciones Nos. 045 y 049 de 2013, por medio de las cuales la SDM declaró el incumplimiento contractual de la UTML, se encuentran viciadas de nulidad 90 Folios 793 a 798 del cuaderno No. 3. 91 Folios 765 y 767 del cuaderno No. 3. 92 Cuaderno No. 3. Se precisa que el dictamen fue practicado en la audiencia de pruebas. 93 Folio 1118 del cuaderno No. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO El Tribunal de primera instancia desechó los cargos de nulidad invocados en contra de las resoluciones que declararon el incumplimiento contractual de la UTML en relación con el contrato de compraventa, al considerar (i) que la interventoría no se encontraba limitada a realizar las pruebas previstas el numeral 12 del anexo 9 del pliego de condiciones, dado que el interventor podía realizar las pruebas necesarias para verificar si los módulos LED entregados cumplían con las especificaciones técnicas;

(ii) que la parte actora, además de que no cuestionó que las pruebas realizadas por el interventor no eran las aptas para establecer la funcionalidad de los módulos LED, no demostró que las pruebas realizadas por la interventoría hayan sido desproporcionadas o que no eran las adecuadas para determinar la funcionalidad de los referidos módulos;

(iii) que para el recibo a satisfacción de los módulos LED no se requería la presencia del contratista, “como sí ocurría para la entrega de productos en donde las pruebas que hiciera el contratista debía contar con la presencia del interventor”, a lo que agregó que el hecho de que el contratista no haya estado en las pruebas elaboradas por la interventoría no significaba que aquellas no tuvieran validez; y (iv) que el interventor nunca expidió la certificación de recibo a satisfacción de los bienes objeto del contrato de compraventa, pues desde el primer informe se indicó que los módulos de color verde presentaban fallas, lo que demostraba el incumplimiento de las obligaciones por parte de la UTML.

Inconforme con lo anterior, los integrantes de la UTML en su apelación sostuvieron que el a quo desconoció el pliego de condiciones, que establecía las pruebas que debían superar los módulos LED para el recibo a satisfacción de la entidad, de ahí que, en el estricto marco de lo establecido, la interventoría no estaba facultada para realizar pruebas desconocidas, como las de “flasheo”, en tanto no tenían sustento contractual, además de que la SDM no acreditó su necesidad.

Señalaron, adicionalmente, que la prueba de “flasheo” no era procedente a efectos de establecer la funcionalidad de los bienes adquiridos por la entidad, porque aquella se realizaba “en condiciones extremas de trabajo” y no “en condiciones normales de operación” la cual, a su juicio, era destructiva, aspecto demostrado con el informe de interventoría del 8 de agosto de 2011, con los testimonios practicados en el proceso y el concepto técnico internacional allegado con la demanda.

Por último, contrario a lo expuesto por el a quo, indicaron que prueba de “flasheo” realizada por la interventoría, que sirvió como fundamento del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contratista, sí requería de la citación previa de la UTML y, por Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO ende, de su audiencia y de su presencia, lo cual brilló por su ausencia por cuanto fue practicada a espaldas del contratista, violándose el debido proceso.

Por su parte, La Previsora S.A. dirigió sus argumentos de inconformidad en contra de la sentencia dictada por el a quo en el sentido de que se pasó por alto lo pactado en el pliego de condiciones, en el cual se previeron las pruebas que debían realizarse sobre los módulos LED y a las cuales debían ceñirse las partes, pero la interventoría del contrato de compraventa realizó pruebas diferentes a las pactadas, además sin la participación y presencia del contratista UTML, de ahí que se haya violado el debido proceso con la expedición de las resoluciones de incumplimiento.

Contextualizado lo anterior la Sala precisa que, en esencia, los reparos de la parte demandante y de La Previsora S.A. son similares y, en esa medida, se procederá a verificar si la interventoría realizó pruebas sobre los módulos LED diferentes a las establecidas en el pliego de condiciones y sin ningún sustento contractual, además sin la presencia del contratista cuando ello era obligatorio, puntos que, en criterio de los recurrentes, vician de nulidad las resoluciones que declararon el incumplimiento contractual de la UTML, cuestión que la Sala pasará a examinar a partir de los hechos probados contrastándolos con las obligaciones que le asistían al interventor, teniendo en cuenta el pliego de condiciones, así como también el negocio jurídico.

En el proceso se encuentra probado que en la adenda N. 2 de los pliegos se estableció que “3. Para el momento de entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad de los módulos luminosos tipo LED el oferente al que se le adjudique el presente proceso, deberá realizar las pruebas de laboratorio con presencia del supervisor designado, para lo cual incluirá como mínimo lo relacionado en el inciso 12 Ensayos eléctricos del anexo No. 9 Especificaciones técnicas del Pliego de Condiciones Definitivo” (hecho probado 6.3.).

Asimismo, está acreditado que en el contrato de compraventa, suscrito el 24 de noviembre de 2010, en la cláusula segunda pactó, entre otras cosas, que a la UTML le correspondía atender en forma inmediata las observaciones y solicitudes del supervisor del contrato, con el fin de garantizar el cumplimiento de las especificaciones, los controles de calidad, los plazos, la calidad de los bienes ofrecidos y entregados, y en general, todas las observaciones y requerimientos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO también le correspondía garantizar de manera total la calidad de los elementos a suministrar (hecho probado 6.6.); obligaciones estas por cuyo cumplimiento debía velar la interventoría del contrato, que para el efecto fungió la Universidad Francisco José de Caldas, correspondiéndole la verificación del cumplimiento del objeto contractual, la elaboración de los informes de ejecución y de la certificación de cumplimiento y/o recibo a satisfacción del objeto contractual, además de informar sobre cualquier irregularidad o incumplimiento se advierta en la ejecución del negocio jurídico y las demás obligaciones “que por su naturaleza y esencia sean necesarias para el buen desarrollo del contrato” (hecho probado 6.7.).

Bajo ese marco obligacional del contratista, del interventor y del supervisor, es cierto que en la adenda No. 2 del pliego de condiciones se dispuso que para el recibo a satisfacción de los módulos por parte de la entidad SDM el adjudicatario debía superar unas pruebas mínimas de laboratorio establecidas en los pliegos, las cuales debían practicarse en presencia del supervisor designado; no obstante, revisado el clausulado del contrato de compraventa en cuestión, se advierte que de lo acordado se desprende que la interventoría contaba con facultades amplias para efectos de verificar el cumplimiento del objeto contractual y a fin de expedir la certificación de cumplimiento y/o recibo satisfacción de los módulos LED, sin que se encontrara supeditada exclusivamente a unas pruebas mínimas establecidas en los pliegos de condiciones, aspecto que se corrobora con las actas de entrega física que de los elementos realizó a la UTML a la SDM, en las cuales, unas vez dejada la constancia de recibido, se consignó que “la interventoría iniciará la verificación de los elementos para luego expedir el recibo a satisfacción” (hechos probados 6.10. y 6.11.).

A su vez, en el expediente se encuentra acreditado que la SDM, con fundamento en los informes de interventoría del 8 de agosto y del 21 de noviembre de 2013 (hechos probados 6.12. y 6.15.), expidió la Resolución No. 045 del 4 de julio de 2012, la cual fue confirmada por la Resolución No. 049 de 2012 (hecho probado 6.18.). En el informe de interventoría del 8 de agosto de 2011 se dejó plasmado que se realizaron unas pruebas de laboratorio, entre ellas unas pruebas eléctricas, concluyéndose que los módulos de color verde no cumplían con las especificaciones técnicas, mientras que los de color rojo y ámbar sí superaron las pruebas.

También se realizaron unas pruebas en ambiente de trabajo, las cuales Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO arrojaron fallas en el funcionamiento de los módulos de color verde y, adicionalmente, en dicho informe se indicó que también se realizaron pruebas en condiciones extremas –que, en parte, son las que los recurrentes alegan en el sentido de que no tenían sustento contractual-, durante las cuales los módulos LED de colores verde presentaron fallas en su funcionamiento (hecho probado 6.12.2.).

Con ocasión de ese informe, los módulos le fueron devueltos al contratista para que realizara los respectivos ajustes, con el fin de garantizar su correcto funcionamiento y cumplimiento de las exigencias técnicas para ser aceptados o recibidos a satisfacción (hecho probado 6.12.3.), elementos que, según se encuentra acreditado, la UTML regresó al almacén de la SDM, de lo cual se levantó acta dejándose la siguiente anotación “Dado lo anterior la interventoría y la supervisión de contrato realizarán las pruebas necesarias para verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas y de funcionamiento de los mencionados módulos LED con los ajustes efectuados” (hecho probado 6.14).

En el informe final de interventoría del 21 de noviembre de 2011, luego de que supuestamente el contratista había ajustado sus módulos, se concluyó “la no viabilidad técnica y jurídica de recibo a satisfacción”, en tanto que nuevamente se presentaron fallas de iluminación en los módulos de color verde, así como problemas de compatibilidad en algunos módulos rojos.

Este informe dio cuenta de la realización de las pruebas de laboratorio previstas en el pliego de condiciones, las cuales se complementaron con la inclusión de cambios en ciclos de 1 segundo (encendido, apagado) (hecho probado 6.15.). A la vista de todo lo anterior, si bien los pliegos preveían pruebas de laboratorio que debían practicarse sobre los módulos LED, las cuales fueron practicadas por la interventoría del contrato -como se observa en los informes del 8 de agosto y del 2 de noviembre de 2011- y que no fueron superadas porque los de color verde presentaron fallas, lo cierto es que ello no impedía la realización de otras pruebas sobre dichos elementos, que, pese a no estar contempladas en el pliego, no puede predicarse que no contaban con respaldo contractual, toda vez que el mismo negocio jurídico, de acuerdo con el alcance y el marco de las obligaciones que le correspondía al interventor, lo facultaba a realizar el control necesario que a bien tuviera para cerciorarse de la calidad y del correcto funcionamiento de los bienes objeto del contrato, máxime cuando estaba en juego la seguridad vial de los Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO habitantes, que fue la justificación de la entidad para adquirir los módulos LED para el sistema de semaforización en el Distrito Capital de Bogotá (hecho probado 6.1.).

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la función del interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación94, pues su labor se circunscribe al control en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad95, aspectos que implican el deber de mantener el buena marcha del contrato y el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual.

En similar en sentido, esto ha dicho la Corte Constitucional96: “Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos” (se destaca).

Desde la perspectiva de los hechos probados y teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales citadas, la Sala considera que el interventor en este caso, en el marco de las obligaciones contractuales asumidas, no estaba limitado a llevar a cabo la simple verificación de actividades, sino que le correspondía la realización de pruebas necesarias que debían practicarse sobre los módulos LED en aras de garantizar, además de la protección de los recursos públicos, el control de la 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de febrero de 2013, Rad.:24996. 95 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767. 96 C-037 de 2003.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO seguridad vial de todos los bogotanos, para satisfacer las necesidades de la comunidad. Es cierto que, aunque las pruebas de laboratorio practicadas por el contratista y por el interventor el 31 de agosto de 201197 concluyeron con resultados positivos sobre los módulos LED de color verde (hechos probados 6.13. y 6.13.1), aspecto del que también dan cuenta los testigos Francisco Gonima Villamizar y Marco Andrés Forero (hechos probados 6.30.1. y 6.31.1.), lo cierto es que, en contra de estos resultados, también obran documentos que dicen lo opuesto, como puede observarse en los informes de interventoría a partir de las pruebas de laboratorio, además de las otras pruebas realizadas para verificar su funcionalidad en condiciones extremas, las cuales tampoco fueron superadas, aunado a las pruebas en calle realizadas por el supervisor Hugo Fernando López Moreno (folio 6.32.), cuya declaración, pese a la relación con la entidad SDM, merece credibilidad porque fue coherente e hilada con las demás medios de pruebas que obran en el expediente, elementos probatorios que en conjunto demuestran con fuerza que los módulos entregados por la UTML para la semaforización no eran aptos, de ahí que no se haya expedido por parte del interventor certificación de recibo a satisfacción y que, por ende, haya justificado la expedición de las resoluciones que declararon el incumplimiento.

Por otra parte, en cuanto al argumento de la recurrente en el sentido de que las pruebas realizadas en condiciones extremas –que el demandante denominó como pruebas de “flasheo”- eran pruebas destructivas y dañinas, la Sala advierte que esa afirmación no cuenta con respaldo probatorio suficiente en el expediente. En efecto, si bien los testigos Francisco Gonima Villamizar (hechos probados 6.30., 6.30.2., 6.31. y 6.31.2.) afirmaron que, según consultas que realizaron a varias fuentes, esa prueba era dañina y destructiva para los módulos LED, aseveración que cuenta con el aparente respaldo de un concepto emitido por Karl Andersen (prueba adicional 6.34.), el cual, valga advertir, en ningún aparte advirtió que la referida prueba de “flasheo” fuera perjudicial o nociva para los módulos LED. Además, conviene destacar que esa prueba de encendido y apagado en condiciones extremas –que los recurrentes denominan como flasheo-, según informes de interventoría, también 97 En este acápite no se hará referencia a la prueba practicada por la Universidad de los Andes con ocasión del acta suscrita el 5 de noviembre de 2013, porque todo ello, como se verá más adelante, quedó sin efectos.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO se practicó frente a los módulos LED de color ámbar y rojo y no presentaron fallas, con lo cual se termina por descartar el alegato de que eran pruebas dañinas. Finalmente, contrario a lo expuesto por los recurrentes, no puede predicarse una violación al debido proceso porque la interventoría realizó pruebas sin la presencia del contratista, por cuanto la UTML siempre tuvo conocimiento cuando salían los informes y, en algunas ocasiones, como quedó demostrado, los cuestionaba (hecho probado 6.16.).

Además, si bien el pliego de condiciones, con la adenda 2, estableció que el contratista debía realizar las pruebas de laboratorio con presencia del supervisor designado, y aun cuando con la comunicación DGC-CEXT-025 del 10 de marzo de 2011 se dijo que se realizarían las mismas pruebas (hecho probado 6.8.), ello no impedía que el interventor, en el marco de sus obligaciones contractuales y de acuerdo con su función de control y vigilancia de la calidad de los módulos LED, realizara pruebas de manera individual, las cuales, en todo caso, a través de sus informes fueron dadas a conocer a la UTML.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a este punto concierne, porque no salieron avante los planteamientos de los recursos de apelación con lo que pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual. 7.2. Segundo problema jurídico: si la SDM incumplió o no el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013 suscrito entre las partes El a quo negó la pretensión de declaratoria incumplimiento respecto del acuerdo del 5 de noviembre de 2013 suscrito entre la UTML y la SDM, con fundamento en que aquel no estaba surtiendo efectos, dado que, en vista de que dicho acuerdo fue el sustento o fundamento del contrato de transacción que suscribieron las partes el 27 de diciembre de 2013 y teniendo en cuenta que este último fue dejado sin efectos por los mismos contratantes, el acuerdo contenido en el acta del 5 de noviembre de 2013 y las pruebas practicadas por la Universidad de los Andes con ocasión de aquel, a juicio del Tribunal, también dejaron de surtir efectos, de ahí que no era posible predicar incumplimiento de un acuerdo inexistente.

En contraste con lo anterior, en el recurso de apelación los integrantes de la UTML sostuvieron que el acta contentiva del acuerdo del 5 de noviembre de 2013, que dio origen a que la Universidad de los Andes realizara unas pruebas técnicas, no se Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO constituyó en un acto preparatorio de la transacción sino que, a su juicio, fue un acuerdo celebrado de manera autónoma e independiente, al punto de que su efectividad no quedó condicionada al acto ulterior de la transacción. De ahí que, en su criterio, el haberse dejado sin efectos el contrato de transacción no significaba, en manera alguna, que el acuerdo del 5 de noviembre de 2013 y las pruebas realizadas por la Universidad de los Andes también hubiesen quedado sin efectos, pues si esa hubiera sido la intención de las partes, así lo habrían manifestado en el documento del 14 de julio de 2014, en el cual únicamente indicaron que dejaban sin efectos el contrato de transacción celebrado el 27 de diciembre de 2014.

Así las cosas, los integrantes de la UTML sostuvieron que la SDM estaba en la obligación de cumplir el acuerdo del 5 de noviembre de 2012, en el entendido de que debía entender como recibidos a satisfacción los módulos LED entregados por la UTML, cuestión que a la cual la entidad pública se ha negado a cumplir. Con el fin de resolver el reparo concreto de la parte recurrente, la Sala debe empezar por analizar si, producto de haberse dejado sin efectos el contrato de transacción celebrado por las partes el 27 de diciembre de 2013, también quedó sin efectos el acta contentiva del acuerdo del 5 de noviembre de 2013, punto que se dilucidará a partir de los hechos probados mencionados en el acápite anterior.

En el proceso se encuentra acreditado que, el 5 de noviembre de 2013, el secretario de la SDM y el representante de la UTML suscribieron un acuerdo para solucionar las controversias surgidas en relación con el contrato en cuestión, con la realización de “una última y definitiva” prueba técnica elaborada por un tercero; acuerdo en el que dichas partes pactaron: (i) practicar nuevas pruebas a los módulos LED, que serían las previstas en el pliego de condiciones y que recaerían únicamente sobre los módulos LED de color verde;

(ii) que la Universidad de los Andes realizaría las pruebas; (iii) que las partes se allanarían con efectos contractuales a los resultados obtenidos en las pruebas; y (iv) que, en el evento en que las pruebas resultaran satisfactorias, los módulos se entenderían recibidos a satisfacción desde la fecha de su entrega, dándose pleno cumplimiento a las condiciones contractuales, y que, en el caso de que la prueba resultara favorable para la SDM, se entendería que las decisiones adoptabas por tal entidad se ajustaron en su aspecto técnico a las formalidades legales (hecho probado 6.24.).

Igualmente, está probado que la Universidad de los Andes, el 27 de diciembre de 2013, presentó su informe de Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO evaluación de desempeño eléctrico y de luminosidad de los módulos, con la conclusión de que superaron las pruebas realizadas (hecho probado 6.27.).

Se encuentra demostrado que, con fundamento en el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013 y en el informe presentado por la Universidad de los Andes, el 27 de diciembre de 2013 las mismas partes suscribieron un contrato de transacción98, con el fin de solucionar las controversias surgidas con ocasión del contrato de compraventa No. 1628 de 2010, dejando sin efectos todos los actos proferidos por la SDM mediante los cuales declaró el incumplimiento del contrato y liquidó unilateralmente dicho negocio (hecho probado 6.28.).También se halla acreditado que, el 16 de julio de 2014, el secretario de la SDM y el representante de la UTML suscribieron un acta en la que expresamente acordaron: (i) dejar sin efecto y sin condicionamiento el denominado ‘contrato de transacción’ del 27 de diciembre de 2013; y (ii) retrotraer el proceso a la etapa de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, actuación que cursaba antes de la suscripción del documento denominado ‘contrato de transacción’ (hecho probado 6.29.).

A partir de lo anterior la Sala observa que, si bien las partes en el acta del 16 de julio de 2014 no manifestaron expresamente que dejaban sin efectos el acuerdo del 5 de noviembre de 2013 ni tampoco las pruebas realizadas la Universidad de los Andes con ocasión de aquel -pues únicamente hicieron alusión al contrato de transacción-, lo cierto es que, a la luz de las reglas de interpretación de los contratos, en este caso la voluntad real de la SDM y del representante de la UTLM fue dejar sin efectos, incluso, el acta del 5 de noviembre de 2013, así como las pruebas realizadas por el referido ente universitario, al punto de que en ese documento del 14 de julio de 2014 se decidió, como acaba de verse, “retrotraer el proceso a la etapa de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, actuación que cursaba antes de la suscripción del documento denominado ‘contrato de transacción’” y resulta que ese trámite de la conciliación extrajudicial también 98 Esto quedó consignado en los antecedentes del contrato de transacción: “( ) acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE TRANSACCIÓN, teniendo como fundamento el acta suscrita por las partes el día 5 de noviembre de 2013m para solucionar las controversias surgidas entre el DISTROTO CAPITAL – SECRETARÍA DE MOVILIDAD DISTRITAL y la UNIÓN TEMPORAL MÓDULOS LED BOGOTÁ, en relación con el contrato de compraventa No 1628 de 2010, y el informe final de la Universidad de los Andes presentado en la fecha titulado EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO ELÉCTRICO Y LUMINOSIDAD DE MÓDULOS LED PARA SEMAFORIZACIÓN, que da cuenta del resultado satisfactorio en cuanto a calidad de los módulos led objeto del mencionado contrato de compraventa, y que fueron puestos a disposición de la Universidad de los Andes ( ), informe mencionado que se anexará a la presente acta como soporte positivo de la calidad de los módulos led que el interventor tachó como no idóneos para el contrato ( )”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO cursaba antes de la suscripción del acta del 5 de noviembre de 2013, pues aquel trámite prejudicial inició el 13 de septiembre de 2013 (hecho probado 6.23.). Al hilo con lo anterior conviene señalar que la Corte Suprema de Justicia, de antaño, ha puesto de presente que la interpretación del contrato tiene por objeto dilucidar la común intención de las partes a partir de la aplicación de las distintas reglas de hermenéutica establecidas en la ley y en aras de encontrar el genuino sentido del acuerdo de voluntades, pues más allá del tenor literal del contrato “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”99, por lo que “no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes […] Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618”100.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “( ) hay que decir que la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato.

La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios”101.

En el contexto de lo expuesto, más allá de que la literalidad del documento del 16 de julio de 2014 indica dejar sin efectos el contrato de transacción, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos se desprende que la real intención de los contratantes también era dejar sin efectos tanto el acta del 5 de noviembre de 2013 como la pruebas realizadas por la Universidad de los Andes, dado que con ese acuerdo del 16 de julio de 2014 se retrotrajeron todas las actuaciones hasta la solicitud de conciliación extrajudicial del 13 de septiembre de 2013 y, con posterioridad a dicho trámite en la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos, no solamente se celebró la transacción sino también se suscribió el acta del 5 de noviembre de 2013, así como también se surtieron las pruebas de 99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 1º de agosto de 2002, Exp.: 6907. 100Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de mayo de 2008. Exp.: 11001-31-03-028-2000. 101 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de junio de 2018, Rad.:40353. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO la Universidad de los Andes, cuyo informe lo presentó el 27 de diciembre de 2013, de lo cual se concluye que todos aquellos también quedaron sin efectos.

Además, no puede perderse de vista que el acta del 5 de noviembre de 2013 y las pruebas de la Universidad de los Andes se constituyeron en el fundamento para que las partes suscribieran el contrato de transacción el 27 de diciembre de 2013 para solucionar las controversias, entendiéndose, contrario a lo expuesto por la parte demandante en la apelación, que al dejarse sin efectos la transacción con el documento del 16 de julio de 2014, también quedaron sin efectos tanto el acta del 5 de noviembre de 2013 como las pruebas de la Universidad de los Andes, por constituirse en el soporte de la transacción, aunado al hecho de que, se repite, la intención de las partes fue retrotraer todas las actuaciones a la etapa de conciliación extrajudicial, quedando comprendida, entonces, el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013, que, como se vio, se suscribió con posterioridad a la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial -3 de septiembre de 2013-.

Así las cosas, la Sala desestima el argumento de la parte recurrente en lo que a este aspecto concierne, en la medida en que el acta de acuerdo del 5 de noviembre de 2013 también fue dejada sin efectos, de manera que, consecuencialmente, ello trae aparejado la negativa de la pretensión de incumplimiento de dicho acuerdo, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en este punto. 8.

Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA102 y con la disposición especial del artículo 365-1 del CGP103, procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”104. 102 “Artículo 188.

Condena en costas [CPACA]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso]” [aclaración añadida]. 103 “Artículo 365. Condena en costas [CGP]. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]” [aclaración añadida]. 104 El artículo 365 del CGP, en su numeral 8, establece: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas ( ) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” [se destaca]. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO En el presente caso se observa que el Distrito Capital de Bogotá - SDM presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, lo cual resulta suficiente para que, en su favor, se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas105, y a cargo de quienes apelaron la sentencia del a quo, en este caso los integrantes de la UTML -demandante principal- y La Previsora S.A. –litisconsorte cuasinecesario por activa-, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.

Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”106.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Fijación de agencias en derecho en segunda instancia El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda107, estableció las tarifas de agencias en derecho.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en 105 Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. 106 De acuerdo con la Corte Constitucional, “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. 107 La demanda principal interpuesta por los integrantes de la UTML se presentó el 15 de abril de 2015. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

En lo que a este caso interesa resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo dispuso el numeral 3.1.3108 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003.

De acuerdo con el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia fue consistente y coherente con lo expuesto a lo largo del proceso, de manera que las agencias en derecho se fijan en la suma de $7’000.000, monto que deberá ser pagado en partes iguales por la demandante principal -integrantes de la UTML- y por La Previsora S.A. -litisconsorte cuasinecesario por activa- en favor del Distrito Capital de Bogotá, con fundamento en la relación porcentual del 0.1% de las pretensiones que fueron negadas en este asunto, que suman $7.000’000.000109.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, Multipartes S.A. y Protección Industrial Colombia S.A.S. (integrantes 108 “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “(…) “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). 109 Este fue el monto que la parte actora estimó en su demanda.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00927-02 (64509) Demandante: PROTECCIÓN INDUSTRIAL COLOMBIA S.A.S. Y OTRO de la Unión Temporal Módulos Leds Bogotá), y al litisconsorte cuasinecesario por activa, La Previsora S.A. Para el efecto, las agencias en derecho en segunda instancia se fijan en la suma de siete millones de pesos ($7’000.000), monto que deberá pagar en partes iguales la parte actora y el litisconsorte cuasinecesario por activa, en favor del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Bogotá. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑÓZ Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF