Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. Demandado: Departamento de Risaralda Temas: Impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas del periodo de julio de 2016.

Bebidas sin alcohol. Reiteración de jurisprudencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 4 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión No. 011 del 21 de junio de 2019, por medio de la cual la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Risaralda modificó la declaración Privada presentada por Bavaria & CÍA S.C.A., respecto del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al período gravable julio de 2016, y determinó una nueva obligación impositiva (mayor valor a pagar) y una sanción por inexactitud, así como de la Resolución No.059 del 17 de diciembre de 2020, notificada el 18 de diciembre de 2020, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Bavaria & CÍA S.C.A., de conformidad a lo expuesto en la presente providencia. 2.

Como consecuencia de la declaración de nulidad que antecede, DECLÁRASE EN FIRME LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al período gravable julio de 2016 presentada por la sociedad Bavaria & CÍA S.C.A. y, por tanto, se declara que dicha empresa no está obligada a cancelar el mayor impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas respecto de dicho período gravable, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3.

Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. […]” 1 Índice 21 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Sentencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ANTECEDENTES El 11 de agosto de 2016, la demandante presentó declaración de impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas del periodo de julio de 20162.

El 21 de septiembre de 2018 el Departamento de Risaralda expidió el Requerimiento Especial 19, en el que propuso gravar con el mencionado impuesto la cerveza sin alcohol “Águila Cero”3. El 21 de junio de 2019 la demandada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 11 en la que determinó como valor a pagar $646.079.708, el cual es resultado de gravar el producto “Águila cero” por $323.039.854 y sanción por inexactitud por el mismo valor 4.

Posteriormente, la demandante presentó recurso de reconsideración el 21 de agosto de 2019, en el cual se opuso a lo decidido por el Departamento de Risaralda5. El 17 de diciembre de 2019 la entidad demandada expidió la Resolución 59 en la que negó de forma parcial el mencionado recurso, ya que consideró que la sanción por inexactitud no era procedente6.

DEMANDA BAVARIA & CIA S.C.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, formuló las siguientes pretensiones7: “3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Liquidación Oficial de Revisión No. 011 del 21 de junio de 2019, por medio de la cual la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Risaralda, modificó la Declaración Privada presentada por BAVARIA & CIA SCA, respecto del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo gravable de julio de 2016, determinando una nueva obligación impositiva (mayor valor a pagar) y fijando una sanción por inexactitud, notificada el 26 de junio de 2019.  Resolución No. 059 del 17 de diciembre de 2020, notificada el 18 de diciembre de 2020, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por BAVARIA, en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial de Revisión No. 011 del 21 de junio de 2019, pero reconsiderando la sanción impuesta. 3.2.

Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, refajos, y mezclas, 2 Índice 8 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Antecedentes Administrativos. Folio 10. 3 Ibídem. Folios 49 a 59 4 Ibídem.

Folios 72 a 75 5 Ibídem. Folios 80 a 90 6 Ibídem. Folios 116 a 130 7 Índice 1 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Demanda. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador correspondiente al periodo gravable Julio de 2016 presentada por BAVARIA & CIA SCA, se encuentra en firme y por tanto BAVARIA no está obligada a cancelar el mayor impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas correspondiente al mes de julio de 2016.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 1, 647, 683 y 730 del Estatuto Tributario. - Artículo 42 del CPACA. - Artículos 25 al 32 del Código Civil. - Artículos 186, 188 y 194 de la Ley 223 de 1995.

El concepto de la violación se sintetiza así8: Explicó que el impuesto al consumo no recae sobre las bebidas sin alcohol, ya que el fin de la Ley 223 de 1995 fue controlar las bebidas que afectan la salud, y tiene diferencias de tarifas del impuesto al consumo dependiendo del porcentaje de concentración de alcohol. Aclaró que gravar las bebidas sin alcohol con impuesto al consumo es violatorio de las normas de interpretación normativa del Código Civil y contradice lo establecido en el Decreto 1686 de 2012, ya que las mencionadas bebidas se consideran alimento.

Además, las tornaguías solo deben ser expedidas, para los productos objeto del impuesto al consumo. Manifestó que los actos demandados liquidaron de forma errónea el valor del impuesto al consumo, porque especuló con el precio de venta y los valores reportados fueron por unidades. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: Explicó que la Ley 223 de 1995 establece que el consumo de cerveza genera el impuesto en discusión, por lo que se realizó el hecho generador en el departamento.

Además, aclaró que el Decreto 1686 de 2012 no puede aplicarse al presente caso por ser expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA-, que no regula temas tributarios. Aclaró que la demandante incumplió lo establecido en el artículo 1 del Decreto 3071 de 1997, porque no solicitó, tramitó y legalizó las tornaguías del producto “Águila cero” al ser un producto gravado con el impuesto al consumo.

Adicionalmente, advirtió que la decisión de los actos demandados tuvo como fuente la normatividad y jurisprudencia existente, y los actos en la liquidación se hicieron de forma correcta. 8 Ibídem 9 Índice 7 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Contestación de la demanda.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

Las razones de la decisión se resumen así10: Aclaró que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1686 de 2012 se requiere que el impuesto al consumo recaiga sobre las cervezas con alcohol, por lo que la cerveza denominada “Águila cero” no debe ser objeto del pago del impuesto al consumo al encontrarse en su registro sanitario, que no contiene ningún porcentaje de alcohol.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal determinó la nulidad de los actos demandados y negó la condena es costas, debido a que no se encuentra prueba en el expediente que se hayan causado. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos11: Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, y agregó que en el concepto del Ministerio de Hacienda12 al que hizo referencia la sentencia de primera instancia se explica, que en razón al artículo 186 de la Ley 223 de 1995 no existe diferencia entre cerveza con alcohol o sin alcohol, para el impuesto al consumo.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se opuso al recurso durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado, por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos recae sobre el producto “Águila cero”.

El Departamento de Risaralda explicó que la Ley 223 de 1995 incluye en el hecho generador a las “cervezas” como generalidad y no discrimina si contienen alcohol, en consecuencia, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas recae sobre el producto denominado cerveza “Águila cero”. En relación con la cerveza sin alcohol y el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, explicó lo siguiente13: 10 Índice 18 de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Sentencia. 11 Índice 22 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800. Recurso de apelación. 12 Oficio 1-2015-024201 de 30 de marzo de 2015 13 Exp. 25911. C.P. Milton Chaves García. Posición reiterada en sentencia del 16 de marzo de 2023.

Exp. 26876. C.P. Milton Chaves García y del 19 de octubre de 2023 exp. 27792 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “En la mencionada providencia esta Sala concluyó lo siguiente: “(…) el hecho generador del impuesto al consumo de que trata el artículo 186 de la Ley 223 de 1995 debe entenderse que hace referencia a la cerveza que contiene alcohol y, en ese sentido, no puede incluirse otro producto con características diferentes como lo es la cerveza sin alcohol, pues de lo contrario se desconocería el principio de legalidad tributaria, debido a que los elementos del tributo deben estar definidos de una forma clara, expresa y precisa en la ley.

(…) se observa que durante el trámite legislativo de la Ley 223 de 1995 se consideró que el impuesto iba dirigido al consumo de bebidas alcohólicas. Entonces, la cerveza a la que hace referencia la Ley 223 de 1995 se refiere a una bebida alcohólica y no a una bebida de naturaleza diferente como lo es la cerveza sin alcohol. En ese sentido, en el criterio expuesto en el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015, reiterado en el Oficio 9008178 del 5 de abril de 2019, la DIAN no tuvo en cuenta las características propias de la cerveza sin alcohol y lo que realmente constituye el hecho generador del impuesto al consumo “el consumo de bebidas alcohólicas”, tanto es así que la DIAN rectificó su postura en el Concepto 225 del 25 de junio de 2021, con fundamento en el Oficio 2-2020-008785 del 10 de marzo de 2020, expedido por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…) En esas condiciones, el hecho generador del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 debe entenderse que no abarca lo concerniente a las cervezas sin alcohol, debido a que esa bebida no contiene grados alcoholimétricos, por lo tanto, no puede exigirse el pago al impuesto al consumo para la cerveza sin alcohol como documento soporte de la declaración de importación para efectos de la autorización de levante de las mercancías importadas.

De acuerdo con lo anterior, el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 expedido por la DIAN viola lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, debido a que excedió por medio de una interpretación errada, el hecho generador del impuesto al consumo al establecer que la cerveza sin alcohol está sujeta al tributo, razón por la que la Sala procede a declarar su nulidad”.

(Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 expedido por la DIAN viola lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, debido a que excedió por medio de una interpretación errada, lo que constituye el hecho generador del impuesto al consumo al establecer que la cerveza sin alcohol está sujeta al tributo, razón por la que la Sala procedió a declarar su nulidad.” De acuerdo con el criterio de esta Sala, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas no recae sobre las bebidas sin alcohol, como lo es el producto “Águila cero”.

Adicionalmente, la demandante remitió al expediente certificados del INVIMA en los que se prueba, que el producto “Águila cero” no contiene alcohol14. En consecuencia, se reitera la posición enunciada, por lo que no prospera el cargo. 14 Índice 1 de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Risaralda. Número de Radicado 66001233300020210039800.

Demanda. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00398-01 (27788) Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Condena en costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada y negará la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN