Notas al pie · 14

1. 49.Concluyó que no fue la construcción de la segunda calzada del plan vial del norte del Magdalena la causa de la inundación, sino el fuerte invierno que, en condiciones de intensidad y duración excepcional, afectó la zona, sumado a factores antrópicos recurrentes en el sector. (ii) Inexistencia de prueba sobre errores en las obras de drenaje realizadas por Ruta del Sol II S.A. Señala que el informe de interventoría de seguimiento al contrato de concesión 229 de 2006 no contiene ningún reparo al respecto, pese a lo cual, en la sentencia se manifiesta que: “(…) Se extrae de las conclusiones a las que llegaron cada uno de los peritos, que cada uno tiene una posición particular frente a la construcción del box culvert y aparentemente no concurrente, y si bien de los mismos no es posible determinar con certeza en que consiste la falla, lo cierto es que el box culvert no cumplió la función para lo cual fue diseñado, esto es, la evacuación de las aguas hacia la quebrada El Limón." De donde colige que al no haberse podido determinar falla alguna en el box culvert, menos aún es posible deducirla de la construcción de la vía. Finalmente, echó en falta la valoración de la prueba en punto de las causas de la inundación, a saber: el invierno de la época; la zona donde se construyó el centro vacacional sin contar con licencia, pues además de estar por debajo del cauce de la quebrada El Limón, adoleció de errores constructivos que obstruyeron el flujo de corriente natural de la cuenca, de suerte que en tiempo de lluvias la escorrentía se dirigía hacia el fondo de las cámaras y saturaba los suelos de la zona de piscinas, lo que sumado al poco mantenimiento del sistema afectó gravemente su funcionamiento. Citó normas que regulan lo atinente a las zonas de protección ambiental e hidráulica no edificables y remarcó que no se respetó la ronda del rio, bien de uso público dispuesto para el paso de crecientes no ordinarias y su rectificación o amortiguamiento de conformidad con el Decreto Ley 2811 de 1974. Realizó un recuento del acervo probatorio para aseverar que con las fotografías, testimonios, peritajes e inspección judicial se acreditó que los daños cuya reparación se demandó se produjeron antes de la construcción de la doble calzada. Insistió en que ningún peritaje demostró con certeza que la construcción del box culvert fuera defectuosa, como lo acepta la propia sentencia impugnada, con lo cual no existe merito para condenar por dicho concepto. 48 Alegatos de conclusión Ruta del Sol II del 2 de marzo de 2017. F. 1623 a 1663. Cuaderno Principal 49 Cita el comunicado de prensa de la sentencia C-156 de 2011. F.1640. cuaderno principal. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 10 En cuanto a la preexistencia de los daños, señaló que las fotos aportadas por Ruta del Sol ll se tomaron antes de la obra, pues la Fiscalía “nunca dijo que eran falsas y no desvirtuó las fechas en que fueron tomadas”, amén que María Núñez, en testimonio rendido bajo juramento, afirmó que ella tomó las fotos antes de la obra y elaboró el acta de vecindad que entregó a Stella Rangel. Finalmente llama la atención respecto a que ruta del Sol ll es una sociedad anónima y no un consorcio como lo señala el a quo. - Invasión a la franja de reserva, apuntaló que el a quo, “inducido por el error del perito”, manifestó que la obra fue diseñada y aprobada al amparo de la ley 1228 de 2008, cuando al haberse firmado el contrato de concesión en el año 2006, “la obra se diseñó, aprobó y construyó al amparo del Decreto 2770 de 1953, por tanto los retiros son de 15 metros, de acuerdo con el artículo 1 del decreto 2770, que dispone “la anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de 30 metros.” De donde colige que no existe la pretendida invasión, y mucho menos se le puede condenar a comprar una franja de terreno contrariando la normatividad vigente al momento del diseño y la construcción de la obra, pues ello constituiría un detrimento al patrimonio público. -Omisión en la construcción de la zona de desaceleración. Arguyó que no se demostró que errores en la construcción de la doble calzada, asunto que, por demás, no fue objeto del proceso y, por ende, tampoco de la prueba. 2.4.6. El Tribunal Administrativo del Magdalena, con auto del 17 de mayo de 201750 resolvió negativamente la solicitud de aclaración de la sentencia del 2 de noviembre de 2017, y en su lugar adicionó el numeral 4 así: "4. DECLARAR administrativa y solidariamente responsables al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, por la afectación de los bienes inmuebles de propiedad de PROMOTORA TAROA LTDA., identificados con las matrículas inmobiliarias No. 080-40300 y 080-40301, en porción de cinco (5) metros, de acuerdo a la zona de reserva para carreteras de la red vial nacional prevista en la Ley 1228 de 2008. Por tratarse de una responsabilidad solidaria cada una de las entidades condenadas deberá contribuir en un porcentaje igual al 50% a la reparación del daño causado, sin perjuicio de que la parte actora pueda reclamar la totalidad de la condena que se llegue a imponer a cualquiera de ellas, a su elección (Código Civil, artículo 1571).” El cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) se realizó la audiencia prevista en el artículo 192 del CPACA, la que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, en consecuencia, se concedieron los recursos de apelación en el efecto suspensivo51 y con oficio No. 1953 del 14 de julio de 201752 se remitió el expediente al Consejo de Estado para el trámite pertinente. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, con auto del veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017)53 admitió los recursos de apelación. El apoderado del INVIAS54 solicitó la adición del auto el 05 de septiembre de 2017, la cual se concedió55, en el sentido de advertir que también se admitió el recurso de apelación presentado por ese instituto; providencia en la que, además, se fijó el doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, fecha que a 50 Folios 1665 a 1667 del cuaderno principal. 51 Folio 1691-1692 del cuaderno principal. 52 Folio 1703 del cuaderno principal. 53 Folio 1707 del cuaderno principal. 54 Folios 1710 a714 del cuaderno principal. 55 Auto del 27 de septiembre de 2017. Folio 1716 y 1722 del cuaderno principal. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 11 solicitud del apoderado del departamento del Magdalena se modificó para el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018)56. Con auto del 02 de mayo de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el termino común de 10 días y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.5.1 El apoderado del Departamento del Magdalena presentó alegatos57 en los que reiteró los argumentos del recurso de apelación, resaltando lo atinente a la configuración de la fuerza mayor, para lo cual citó algunos de los considerandos del Decreto 4580 de 2010 , de donde coligió que los daños que afectaron los predios de propiedad del demandante a consecuencia de las inundaciones devienen de una situación irresistible, extraordinaria e imprevisible avalada en sentencia C-156 de 2011 proferida por la Honorable Corte Constitucional, por lo que arguyó que se está condenando por hechos de fuerza mayor, en tanto, independientemente de las especificaciones de las obras construidas, dada la magnitud de la ola invernal el resultado hubiera sido el mismo, razonamiento que echa de menos en la sentencia de primera instancia. Por último, pidió negar las pretensiones respecto al ente territorial pues quien ejecutó las obras de la calzada “Ye” de Ciénaga -Santa Marta, y el box culvert ubicado frente a la propiedad del demandante fue el concesionario Ruta del Sol II S.A., que tenía a su cargo toda la gestión predial y ambiental del proyecto, por lo que no puede imputarse ningún tipo de responsabilidad al departamento por esas actividades. 2.5.2. El apoderado de la sociedad Ruta del Sol II S.A. en sus alegatos58 ratificó lo argumentado en el recurso y pidió revocar la sentencia, declarar prósperas las excepciones y condenar en costas al demandante. 2.5.3. El apoderado del INVIAS reiteró en su alegato59 lo dicho en recurso. 2.5.4. El apoderado del MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA, hizo uso de la oportunidad procesal60 para iterar los argumentos de la alzada con los que pidió declarar probadas las excepciones propuestas y, en su defecto, ordenar la modificación del numeral cuarto de la parte resolutiva exonerándolo de reembolsar suma alguna al asegurado. 2.5.5. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, rindió el concepto No. 12161, en el que solicitó se confirmara el fallo de primera instancia con excepción de los numerales CUARTO Y QUINTO, en los que sólo procede declarar administrativamente responsable al Departamento del Magdalena por la afectación del bien inmueble propiedad del demandante en porción de cinco (5) metros, de acuerdo a la zona de reserva para carreteras de la red vial nacional prevista en la ley 1228 de 2008 y, consecuente con ello, condenar en abstracto al departamento al pago de la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 3 de la citada ley. 2.5.6. La apoderada de la parte actora recabó62 confirmar la sentencia, revocando únicamente los numerales 8 y 9 de la parte resolutiva a efecto de condenar a los demandados al pago de los daños asumidos por Promotora Taroa LTDA para reparar la motobomba, la planta eléctrica y demás costos que cubrió con el préstamo que le realizó la Corporación Los Manglares. 56 Folio 1725 y 1726 del cuaderno principal. 57 Radicados el 9 de mayo de 2018. Folio 1730 a 1738 del cuaderno principal. 58 Escrito del 11 de mayo de 2018. Folio 1740 a 1767 del cuaderno principal. 59 Escrito del 30 de mayo de 2018. Folio 1769 a 1777 del cuaderno principal. 60 Escrito del 29 de mayo de 2018. Folio 1787 a 1796 del cuaderno principal. 61 Folios 1800 a 1817 del cuaderno principal. 62 Alegatos del 24 de julio de 2018. Folio 1821 a 1832 del cuaderno principal. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 12 El 25 de abril de 2019 el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó que se encontraba impedido para conocer este asunto por haber rendido concepto en el proceso en calidad de agente del Ministerio Público63. Impedimento que se declaró fundado con auto del 29 de julio de 201964 y con providencia del 14 de enero de 202065 el despacho sustanciador de esta Subsección avocó conocimiento. III. DELIMITACIÓN DEL RECURSO, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y FORMULACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER El principio de congruencia -artículo 281 del CGP-, impone al operador jurídico guardar en sus decisiones estrecha concordancia con los fundamentos fácticos y pretensiones formuladas en la demanda, es decir, preservar la causa petendi66. Así, cualquier modificación del marco fáctico y/o petitorio atenta contra el mencionado principio y, además, contra el debido proceso, ya que, en aras de garantizar el derecho de acción y, a la vez, el derecho de contradicción y defensa, el trámite judicial discurre a través de etapas procesales previamente definidas y con carácter preclusivo, de tal forma que una parte no pueda sorprender a la otra con argumentos o pruebas de las cuales no haya tenido oportunidad de defenderse o rebatir. Razón por la que la documentación aportada con los alegatos de conclusión de primera instancia, a que hace relación el recurso de apelación de la parte actora67, no será objeto de estudio pues esa oportunidad procesal no está prevista para adicionar pruebas. Dicho esto, al haber apelado los extremos procesales, es preciso plantear el problema jurídico a resolver de acuerdo con los cargos que cada uno señaló en su recurso. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades. Para el caso concreto, la parte actora hizo consistir el daño antijurídico en la afectación que a los inmuebles de su propiedad les produjo la ejecución de las obras que se adelantaban en desarrollo del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006, cuyas falencias considera, de una parte, causaron el daño derivado de las inundaciones que se produjeron “entre los meses de septiembre a noviembre de 2011 en plena construcción de la doble calzada”; y, de la otra, la ocupación de una franja de terreno de cinco (5) metros afectada como zona de reserva de la red vial nacional prevista en la ley 1228 de 2008. Bajo este entendido, la Sala analizará lo atinente a la reparación de los perjuicios reclamados por la parte actora como consecuencia de los daños ocasionados por la anegación del predio a la luz del régimen de responsabilidad subjetiva- falla probada del servicio. En cuanto a los cargos referidos a la condena en abstracto y solidaria por el daño derivado de la afectación del inmueble propiedad de PROMOTORA TAROA LTDA en porción de cinco (5) metros, de acuerdo a la zona de reserva para carreteras de la red vial nacional prevista en la Ley 1228 de 2008, por tratarse de 63 Manifestación de impedimento. Folio 1833 del cuaderno principal. 64 Auto que declaró fundado el impedimento. Folios 1835 y 1836 del cuaderno principal. 65 Auto avoca conocimiento. Folio 1839 del cuaderno principal. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. 67 Folios 1586 y 1831 del cuaderno principal ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 13 un régimen de responsabilidad objetiva- daño especial - se analizará la configuración de sus elementos con problema jurídico separado. Delimitado como ha quedado el objeto del recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP, sí llegaren a estar satisfechos los presupuestos procesales, y en atención a los cargos expuestos en los recursos de apelación en contra del fallo de primera instancia, se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 3.1. En cuanto al régimen de responsabilidad subjetiva- falla del servicio, se pasará a definir si: ¿Se acreditó la existencia de un daño antijurídico ocasionado a la parte actora a consecuencia de las inundaciones que atribuye a una falla en el servicio durante la ejecución de las obras de construcción de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta, imputable al Departamento del Magdalena, a la sociedad Ruta del Sol II S.A., al Instituto Nacional de Vías INVIAS y a su llamado en garantía MAPFRE seguros Generales? Si la respuesta al anterior interrogante es de signo positivo, se procederá a resolver las siguientes cuestiones: ¿El daño sufrido por la parte actora, consistente en las afectaciones de los predios de su propiedad con ocasión de las inundaciones ocurridas entre junio y septiembre de 2011 obedeció a una circunstancia de fuerza mayor que exonera de responsabilidad a los demandados? En el evento de encontrar probada la responsabilidad de los demandados, se abordará el estudio de los cargos de la apelación formulada por la parte actora con que solicita condenar al Instituto Nacional de Vías-INVIAS, al Departamento del Magdalena y al concesionario Ruta del Sol II S.A. al pago de los daños asumidos con recursos que a título de préstamo le fueron girados por la Corporación Los Manglares International Country Club y lo atinente a la imposición de costas. Para lo cual se tendrá en cuenta si hay o no lugar a acceder a este reclamo en razón a su origen y la oportunidad en que se realiza. 3.2. En cuanto al régimen de responsabilidad objetiva- daño especial. ¿Probó la parte actora el daño consistente en la ocupación de un área de cinco (5) metros del bien de su propiedad que Ruta del Sol II S.A. y el departamento del Magdalena utilizan para la faja o zona de reserva o exclusión de la doble calzada de que trata la Ley 1228 de 2008, sin haber realizado para ello la gestión predial pertinente? Si la respuesta al anterior interrogante es de signo afirmativo, se procederá a la solución de esta otra cuestión: ¿El daño antijurídico por la ocupación de una franja de cinco (5) metros del terreno de propiedad del actor es imputable a Ruta del Sol II S.A. y al departamento del Magdalena? IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos procesales. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 14 4.1.1. La Sala resolverá el problema atinente al fondo del litigio, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, según los artículos 150 y 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)68-69-70. 4.1.2. Respecto del ejercicio oportuno del medio de control, el artículo 140 del CPACA dispone, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que quien tenga interés podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico causado por la acción u omisión de los agentes del Estado. Para tal efecto, el literal i) del numeral 2 del artículo 164 ejusdem, el legislador estableció que las demandas deberán presentarse en un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño antijurídico del que se reclama su indemnización, o desde el momento en el que la demandante tuvo o debió tener conocimiento de aquel “si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. En este caso, el hecho generador del daño - inundación del predio- ocurrió “entre los meses de septiembre a noviembre de 2011 en plena construcción de la doble calzada”71, lo que lleva a colegir que, inicialmente, la parte accionante podía presentar la demanda hasta noviembre de 2013. Ahora bien, el cómputo de este término, conforme a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 se suspendió por un lapso de dos meses y quince días en razón a la solicitud de conciliación prejudicial que Promotora Taroa LTDA radicó el 31 de julio de 2012, plazo que se reanudó a partir del 16 de octubre de 2012, fecha en la que se declaró fallida la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio72. Como la parte actora presentó la demanda el 1 de marzo de 201373, se colige un ejercicio oportuno de la acción. 4.1.3. En relación con la legitimación en la causa por activa, la presente decisión tendrá alcance respecto de la sociedad Promotora Taroa Ltda, al acreditar su condición de propietaria de los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias 080-40301 y 080-4030074 cuyas instalaciones físicas se afectaron con ocasión de las inundaciones acontecidas entre los meses de septiembre a noviembre de 2011. En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimadas en la causa al Departamento del Magdalena, representado por el Gobernador o su delegado, conforme al alcance del convenio interadministrativo No. 640 de 1992 y sus modificatorios, con el que se obligó “por su cuenta y riesgo para con el FONDO VIAL NACIONAL a realizar la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la segunda calzada de la vía que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga”, a través del sistema de concesión. 68 CPACA. “Artículo
2. 150.El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]”. “Artículo
3. 152.Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […]
4. 6.De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 69 CPACA. “Artículo
5. 152.Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […]
6. 6.De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 70 En el presente asunto, la demanda se presentó en el año 2013, año en el que el salario mínimo fue fijado en $589.500. Por tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $294.750.000, suma que es superada por la cuantía de la demanda, fijada en $494.488.500. Subsanación de la demanda. Folio 318 cuaderno 2. 71 Hecho decimo cuarto de la demanda, folio 285 del cuaderno 2, y precisión realizada al momento de resolver la excepción previa de caducidad en la audiencia inicial, según la grabación que obra en CD a folio 662 del mismo cuaderno, donde la apoderada de la parte actora puntualizó que en los hechos de la demanda se señala que los hechos que causaron los daños por los que se presentó la demanda fueron de tracto sucesivo y “ocurrieron entre septiembre, octubre y noviembre de 2011, que fue cuando se hicieron las obras en frente de los predios.” 72 Constancia de conciliación fallida, con la que se agotó el requisito de procedibilidad expedida por la Procuraduría 155 Judicial II para asuntos administrativos. Folios 278 y 279 del cuaderno 2. 73 Acta individual de reparto y sello de recibido de la oficina judicial de Santa Marta. Folios 1 y 305 del cuaderno 2. 74 Folios 11 a 16 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 15 En cuanto concesionario Ruta del Sol II S.A., se tiene que si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública también demandada no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio75. Justamente, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200776, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada pueda resultar condenada en conjunto con un sujeto de derecho privado. En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados77. De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el contencioso administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras o incluso sujetos de derecho privado, frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción78. Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202079, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que: “[…] la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”. Dicho de otra manera, el hecho de que alguno de los sujetos vinculados al proceso deba ser juzgado de manera natural por el juez ordinario, no excluye la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues basta que el demandante impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta última, para que, merced al fuero de atracción, asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública. Descendiendo al caso concreto, es pertinente resaltar que el demandante pretende la declaratoria de responsabilidad del Departamento del Magdalena y del concesionario Ruta del Sol II S.A., por ser los entes a los que atribuye la falla en la ejecución de las obras cuyas falencias considera causaron el daño derivado de las inundaciones que se produjeron en el predio de su propiedad “entre los meses de septiembre a noviembre de 2011 en plena construcción de la doble calzada” 80, obras que se 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 77 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076-01. 78 En sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas” Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. 80 Hecho décimo cuarto de la demanda. Folio 285 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 16 adelantaban en ejecución del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006, celebrado entre ellas en virtud del Decreto 1735 de 2001, el Convenio Interadministrativo 640 de 1992 y sus modificatorios. Lo que permite inferir razonablemente que la responsabilidad del ente público demandado puede quedar comprometida, al igual que la de la entidad de carácter privado, pues así se infiere de los hechos y el petitum de la demanda. En consecuencia, en virtud del fuero de atracción esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de Ruta del Sol II S.A. respecto del daño sufrido por la demandante, pues se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad del Departamento del Magdalena y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad predicada frente a su concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA81. En cuanto al Instituto nacional de vías -INVIAS- y su llamada en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia, encuentra la sala que están legitimados en la causa por pasiva, pues, si bien es cierto que con el convenio interadministrativo No. 640 de 199282, y sus modificatorios, el Departamento del Magdalena se obligó “por su cuenta y riesgo para con el FONDO VIAL NACIONAL83 a realizar la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la segunda calzada de la vía que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga”84, a través del sistema de concesión, no es menos cierto que en las cláusulas primera y novena del citado convenio se pactó expresamente: (i) que el departamento adelantaría el objeto del convenio “de acuerdo con las especificaciones y los parámetros técnicos, jurídicos, fiscales y presupuestales que señale para tal efecto EL FONDO VIAL NACIONAL y bajo la supervisión del mismo”, y (ii) “EL FONDO VIAL NACIONAL ejercerá la supervisión y control en la elaboración de los estudios establecidos en la cláusula séptima del presente contrato, así como en la construcción, conservación, rehabilitación, explotación, mantenimiento y operación de las obras que podrán ser objeto de concesión y del cabal cumplimiento de las obligaciones del contrato entre el DEPARTAMENTO y el concesionario.”85 (el resaltado es nuestro). Repárese que la cláusula séptima del citado convenio precisa que el departamento se obliga a elaborar y presentar “para la aprobación del FONDO VIAL NACIONAL entre otros los siguientes estudios: (…) impacto ambiental (…) minutas de contratos de acuerdo con las normas técnicas y los parámetros establecidos por el FONDO VIAL NACIONAL”, así como a “elaborar el contrato de obra pública en la modalidad de concesión para la construcción de la segunda calzada de la vía Barranquilla – Ciénaga”, siendo de su responsabilidad la compra de los predios necesarios para ello, con: “el apoyo requerido por parte del Fondo Vial Nacional”. De esta forma, el hecho de que el 24 de febrero de 2006 se haya suscrito entre el Instituto Nacional de Vías– INVÍAS [antes Fondo Vial Nacional] y el departamento del Magdalena el acta de entrega y recibo físico del sector Ciénega - Santa Marta de la carretera Barranquilla Santa Marta86, tramo que, a su vez, hace parte del alcance del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 200687 y sus otrosíes modificatorios que, en ejecución del convenio interadministrativo No. 640 de 1992, 81 “Artículo 104: […] La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares […]”. 82 Folios 384 a 394 del cuaderno 2. 83 El Decreto 2171 de 1992, en su artículo 52 reestructuró el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. 84 Clausula primera, Convenio Interadministrativo No. 640 de 1992, folio 384 vuelto, cuaderno 2. 85 Folio 385 vuelto del cuaderno 2. 86 Folio 383 del cuaderno 2. 87 Folios 461 a 497 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 17 celebró el departamento del Magdalena con la sociedad Ruta del Sol ll S.A. para, entre otras, la ejecución de los estudios y diseños definitivos, la construcción, mejoramiento y rehabilitación del plan vial del departamento del Magdalena, que comprende la doble calzada de la carretera Ye de Ciénaga -Santa Marta, y la primera calzada de la vía alterna al puerto de Santa Marta, sector quebrada del doctor Mamatoco, no releva al Fondo Vial Nacional, hoy INVIAS, de su función de supervisión y control respecto de la obra a realizar, conforme a lo pactado en las cláusulas primera y novena del Convenio 640 de 1992. De esta manera, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentra acreditado que en el marco del convenio interadministrativo 640 de 1992 y en ejecución del contrato de concesión 229 de 2006, para los “meses de septiembre a noviembre de 2011 en plena construcción de la doble calzada”, época en que tuvo ocurrencia la inundación, como hecho generador del daño cuya reparación directa se demanda, la administración de la vía le correspondía al departamento del Magdalena y al concesionario Ruta del Sol II S.A. En estas condiciones, el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuanto la ejecución de las obras, respecto de las que se predica la falla que, se afirma, ocasionó las inundaciones en dicho tramo vial, si bien estaban a cargo del citado Departamento y su concesionario, tal gestión estaba bajo la supervisión y control del INVIAS, por lo que su llamado en garantía, Mapfre Seguros Generales de Colombia, también está legitimado en el presente proceso. 4.2. Solución de los problemas jurídicos planteados con base en los hechos relevantes probados. La Sala precisa que los documentos que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, fueron incorporados debidamente en este proceso y estuvieron a disposición de las partes en este contencioso, razón por la que, con excepción de aquellos que fueron tachados de falsedad, constituyen medios de prueba válidos. 4.2.1. Régimen subjetivo – Falla del servicio – Como se planteó en precedencia, la primera cuestión a resolver es si se acreditó la existencia de un daño antijurídico ocasionado a la parte actora a consecuencias de las inundaciones que se atribuyen a una falla en el servicio durante la ejecución de las obras de construcción de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta, imputable al Departamento del Magdalena, a la sociedad Ruta del Sol II S.A., al Instituto Nacional de Vías INVIAS y a su llamado en garantía MAPFRE seguros Generales. Primer problema jurídico 4.2.1.1 Frente al daño – inundaciones, grietas y fisuras – atribuido a la ejecución de obras públicas- Sobre el lugar de ejecución de la obra pública 4.2.1.1.1 Al punto, se tiene que la sociedad Promotora Taroa LTDA acreditó ser la propietaria de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 080-40301 y 080-40300 desde diciembre de 1991, según consta en los certificados de libertad y tradición obrantes en el proceso88. 88 Conforme a los certificados de libertad y tradición 08-40301 y 080-40300 obrantes a folios 12 a16 del cuaderno 2 y al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá. Folios 5 a 6 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 18 4.2.1.1.2 Con el convenio interadministrativo No. 640 del catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)89,celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INVIAS, y el departamento del Magdalena, este último se obligó, por su cuenta y riesgo, a realizar la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la segunda calzada de la vía que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga, a través del sistema de concesión. 4.2.1.1.3. Conforme a lo pactado en los otrosíes modificatorios al convenio interadministrativo 640 de 199290, el veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) se suscribió el acta de recibo del sector Barranquilla – Ciénaga (K.0+000 – K.56+200) de la carretera 9007 – Barranquilla – Santa Marta, en la que se dejó expresa constancia que, de conformidad con el otrosí del 16 de abril de 1993, el departamento del Magdalena se obligó, por su cuenta y riesgo, a realizar la rehabilitación, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la calzada Barranquilla – Ciénaga. 4.2.1.1.4. El veinticuatro (24) de febrero de dos mil seis (2006) el director territorial Magdalena del INVIAS y el secretario de Infraestructura del Departamento del Magdalena suscribieron documento: “con el fin de oficializar por medio de la presente Acta la entrega y recibo físico del sector Ciénaga – Santa Marta (PR64+000 A PR94+785) de la carretera Barranquilla – Santa Marta, la cual hace el Instituto Nacional de vías al Departamento del Magdalena, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de cesión y modificación al Convenio Interadministrativo No. 640 de 1992, de noviembre 7 de 2003 y la modificación y aclaración del Convenio 640 de 1992, de noviembre 12 de 2004 91. 4.2.1.1.5. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil seis (2006) el departamento del Magdalena suscribió con la sociedad Ruta del Sol II S.A. el contrato de concesión No. 22992, cuyo objeto y alcance involucra los estudios y diseños definitivos y la construcción, mejoramiento y rehabilitación del plan vial del departamento del Magdalena, que comprende la doble calzada de la carretera ye de Ciénaga -Santa Marta, y la primera calzada de la vía alterna al puerto de Santa Marta, sector quebrada del Doctor - Mamatoco. Los antecedentes administrativos de este contrato, a solicitud del a quo, fueron aportados en 133 folios por la apoderada del Departamento del Magdalena con oficio del 05 de junio de 2014. 4.2.1.1.6. El contrato de concesión 229 de 2006 tuvo varios otrosíes modificatorios93, entre ellos el número cinco (5) del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008)94, con el que se acordó ampliar la fecha de entrega de los diseños definitivos de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta, y se estableció que la sociedad Ruta del Sol II S.A., es mandataria del Departamento del Magdalena para efecto de la adquisición de los predios que demande el proyecto.95 4.2.1.1.7. El catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010), se realizó el contrato de promesa de compraventa sobre una porción de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40300, suscrito entre el Departamento del Magdalena, representado por la sociedad Ruta del Sol II S.A., y el señor José Gabriel Villa Londoño, quien obró a nombre y en representación de Promotora 89 Folios 384 a 394 del cuaderno 2. 90 Folios 381 a 382 del cuaderno 2. 91 Folio 383 del cuaderno 2. 92 Folios 461 a 497 del cuaderno 2 y folios 669 a 740 del cuaderno 3. 93 En los folios 195 a 229 obran los otrosíes 1 a 9 del contrato de concesión 229 del 24 de noviembre de 2006. Por su parte en los folios 669 a 781 del cuaderno 3 obra el contrato 229 de 2006 y 12 otrosíes modificatorios. 94 Folios 213 a 217 del cuaderno 2 y folios 755 a 759 del cuaderno 3. 95 Folio 499 a 503 del cuaderno 3. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 19 Taroa,96 conforme a la oferta realizada por Ruta del Sol ll S.A. con oficio DC-T2-029AD del 1 de julio de 2010.97 4.2.1.1.8. Con la escritura pública número 51 del 24 de enero de 2011 de la Notaría Cuarta del Círculo de Santa Marta98, otorgada por el señor José Gabriel Villa Londoño, en nombre y representación de Promotora Taroa, se transfirió el dominio de la franja de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40300 a favor del Departamento del Magdalena. 4.2.1.1.9. El 10 de septiembre de 2010, Promotora Taroa y Ruta del Sol ll S.A. suscribieron el acta de entrega anticipada de una franja de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40301 a efecto de que la segunda pudiera adelantar, en favor del departamento del Magdalena, las obras públicas necesarias para la construcción y pavimentación del proyecto doble calzada Y de Ciénaga – Mamatoco, de acuerdo con el contrato de concesión 229 de 200699, comprometiéndose las partes a cumplir las obligaciones pactadas en el acta en mención, entre ellas pagar las sumas de dinero en el monto y bajo las condiciones allí establecidas y a suscribir la respectiva escritura pública de compraventa. Sobre el daño 4.2.1.1.10. Durante el segundo semestre del año 2011, cuando el concesionario Ruta del Sol II ejecutaba la construcción de la doble calzada de la carretera Ye de Ciénaga -Santa Marta frente a la heredad donde funciona el Club Vacacional los Manglares, se inundó el área de piscina causando diferentes daños al cuarto de máquinas y fisuras y grietas a sus estructuras. Resulta pertinente señalar que la ocurrencia de la anegación del predio y las consecuencias que de ellas se derivaron no fueron objeto de discusión en los recursos, en tanto estos no atacaron su existencia sino su causa y preexistencia, en tal sentido, se continua el análisis con base en las pruebas relevantes que obran en el plenario. 4.2.1.1.11. Con el objeto de acreditar las afectaciones ocasionadas a promotora Taroa por la construcción de la vía Barranquilla – Santa Marta sector Ye de Ciénaga Mamatoco, se aportó con la demanda un registro fotográfico que acredita las inundaciones que se presentaron en el predio Los Manglares100 e imprimen como fecha en que fueron tomadas los días 16 y 17 de septiembre y 14 de octubre de 2011. Ellas dan cuenta de la problemática en las obras – cunetas, zanjas y el box culvert- que ejecutó Ruta del Sol II S.A. y las inundaciones que se presentaron en el área de piscinas del centro vacacional Los Manglares, incluyendo baños y cuarto de máquinas. Así mismo, se allegaron otras (fotos 37 y 40 a 46)101 que ilustran la vía de acceso y parqueaderos antes y después de la construcción de la doble calzada y otros problemas derivados de la ejecución de la obra. En particular, las fotografías 26 a 32 dan cuenta de las inundaciones, grietas en los pisos, andenes y paredes de las piscinas. Documentos que, en criterio de la sala tienen valor probatorio y se presumen auténticos en los términos del artículo 244 del Código General del Proceso, por cuanto no fueron tachados de falsos durante el decurso procesal de primera 96 Folio 505 y 506 del cuaderno 2. 97 Folio 507 del cuaderno 2. 98 Folios 253 a 258 del cuaderno 2. 99 Contrato de Concesión 229 de 2006, cláusula 38.- “ADQUISIÓN DE PREDIOS. - La gestión para la adquisición de los predios requeridos para ejecutar la construcción del Proyecto, está a cargo del Concesionario, labor que será realizada a favor del DEPARTAMENTO quien será el dueño de tales predios y suscribirá los respectivos contratos.” 100 Folios 83 a 120 y 266 a 274 del cuaderno 2. 101 Folios 265 a 274 del Cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 20 instancia. Razón por la que se apreciaran en conjunto con los demás elementos de prueba que militan en el expediente, de los que nos ocuparemos a continuación. 4.2.1.1.12. En relación con los daños causados a la propiedad de la parte actora, en audiencia celebrada el 11 de junio de 2014102 se decretaron pruebas testimoniales, de las que el 19 de agosto de 2014103 se practicaron las juramentadas de María Soto Morales, Stela Rangel Pinilla y Félix Martínez Díaz. 4.2.1.1.12.1 María del Tránsito Soto Morales, informó que es Administradora Hotelera y Turística con 30 años de experiencia, que laboró con el Club los Manglares de Promotora Taroa entre el 6 de abril y el 1 de noviembre de 2011. Indagada por la ponente del Tribunal de primera instancia sobre las circunstancias de la inundación, precisó que a su llegada realizó un inventario del estado en que recibió el Club, y manifestó que para abril de 2011 estaba en “perfectas condiciones”, por lo que dijo: “me extraña las fotos que están presentado, por que ese no es el estado en que yo lo recibí”, puntualizó que para cuando ella llegó a laborar ya habían empezado las obras por parte de Ruta del Sol. Que con las lluvias de junio de 2011 se inundó el cuarto de máquinas de la piscina, y que esa situación se repetía con cada precipitación, razón por la que se comunicó la problemática a Ruta del sol, que se comprometió a enviar personas a solucionarlo, lo que nunca ocurrió. Narró que en julio de ese año hubo lluvias mucho más intensas, que afectaron gravemente las instalaciones eléctricas de la piscina. Señaló que, pese a no tener conocimientos de ingeniería ni de arquitectura, para ella la posición en que instalaron “ese aparato que llamaban box culvert” no correspondía a la lógica, pues para evacuar el agua a través de ese sistema, esta “tendría que saltar para irse por ahí”, por lo que ante la cantidad de lluvia se inundó toda la zona de piscinas y se dañó la motobomba, pues el agua siempre paraba en el cuarto de máquinas. Que el agua de la quebrada, al no tener como fluir por gravedad, se estancaba y finalmente se devolvía hacia el Club. Que, ante el reclamo realizado por ella al concesionario para solucionar el problema reportado, lo único que hizo fue enviar un par de obreros a excavar en la zona del box culvert y luego llevó unas máquinas que guardaron en las instalaciones del club, señalando que las fuertes vibraciones que esos equipos generaban y los daños asociados a esta problemática afectaron su normal funcionamiento. A petición del Ministerio Público, se proyectaron fotografías de la inundación que no fueron tachadas de falsas, y se preguntó a la testigo sobre el origen del agua que la generaba; al punto, respondió que se trataba de agua proveniente tanto de la escorrentía de las lluvias en la carretera como de la quebrada contigua, que al no poder fluir normalmente por su cauce natural se retenía y luego se devolvía hacia el Club afectando la zona de la piscina. 4.2.1.1.12.2. Stela Rangel Pinilla, de profesión administradora hotelera, señaló que trabajó entre agosto de 2010 y hasta el 30 de mayo de 2012 con Promotora Taroa, Club los Manglares, como administradora o gerente interna y, también, como veedora del contrato celebrado con Ruta del Sol II. Informó que recibió físicamente las instalaciones del club en agosto de 2010, con el desgaste natural por el tiempo, pero en perfecto estado de funcionamiento, que ella entregó las zonas de parqueadero, vía de acceso y planta eléctrica del Club a Ruta del Sol. Dio cuenta de la forma como iniciaron las obras de adecuación de la zona, los equipos utilizados y como las fuertes vibraciones producto de los trabajos que adelantó el concesionario para demoler la roca de gran tamaño que había frente al Club, generaron daños y fisuras en sus instalaciones, por lo que presentó reclamaciones que hicieron que aquel ejecutara adecuaciones. En relación con el manejo de las aguas, manifestó que los aguaceros 102 Folios 804 a 807 del cuaderno 3. 103 Folios 951 a 954 del cuaderno 3. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 21 de junio y julio de 2011 generaron graves inundaciones en el cuarto de máquinas de la piscina y las motobombas, lo que reportó al concesionario, pero no tuvo solución. Que en el mes de agosto aparecieron grietas en la zona de la piscina y áreas contiguas, y como, por los pronósticos del IDEAM, se sabía que iban a presentarse más lluvias, el ingeniero Julio de Ruta del Sol pidió tomar fotos de las grietas que aparecieron, fotos que se tomaron en su compañía, que luego el ingeniero Julio visitó las instalaciones y, sin estudio alguno: “a ojo”, dijo vamos a hacer allá un box culvert, y empezaron a hacer la topografía para eso. Que el 16 de septiembre se presentó un aguacero en el que creció la quebrada y las aguas ingresaron a la zona de la piscina causando daños, económicos, estructurales y comerciales muy grandes al Club. En relación con el box culvert, manifestó que se construyó de forma equivocada, pues antes que evacuar el agua lo que hacía era estancarla e ingresarla hacia la zona de la piscina, a consecuencia del desnivel que tenía en relación con la quebrada y la vía. En cuando a las actas de vecindad, manifestó que por su trayectoria profesional conoce la naturaleza de ese documento y que, como veedora de Promotora Taroa era la encargada de atender esa situación, pero que nunca se presentó, ni se firmó, ni se allegó un acta de vecindad antes de iniciar la construcción de las obras, así mismo, manifestó que ella nunca autorizó el ingreso al club de ninguna persona o representante de los demandados para hacer registro fotográfico o de video alguno en los predios del Club antes de las inundaciones. En relación con box culvert, ante la pregunta del apoderado de Ruta del Sol, ratificó que aquel no hacia parte del proyectó de acuerdo con la documentación que ella conoció y, se ratificó en que ordenó realizarlo “a ojo”. A la pregunta de la magistrada ponente sobre sí ella tenía conocimiento de que alguien de Ruta del Sol hubiese tomado fotos dentro de las instalaciones, manifestó que sólo sabía de las que se tomaron después del aguacero de julio. A expresa solicitud de la magistrada, y dada la experticia que justificó su contratación como veedora, la testigo ratificó que, antes de las obras del concesionario, no había en el club ladrillos o baldosas afectadas por grietas. La magistrada ponente pidió a la testigo que precisara, frente a las fotos que le puso de presente en la diligencia, si las grietas que allí aparecen estaban o no para cuando ella recibió el Club, a lo que respondió señalando, frente a cada una de ellas, el número y si la situación que evidenciaban se presentaba o no para cuando ella recibió el Club. De esta forma la testigo ratificó lo registrado en el material fotográfico aportado con la demanda. 4.2.1.1.12.3. Félix Antonio Martínez Díaz, manifestó haber trabajado por espacio de 9 años en el Club los Manglares en oficios varios de mantenimiento y, en especial, con temas relacionados con el cuidado de la piscina, señaló que dejó de laborar allí en el año 2013. Respecto a las afectaciones que sufrió el inmueble y la situación que tenía la piscina antes de la ejecución de las obras de la construcción de la doble calzada y el box culvert, manifestó: que la piscina estaba sin grietas y las baldosas en buen estado, dado que esas zonas no pueden tener fisuras debido a que pueden hacer daño a los turistas que las usan. A la pregunta de la magistrada en relación con lo que le consta de las inundaciones, señaló que con la vibración producto de los trabajos de la maquinaria pesada que se usó para nivelar la tierra frente al club, sumado a los fuertes aguaceros que se presentaron después de junio de 2011 se causaron inundaciones que afectaron el cuarto de máquinas, dañaron la motobomba e inundaron la piscina, pues el box culvert que hicieron los de ruta del Sol hacía que se devolviera el agua de la creciente de la quebrada y, a consecuencia de esto, apareció luego el agrietamiento de la piscina. Se le pusieron de presente fotografías y frente a ellas precisó si correspondían o no al estado que tenía la zona de piscina cuando él trabajaba allá. En lo que atañe a la validez de estas atestaciones, la sala la encuentra acreditada, comoquiera que fueron practicadas en audiencia y con presencia de las partes, lo que ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 22 implica que se haya garantizado a los sujetos procesales el ejercicio del derecho de contradicción. Ahora bien, respecto de la apreciación de los testimonios en relación con cada sujeto, se encuentra que manifestaron haber conocido la situación con ocasión de la relación que todos ellos tuvieron con la parte actora para la fecha en que ocurrieron las inundaciones y s e produjeron los daños; no se apreció incapacidad intelectual o sensorial en alguno de ellos, ni parentesco, interés personal en la causa, lenguaje artificioso, animoso o con la intención de engañar, y, finalmente valga acotar que los deponentes no emitieron afirmaciones forzadas o parcializadas y, por razón de su edad, se aprecian maduros en sus relatos. En lo atinente a la eficacia persuasiva que estos medios de convicción pudieran detentar, se concluye que los testimonios ofrecen credibilidad por cuanto su apreciación conjunta ofrece concreción y claridad frente a la ocurrencia del daño y guardan coherencia objetiva al ser coincidentes respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este ocurrió. Sobre la alegada prexistencia del daño y el acta de vecindad. El concesionario Ruta del Sol II S.A. en su recurso reiteró que los daños se produjeron antes de la construcción de la doble calzada, y señaló que respecto de las fotos que aportaron para acreditar este aserto, que fueron tachadas de falsedad, la Fiscalía “nunca dijo que eran falsas y no desvirtuó las fechas en que fueron tomadas”, amén que María Núñez, en testimonio rendido bajo juramento, afirmó que ella tomó las fotos antes de la obra y elaboró el acta de vecindad que entregó a Stella Rangel. 4.2.1.1.13. Las fotografías aportadas por Ruta del Sol. En efecto, con la contestación de la demanda el concesionario Ruta del Sol II S.A., allegó fotografías tendientes a demostrar la preexistencia de los daños, mismas que no podrán ser valoradas, en tanto parte de ellas fueron tachadas de falsas104, razón por la que se surtió el trámite incidental donde el a quo precisó a la Fiscalía General de la Nación el objeto y alcance del peritazgo, con el oficio No. 87 del 17 de abril de 2015, así: “se le ordeno a la perito MIRIAN MUNIVE LACERA, que realizara una imagen de espejo de los discos duros, que le serán entregados por el apoderado de RUTA DEL SOL II y de PROMOTORA TAROA, con el siguiente objetivo: OBJETO DEL DICTAMEN: Corresponde al perito verificar si las fotos correspondientes a los números 341, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 350, 354, 355, 357,358, 359, 361, 362, 363, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 378,379,381,382, 383, 384, 385, 386, 388, 389, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 420, 426, 427, 428, 429, 431, 432, 433, 434, 437, 438, 439, 440, 452, registro fotográfico aportado en CD como antecedentes administrativos por parte del apoderado de RUTA DEL SOL (folio 929- 930), sufrieron algún tipo de alteración en la fecha en que fueron tomadas o alteración en la fecha en que pudo ser guardada originalmente las fotos.” Fue así como el veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015),105 en la continuación de la audiencia de pruebas de primera instancia, la perito expuso las conclusiones del informe pericial No. 4740930 del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015)106, donde señaló que las fotografías aportadas por Ruta del Sol en los soportes entregados son 104 Acta audiencia de pruebas del 19 de agosto de 2014, numeral
7. 5.“la apoderada de la parte demandante se opuso a las fotografías presentadas por RUTA DEL SOL obrante a folio 929 del plenario. (…) La apodera tacha de falsedad los registros fotográficos aportados por RUTA DEL SOL y en virtud del artículo 272 del CGP manifiesta su desconocimiento por cuanto no obra acta de vecindad.” 105 Acta No. 15 del 20 de mayo de 2015, relacionado con el análisis de las fotos aportadas por la parte demandada objeto de tacha. F 1235 a 1237. Cuaderno 4. 106 F 1185 a 1215 del cuaderno 4. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 23 idénticas, pero: “no es posible determinar si estas fotos sean originales, puesto que el aportante no entregó el Disco Duro en el que se almacenaron originalmente las fotografías, según lo acordado en la audiencia del 13 de abril de 2015.” manifestó que, tras revisar cada una de las fotos, encontró similitudes visuales pero los hash107 son diferentes, y concluyó que: “con estas fotografías suministradas por Ruta del Sol, yo no puedo determinar que esas sean sus fechas originales”
8. 108.Tras absolver algunas preguntas relacionadas con la dificultad para determinar la fecha exacta de creación de las imágenes, se suspendió la diligencia. En su continuación109, la perito absolvió las cuestiones formuladas y reiteró la imposibilidad de determinar la fecha original de las fotografías aportadas por Ruta del Sol II. El Ministerio Público solicitó aclaración y adición del dictamen, a lo que accedió el despacho y fijó fecha para continuar la audiencia. En la fecha señalada, la perito del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía presentó el informe de policía judicial No. 4742341 del 17 de junio de 2015110, con el objeto de determinar “si hubo modificaciones en Iso (sic) pixeles de la fotografía y en general si fueron modificadas en su contenido” y “por qué no tiene la misma fecha de creación que aparece en el CD aportado por RUTA DEL SOL y la que se registra en el dictamen, respecto de las fotografías que se indica fueron tomadas con posterioridad a la inundación en el predio LOS MAGLARES”, experticia que, contrario a lo que se afirma en el recurso, concluyó que: “no es posible determinar si las fechas de las fotos que se aportaron en el CD y El Disco duro por RUTA DEL SOL ll, correspondan a la fecha real en la que estas fueron tomadas”, “porque no se tuvo acceso a la cámara o al equipo donde originalmente fueron almacenadas.” Puntualiza el dictamen: “(…) si no se cuenta con el medio de almacenamiento de origen, no es posible determinar si efectivamente existieron dichas alteraciones, en la fecha de creación o de captura”. Precisa que las fotografías se tomaron con cámaras digitales diferentes – “Kodak eayshare M320 Digital Camera, según reporte las imágenes fueron tomadas el 18/10/2015” y “Panasonic, modelo DMC-FS4, según reporte las imágenes fueron el 14/10/2015.” “mas no se puede determinar si la fecha de creación sea la real debido a que este tipo de elementos son sujetos a cambios voluntarios de las personas que lo tienen a su cargo y si no son aportadas para su análisis no se puede determinar otra (sic) la veracidad de las fechas”. (El resaltado es nuestro). Por último, señaló que: “se recibió el 4 de junio de 2015, oficio mediante el cual RUTA DEL SOL II, de acuerdo a requerimiento exigido por la M.P. MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA, Tribunal Administrativo del Magdalena, hizo entrega de fotografías que hubiesen sido tomadas con la cámara digital EASTMAN KODAK COMPANY, Modelo Cámara: Kodak easyshare M320 Digital Camera y documentos que certificaran la propiedad de la misma, efectivamente, RUTA DEL SOL II allego al Grupo de delitos informáticos de la FGN, fotografías en las que al revisar las propiedades, se encuentra registro de haber sido tomadas con una cámara digital” del mismo modelo; no obstante, no aportó ningún documento que certificara la adquisición de ese equipo, bajo el argumento que el personal que labora con el concesionario hace uso de elementos personales para realizar su trabajo. 107 La página 13 del informe lo define así: “Es un valor alfanumérico (…) Hace para los archivos las veces de huella digital. Cualquier modificación a un archivo por pequeña que sea hace que este valor cambie.” Folio 1192, cuaderno 4. 108 Trascrito del audio del CD que obra en el folio 1234A del cuaderno 4. 109 Acta de continuación de audiencia de pruebas del 01 de junio de 2015 -Folios 1244 a 1247 del cuaderno 4-, ante la afirmación del perito de la Fiscalía, según la cual: “no se puede determinar la fecha original de las fotografías” aportadas por RUTA DEL SOL, a solicitud del Ministerio Público el a quo concedió plazo hasta el 17 de junio para aclarar el dictamen. 110 Folios 1263 a 1279 del cuaderno 4. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 24 En estos términos y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244 del Código General del Proceso111, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los aludidos documentos no pueden ser considerados como auténticos112, al no haber certeza sobre su autor, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que esas fotografías fueron tomadas, particularidades estas que determinan su valor probatorio. 4.2.1.1.14. Sobre los testimonios practicados a instancia de Ruta del Sol y el acta de vecindad. El 13 de abril de 2015 en audiencia de pruebas113 se recepcionaron los siguientes testimonios: 4.2.1.1.14.1. María Cristina Núñez Bolaño, informó que es Trabajadora Social, que laboró con Ruta del Sol II del año 2007 y hasta agosto de 2011, que ella realizó un acta de vecindad en el Club los Manglares para la obra de la doble calzada. Explicó que el acta se hace 10 o 15 días antes de la ejecución de las obras. Que ella tomó las fotos y da fe de que se trataba de unas instalaciones que estaban deterioradas, que la piscina y zonas aledañas estaban agrietadas y que todo ello quedó registrado en el acta. Que el permiso para entrar al sitio y el acompañamiento para realizar el acta lo dio la administradora Estela Rangel, a quien le entregó las actas con el registro fotográfico para la firma del representante de la empresa propietaria, pero que nunca la devolvió, y que ella salió de la empresa en agosto de 2011 y no supo que pasó con esos documentos. Señaló que el acta registra la situación física del predio antes de que se ejecuten las obras y que el archivo del acta con las fotos se guardó en el computador de la empresa. Insistió en que el acta de vecindad se realizó antes de la ejecución de las obras y que de buena fe la entregó a Estela Rangel que nunca la devolvió firmada. Señaló que el permiso de acceso para realizar el acta de vecindad se hacía de manera verbal y que tenía por objeto registrar las “fisuras y grietas del predio antes de que comience la obra”, señaló que ese trabajo se realizaba en coordinación con la parte predial y se dejaba el registro de lo actuado. La magistrada ponente, preguntó en relación con el computador donde se dice se guardó la información del acta de vecindad, que marca era, si era personal o de la empresa, si tenía alguna contraseña de acceso o no y si se realizaba una grabación de respaldo; adicionalmente, pidió que precisara la marca de la cámara con la que se tomaron las fotografías y cuántas actas de vecindad elaboró. En respuesta, la testigo señaló que el computador era del concesionario Ruta del Sol II, que tenía contraseña de acceso y que efectivamente se realizaba un back up por parte de la empresa; en cuanto a las actas manifestó haber realizado más de doscientas (200). Preguntó la magistrada, porqué razón tenía tan presente el acta de este caso, pese a que se realizó hace más de cuatro (4) años, respondió que por que el sitio le llamó la atención pues era bonito, pero estaba muy deteriorado. 4.2.1.1.14.2. Adriana Patricia Rocha Mosquera, informó ser abogada, y que hace aproximadamente seis (6) años trabaja como coordinadora jurídica del área de gestión predial de Ruta del Sol II. Informó que el Club los Manglares se afectó para la construcción de la doble calzada, pues hubo necesidad de adquirir parte del predio. En relación con el acta de vecindad, señaló que esa gestión la realiza el área de la gestión social, que estaba a cargo de la doctora María Cristina Núñez, que en el caso de los Manglares realizó el acta para saber en qué condiciones se encontraba el predio 111 Según el texto de esta disposición: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.” 112 Al respecto, consultar sentencias de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes 23128 del 13 de mayo de 2014 y 28832 del 28 de agosto de 2014. 113 Folios 1159 a 1162 del cuaderno 4, junto con CD de la grabación de la diligencia. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 25 con anterioridad a la ejecución de la obra. A la pregunta de la magistrada sobre dónde está el acta de vecindad, la testigo respondió que con ocasión de la demanda se buscó el documento físico y “nunca la encontramos”. Contrainterrogó la magistrada, en el sentido de señalar si puede afirmarse que no existe acta de vecindad, en respuesta afirmó: “Pues no, en el archivo físicamente no encontramos acta de vecindad.” La abogada demandante preguntó a la testigo si ella vio algún día el acta de vecindad que se realizó con promotora Taroa, y señaló: “no señora”. Dijo que el acta de vecindad la hizo la trabajadora social de la época, quien señala que la elaboró, pero el documento físicamente no apareció. Que ella lo que vio fueron los registros fotográficos que estaban en el computador bajo el nombre de Taroa o Club los Manglares y que correspondían a los anexos del acta de vecindad. En razón al objeto del acta de vecindad, se le preguntó por qué, si no existía el acta o no estaba firmada, se realizaron las obras en la zona y, en estos casos donde no se firma ¿qué se hace?; así mismo, que señalara la fecha en que se elaboró el acta de vecindad. Respondió, que no tenía conocimiento del primer aspecto, pero, frente a la segunda cuestión señaló que cuando los propietarios no firman, en dicho caso la trabajadora social debe analizar la situación. En cuanto a la fecha en que se levantó el acta señaló que no lo recuerda muy bien, pero que fue por el mes de octubre de 2010. Está acreditada la validez de los testimonios, pues se practicaron en audiencia y se garantizó a los sujetos procesales el ejercicio del derecho de contradicción. En cuanto a su apreciación, las declarantes manifestaron conocer lo ocurrido en atención a la relación laboral que la encargada de gestión social sostuvo y la coordinadora jurídica de gestión predial aún mantenía con el concesionario Puerta del Sol II, no se apreció incapacidad intelectual o sensorial alguna en ellas, pero sí se evidenció en la atestación de la primera contradicciones frente a lo dicho por la segunda, lo que enerva la eficacia suasoria que estos medios de convicción pudieran detentar; pues, contrario a lo argüido en el recurso de apelación, al cotejar estos testimonios, se concluye que no brindan elementos sólidos que permitan demostrar la preexistencia del daño y demás afectaciones del área de piscinas del Club los Manglares. Esto es así, por cuanto, en el dicho de María Cristina Núñez se aprecia el uso de juicios personales y opiniones propias frente a la situación de deterioro que afirma tenía el predio al momento en que levantó el acta de vecindad, que, manifestó, tenía por objeto registrar las “fisuras y grietas del predio antes de que comience la obra”, sin acreditar para ello un soporte que de cuenta de su existencia, pues señaló que el documento físico del acta se entregó a la administradora del Club para firma y que nunca fue devuelto; pero, pese a su experiencia, pues dijo haber realizado durante la ejecución de esta obra más de doscientas (200) actas, no aportó constancia de recibo, o soporte, físico o digital, que diera cuenta de la existencia de tal documento, se limitó a señalar que copia de aquella debía reposar en los computadores de la empresa. Lo cual fue desvirtuado con el testimonio de Adriana Patricia Rocha, al decir que con ocasión de la demanda se buscó el acta de vecindad y “nunca la encontramos”, apuntalando, frente a la pregunta del a quo, sobre si puede afirmarse que no existe el acta, que: “Pues no, en el archivo físicamente no encontramos acta de vecindad”; lo que ratificó al responder negativamente la pregunta sobre si ella alguna vez vio el acta de vecindad que se realizó con promotora Taroa, afirmando que la trabajadora social de la época fue quien la elaboró, pero el documento físicamente no apareció y lo que si vio fueron los registros fotográficos que estaban en el computador bajo el nombre de Taroa o Club los Manglares. De conformidad con lo anterior, no queda otra alternativa que despachar desfavorablemente el cargo de la apelación frente a la supuesta suficiencia y eficacia de estas atestaciones en punto de la preexistencia del daño objeto de este medio de ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 26 control. Aunado a que el documento idóneo para ello era el acta de vecindad que nunca se aportó. Sobre la relevancia del acta de vecindad en este caso. Según la “Guía de manejo ambiental de proyectos de infraestructura, subsector vial” del INVIAS el acta en mención: “Corresponde al registro del estado de la construcción y de toda la infraestructura vecina a las actividades de obra y en los sitios que el contratista requiere de manera temporal para el desarrollo de la obra. Se registrará el estado físico de las construcciones, viviendas, locales de actividades económicas, casetas, cercas, postes, portillos, árboles de cercas vivas, cultivos, vallados, mangueras de conducción del servicio de agua de la comunidad en zonas rurales y demás obras que se encuentren a lado y lado de las futuras actividades constructivas. También se levantarán Actas de Vecindad en las áreas donde el contratista hará uso de ellas de manera temporal o mientras dure la obra.”114 Es del caso señalar que la obligación de levantar las actas de vecindad estaba en cabeza del concesionario, asunto del que se ocupó el perito en el dictamen ordenado de oficio por el a quo, al responder la siguiente cuestión: “P: Determine si la carretera Doble calzada Ye de Ciénaga-Santa Marta que pasa en frente de la propiedad cumple con los parámetros normativos y las delimitaciones espaciales requeridas en especial en lo que corresponde a la ubicación y construcción del Boxculvert. 3.3-PARAMETROS NORMATIVOS 3.3.1- PLAN DE MANEJO AMBIENTAL: RUTA DEL SOL II NO dio cumplimiento oportuno al trámite contemplado dentro del PLAN DE MANEJO AMBIENTAL como lo indica la Guía de Manejo Ambiental de Proyectos de Infraestructura SUBSECTOR VIAL INVIAS MINAMBIENTE 2007 Página 119 que dice: "DESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES A DESARROLLAR 1.1 Identificación de predios a intervenir (…) 1.2. Actas de vecindad. El Contratista debe levantar actas de vecindad para las construcciones, infraestructura y cultivos, aledañas al área de influencia directa definida, para verificar el estado inicial de las mismas, identificar riesgos y prevenir demandas. Se debe informar a la comunidad sobre esta actividad en la reunión de inicio, señalando la importancia de la participación del responsable o del propietario del predio. Antes de iniciar esta acción, el Equipo Social del contratista establecerá contacto con el propietario, administrador o directiva de las construcciones. El contratista tendrá diez (10) días para entregar al responsable o propietario del predio, la copia del Acta de Vecindad, con la firma de la interventoría, señalando que todo el registro fílmico y fotográfico en medio magnético reposan en el archivo de la Oficina de Información y Atención al Ciudadano, el cual puede ser consultado cuando se desee. (…) El equipo social organizará el archivo de las Actas de Vecindad. Al finalizar la obra, se realizarán las Actas de Vecindad de Cierre en las mismas construcciones y predios donde se levantó el Acta de Vecindad de Inicio; dicha acta consiste en la verificación final del estado físico en que queda la construcción una vez terminadas las actividades 114 Páginas 127 y 128 de la guía https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/documentos-tecnicos/guia-de-manejo- ambiental-de-proyectos/971-guia-de-manejo-ambiental/file ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 27 constructivas y con la aprobación del propietario o responsable del predio o infraestructura. En caso de presentarse alguna queja por daños a la infraestructura de los predios señalando como responsable a las actividades de construcción, se establece el siguiente procedimiento a ejecutar por el equipo social del contratista: El residente social establecerá relaciones cordiales con la persona que presenta la queja, el reclamo o la solicitud. El equipo técnico y social del contratista realizará una inspección para verificar los daños y evaluar las responsabilidades de las actividades de obra en los daños registrados. Se deberá realizar esta visita dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recibo de la queja, con presencia del solicitante. Según la naturaleza, deben participar el ingeniero residente y la residente social del contratista e interventoría. El Acta de Vecindad deberá contener la información y el registro fotográfico del estado del predio antes de iniciar las actividades de obra y con este soporte poder evaluar si hay responsabilidad o no por las actividades del proceso constructivo en la queja presentada. El registro fotográfico debe imprimirse y archivarse adecuadamente. En la visita de inspección se realizará un registro fotográfico del área afectada para realizar las comparaciones y responsabilidades." Por lo tanto el propietario del predio donde está el CLUB VACACIONAL LOS MANGLARES NO tiene copias de las ACTAS DE VECINDAD DE INICIO, NI ACTA DE VECIDAD DE CIERRE, incumpliendo la CONCESIÓN RUTA DEL SOL II con esta NORMATIVIADAD.” (SIC a toda la transcripción) De esta forma, no se probó la preexistencia del daño que sufrió el predio los Manglares, pues las actas de vecindad eran el documento idóneo para poder definir el antes y el después de la ejecución de las obras. En consecuencia, la valoración, en su conjunto, de las pruebas hasta aquí señaladas, acredita el daño como primer elemento de la responsabilidad en este caso. 4.2.1.1.15. Respecto a las causas que dieron lugar al daño Militan en el expediente las siguientes pruebas técnicas. 4.2.1.1.15.1. En primer lugar, para acreditar las afectaciones ocasionadas al Club Los Manglares por la construcción de la doble calzada de la vía Barranquilla – Santa Marta, con la demanda se presentó la memoria descriptiva y estudios técnicos realizados por el ingeniero civil Joaquín Segundo Orozco115, que se tuvo como prueba, del que se destaca el diagnóstico según el cual: “El sector Noroeste de este complejo turístico, sufre de inundaciones como consecuencia de la construcción de la Doble Calzada de la Vía Ye Ciénaga - Santa Marta (Mamatoco) de Proyecto Nacional ruta del sol del Plan vial del Norte, en la actualidad con el levantamiento de dicha calzada, la piscina quedo por debajo del nivel de desagüe de esta vía ( Sistema Box Calvert, canal, arroyo), lo que ha ocasionado el deterioro de la piscina y la casetas aledañas (Baños), las grietas y fisuras son las primeras manifestaciones de los asientos del suelo como consecuencia de la saturación del suelo arenoso, que se altera su estructura por el incremento de la presión de agua en sus poros, lo mismo que el talud natural de esta zona que amenaza con derrumbarse debido a la libertad de moverse en forma lateral por la misma saturación.. Este hecho lo constatan 115 Documento de fecha 14 de enero de 2012. Folios 27 a 81 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 28 los estudios topográficos (ver perfiles en planos anexos), suelos y el registro fotográfico realizado por el consultor.” También advierte falencias en el estudio de impacto ambiental, pues no se incluyó a la Quebrada el Limón dentro del inventario de las corrientes de aguas que atraviesa el proyecto, y que el box culvert “construido para solucionar el drenaje de Manglares no funciona primero que todo porque fue construido por encima (2cm) del nivel más bajo del terreno natural aledaño a la caseta de baños y segundo trabaja por ahogamiento al estar el fondo de este por debajo de la cota de fondo de la quebrada (Cota entrega Box Culvert 21.74m contra Cota Fondo de Quebrada el Limón 22.04 m) y además porque la pendiente de la escorrentía de aguas que recibe perimetralmente la piscina es nula ( 0% ) con respecto a la entrada del Box culvert (Cota terreno natural alrededor de piscina y baños 23.06 m contra Cota donde Inicia el Box culvert 23.08m), como puede constatarse en los perfiles topográficos anexos, y expertos estudiosos y científicos del tema estiman que la pendiente mínima ( relacionada con velocidades mínimas del flujo) de un desagüe debe ser del 2%, para garantizar el transporte de sólidos suspendidos y evitar el exceso de sedimentación o colmatación del dren; El RAS 2000 en D.4.3.10 Velocidad mínima, da las pautas al respecto y estima la velocidad mínima en 0.75 m/seg para colectores de aguas pluviales.” 4.2.1.1.15.2. Resultado del dictamen pericial decretado de oficio116, el ingeniero civil Gerardo Franco Carbonell presentó la memoria de estudios técnicos de fecha julio de 2014 “PARA DETERMINAR LAS AFECTACIONES OCASIONADAS A LA PROMOTORA TAROA LTDA POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA DE LA VÍA BARRANQUILLA SANTA MARTA SECTOR YE DE CIENAGA – MAMATOCO”117 en la que concluye lo que se pasa a transcribir literalmente, incluidos posibles errores: “Dentro de las solicitudes contempladas en el ACTA No 49 y sobre el DICTAMEN PERICIAL quiero indicar los puntos solicitadas por la Magistrada MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA: P: Establecer las afectaciones causadas en el bien inmueble del CLUB VACACINAL LOS MANGLARES, con ocasión a la construcción doble calzada Ye de Ciénaga-Santa Marta 3.1-AFECTACIONES CAUSADAS: Dentro de las afectaciones causadas por la CONCESIÓN RUTA DEL SOL II a los predios del CENTRO VACACIONAL LOS MANGLARES en el mes de Octubre de 2011 son: • Las inundaciones que se registraron dentro de las instalaciones del CENTRO VACACIONAL LOS MANGLARES especialmente en el área de PISCINAS, provocando daños en el CUARTO DE MAQUINAS para el normal funcionamiento de las piscinas por las inundaciones provocadas. • Agrietamientos en la estructura de la piscina causados por el impacto vibratorio del equipo utilizado por la CONSECION RUTA DE SOL II como contraprestación prestada para dejar las zonas de parqueadero ya que las que estaban quedaban ubicadas en la zona de la franja para la construcción de la doble calzada Ciénaga Santa Marta. • EI NO contemplar el RETIRO obligatorio para este tipo de DOBLE CALZADA establecido en la LEY 1228 DEL 16 DE JULIO DE 2008 POR LA CUALSE DETERMINAN LAS FAJAS MÍNIMAS DE RETIRO OBLIGATORIO ÁREAS DE 116 F.
9. 806.C3. 117 AZ anexo al expediente contentivo de 173 Folios y planos. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 29 EXCLUSIÓN, PARA LAS CARRETERAS DEL SISTEMA VIAL NACIONAL, SE CREA EL SISTEMA INTEGRAL NACIONAL DE INFORMACIÓN DE CARRETERAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” En este punto afirma que lo dispuesto en el artículo segundo: “NO SE CUMPLIÓ por parte de la CONCESIÓN RUTA DEL SOL en lo referente al retiro; los veinte (20) metros se encuentran dentro de las instalaciones del CLUB LOS MANGLARES como se ve en los PLANOS la cerca está a quince (15) metros del eje de la calzada.” “P: Así mismo establezca si las posibles causas de afectación a los predios donde se encuentra ubicado el CLUB VACACIONAL LOS MANGLARES obedece a la cercanía de fuentes hídricas (quebrada) o han influenciado en las afectaciones señaladas por la parte demandante y en qué proporción. 3.2-RONDA HIDRICA: En cuanto al tema de la ronda hídrica es absolutamente claro que las construcciones del CLUB VACACIONAL LOS MANGLARES cumplen con las normas del POT vigente ACUERDO No. 005 del 2000 POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE SANTA MARTA "JATE MATUNA" 2000-2009 (…) las construcciones que hacen parte del CLUB VACACIONAL LOS ANGLARES están dentro de los parámetros establecidos por el POT de Santa Marta y CUMPLEN con el RETIRO establecido por la norma.” “P: Determine si la carretera Doble calzada Ye de Ciénaga-Santa Marta que pasa en frente de la propiedad cumple con los parámetros normativos y las delimitaciones espaciales requeridas en especial en lo que corresponde a la ubicación y construcción del Boxculvert. 3.3-PARAMETROS NORMATIVOS 3.3.1- PLAN DE MANEJO AMBIENTAL: RUTA DEL SOL II NO dio cumplimiento oportuno al trámite contemplado dentro del PLAN DE MANEJO AMBIENTAL como lo indica la guía de Manejo Ambiental de Proyectos de Infraestructura SUBSECTOR VIAL INVIAS MINAMBIENTE 2007 Página 119 que dice: "DESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES A DESARROLLAR (…) 3.4-OBRAS HIDRÁULICAS MENORES: En la Resolución No. 325 del 27 de febrero de 2008 "POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES" se ve el listado de obras de Drenaje contempladas en el sector de la vía Ciénaga Santa Marta, mas no se encuentra el BOXCULVERT DE 1MX1M construido frente a las instalaciones del CLUB VACACIONAL LOS MANGLARES Las coordenadas de esta obra BOXCULVERT construida por la CONSECION RUTA DEL SOL corresponden Norte 1.721.908,000 Este 983.834,000 Como se puede observar en la relación las coordenadas de la ubicación del BOXCULVERT construido NUEVO Box Culvert 1/1 N 1,721.908, 000 E 983.834,000 esta no está incluida dentro de la Resolución No. 325 del 27 de febrero de 2008 "POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES". En las páginas 19 a 28 del informe se desarrolla lo concerniente a la determinación de los perjuicios ocasionados a la parte actora con la construcción de la doble calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta, así: “P: Para la realización del Dictamen se deberá tener en cuenta el informe de las condiciones meteorológicas y los niveles de las precipitaciones de los meses de Septiembre Octubre y noviembre de 2011 del IDEAM y su influencia en la ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 30 ocurrencia de los hechos y en el área que se señala como afectada. Y como se encontraba el bien inmueble antes de las afectaciones PRECIPITACION DIARIA 1991 A 2011 CUADRO COMPARATIVO DEL IDEAM ANÁLISIS PRECIPITACIONES ESTACIÓN AEROPUERTO SIMÓN BOLÍVAR Al realizar el análisis de las precipitaciones entre los años 1.991 a 2011 de la estación Sinóptica Principal Aeropuerto Simón Bolívar 15015050 del IDEAM y suministradas por este instituto el día 7 de julio de 2014, se encuentra que en doce (12) días se sobrepasó, en algunos casos muy superiormente, la precipitación del dia 15 de septiembre de 2.011 que fue la causante de la inundación del predio propiedad de PROMOTORA TAROA LTDA donde se ubica el CENTRO VACACIONAL LOS MANGLARES y tres (3) presentaron precipitaciones levemente más bajas como se observa en la información del IDEAM y se resume en la siguiente tabla: (…) Esto permite indicar que las estructuras de drenaje de la antigua via funcionaban correctamente y tenían la capacidad suficiente para evacuar las más fuertes precipitaciones sin afectar al predio propiedad de PROMOTORA TAROA LTDA donde se ubica el CENTRO VACACIONAL LOS MANGLARES, lo cual no ocurrió con los cambios en drenajes realizados por la construcción de la segunda calzada.” Este informe se presentó y sometió a contradicción en la audiencia de pruebas que se desarrolló el 19 de agosto de 2014118, en ella el perito Gerardo Franco Carbonell respondió las preguntas realizadas por los sujetos procesales. La apoderada de la parte actora inquirió sobre la causa de las grietas y fisuras en la zona de piscina y sí eran consecuencia de las lluvias, el perito precisó que no es posible que sean producto de las fuertes lluvias, lo que ocurrió es que la saturación del suelo a consecuencia de la anegación que perduró por mucho tiempo, sumado al tipo de suelo generó un fenómeno de licuefacción que causó el agrietamiento. El apoderado de Ruta del Sol indagó si tuvo en cuenta la norma vigente para definir el área de retiro, el perito respondió que uso la norma aplicable para la fecha en que se adelantó la gestión. El Ministerio Público preguntó: Si al no cumplirse el retiro de la ley 1228 de 2008 se afecta el ingreso al centro recreacional, a lo que respondió el perito que las zonas de desaceleración dependen de la normativa INVIAS aplicable. En cuanto a la construcción del drenaje -box culvert-, como obra hidráulica menor, indagó la Procuradora si la falta de licencia hace que este haya quedado mal construido y si la causa de la inundación se debe al mal funcionamiento de esa obra. A las dos preguntas el perito respondió afirmativamente. El apoderado de Ruta del Sol objetó “por error grave de manera parcial el dictamen del perito, por lo siguiente: Haber mal interpretado una ley que no es correcta; porque se dio una apreciación personal de que se había incumplido el plan de manejo ambiental, no siendo éste la autoridad competente para aseverar esto; por otro lado, objeta la estimación de perjuicios materiales, toda vez que el valor no corresponde con medios probatorios serios que sustentar la suma y no fue claro en el método utilizado por declaración. Por último objeta el dictamen en cuanto a lo referido a la ubicación y construcción del box coultvart. Por lo anterior solicita como prueba el decreto de dictamen pericial.”119 Se admitió la objeción parcial por error grave, específicamente respecto de las conclusiones relacionadas con la inclinación del box culvert. 118 Folios 951 a 954 del cuaderno 2. 119 Acta 31, continuación audiencia de pruebas. Folios 951 a 954 del cuaderno 3. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 31 El 20 de agosto de 2014 se continuó con la audiencia de pruebas y en ella la magistrada ponente realizó una recensión de lo acontecido en relación con el desarrollo de la audiencia de pruebas120, el despacho informó que para atender la objeción del dictamen se citó a los ingenieros civiles que hacían parte de la lista de los auxiliares de justicia, habiéndose encontrado que ninguno de ellos estaba disponible, por lo que tras agotar la lista, en los términos del numeral 2 del artículo 48 del CGP se designó a la Sociedad Colombiana de Ingenieros y de igual forma se precisó el alcance del peritaje de objeción parcial, con lo que las partes estuvieron de acuerdo; por lo que en el oficio No. 4712 del 20 de agosto de 2014121, se delimitó el objeto de la nueva experticia así: “La cota batea del tubo de 90 cm que desemboca en la quebrada el Limón se encuentra una cota de 21,88 y la salida del Boxculvert se encuentra en la cota de 23,30 hay una diferencia de 1,42 m en 69,08 metros la pendiente es del 2,05% entre el punto 1 y el punto 11, pero en épocas de lluvias fuertes el nivel de las aguas máximas de la quebrada El Limón llega a la cota clave de 23,30 en el fondo de la caja del Boxculvert y por vasos comunicantes la tubería que desagua a dicha quebrada se llena y por la presión que ejerce el nivel de aguas máximas de la quebradas estas se devuelven por la tubería hasta las caja del Boxculvert y este está en contrapendiente más las aguas de la cuneta de la vía que, descargan a la caja del Boxculvert, todas estas aguas descargan a los predios aledaños a la piscina ocasionando los daños e inundaciones que se presentaron en los meses de septiembre y octubre de 2011” 4.2.1.1.15.3. Dictamen pericial presentado el 27 de enero de 2015122 por parte del ingeniero José Francisco Pinto Acosta, designado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a efecto de atender la objeción parcial por error grave que presentó el apoderado de RUTA DEL SOL II, con el objeto de verificar la conclusión a la que llegó la pericia del ingeniero Gerardo Franco Carbonell sobre la construcción del Box Culvert ubicado cerca de la quebrada El Limón y del predio del club vacacional Los Manglares, en los términos del oficio 4712 del 20 de agosto de 2014. Se transcribe la conclusión, incluidos posibles errores: “Antes de la fecha, ocurrieron precipitaciones similares o mayores a la fecha de los sucesos (15). No se conocen afectaciones anteriores. En septiembre de 2011 sucedieron dos (2) lluvias similares (87 y 87.2 m.m.) en pocos días, lo cual pudo potenciar el problema: Las aguas caídas sobre la urbanización drenaban naturalmente hacia la quebrada como lo muestra la imagen No. 1, información extraída de página de Google earth. Con la construcción de la banca para la nueva calzada se creó un dique el cual retenía las aguas del lote de la urbanización. Estas aguas se pretendieron evacuar por unas alcantarillas (una rectangular - box Culvert de 1.00 x 1.00 mts y otra circular de 0.90 mt.). Estas no fueron capaces de drenar las aguas ya que la quebrada subió de nivel y con la fuerza que traía las aguas producida por su energía cinética (velocidad) y potencial (la pendiente natural de ella), impulsaron las aguas por los ductos. Prueba de esta afirmación fue la inundación del lote. Esta situación se podría volver a presentar a muy corto plazo. En la audiencia, la ruta del Sol objeta por error grave cuatro temas y el tribunal solo pide claridad técnica sobre el concepto hidráulico. Además, el perito manifiesta que en su presentación manifiesta, "........ ...........y este está en contrapendiente………..” No hay claridad. ¿En contrapendiente el fondo o batea de la tubería?, ¿En contrapendiente el fondo del Box Culvert?, ¿O será que se está refiriendo a la superficie 120 Acta 31, continuación audiencia de pruebas. Folios 961 a 962 del cuaderno 3. 121 Folios 964 y 965 del cuaderno 3. 122 Folios 1135 a 1152 del cuaderno 4. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 32 del agua que viene desde la boca del tubo que llega a la quebrada? ¿O la línea de energía total? Creo entender que lo que quiso decir el perito fue que el agua simplemente se devolvió o retuvo por el desagüe y produjo la inundación, como efectivamente sucedió. Lo cierto es que los terrenos del centro vacasional se inundo.”123(Negrilla fuera de texto). Sobre la valoración de prueba técnica Sabido es, que nuestro sistema probatorio admite el uso de cualesquiera medios de prueba que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (art. 165 CGP), y somete su valoración a las reglas de la sana crítica (art. 176, C.G.P.)124. Uno de tales medios es la prueba pericial prevista en los artículos 218 a 222 del CPACA, y en lo no regulado en los cánones 226 al 235 del CGP, cuya importancia reside en su aptitud para la verificación de aquellos hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Para lograr ese cometido, el perito se debe enfocar en el estudio de los hechos materia de prueba desde su conocimiento especializado, dentro de un ámbito que se encuentra al margen de las cuestiones de derecho125, como lo serían, por ejemplo, la interpretación o hermenéutica de las cláusulas de un contrato, la imputación de la responsabilidad civil a una de las partes, pues tales valoraciones son de exclusivo resorte del Juez. El estudio que el perito realiza con apoyo en su ciencia le permite rendir dictamen sobre el objeto de prueba, un informe que “(…) debe contener dos partes, a saber: una, la descripción del proceso cognoscitivo, y otra, las conclusiones. La descripción del proceso cognoscitivo incorpora la explicitación de la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, la explicación clara del procedimiento técnico, artístico o científico aplicado al análisis del objeto, con información de la metodología y los medios utilizados para ese efecto, y la descripción de los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas arrojan las conclusiones del dictamen”126. (Énfasis por fuera del texto original). Ahora bien, para determinar la eficacia probatoria que puedan tener los dictámenes periciales respecto de la solución de la controversia objeto de estudio, cabe decir que esta Subsección127 ha indicado que, “como toda prueba, debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”128, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia129. Aparte, de la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso130. Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias planteadas por quien rinde el informe pericial implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación 123 Folios 1135 a 1152, cuaderno 4. 124 Subsección C, Sentencia del 1 de abril de 2019, Radicación número: 25000-23-26-00-2003-01721-01(41965) 125 Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466-02(56562). 126 Subsección C, Sentencia del 1 de abril de 2019, Radicación número: 13001-23-31-000-1998-10328-01(44798). 127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 128 Código General del Proceso. Artículo
10. 187.“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. || El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 129 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de septiembre de 2020, exp. 11001-31-10-019- 2011-00622-02, SC3249-2020. DEVIS ECHANDIA, H. Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1970 (reimpresión 2016), pp.,300-301. 130 Código General del Proceso. Artículo
11. 226.“(…) Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.”. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 33 intersubjetiva que soporte el juicio deductivo al que ha llegado el experto131. Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. En segundo lugar, constatar la calidad del juicio deductivo, que dependerá de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica. Finalmente, corresponderá analizar las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones obtenidas a partir de ellas, de tal suerte que se logre observar su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas132. Así las cosas, comoquiera que este acervo técnico se practicó en función de las pruebas solicitadas y decretadas en el decurso procesal a efecto de convalidar su eficacia, se constató que el primero de los peritos integraba la lista de auxiliares de la justicia, de donde se infiere que tuvo que allegar los soportes que respaldaran su condición de profesional en ingeniería civil, así como su experiencia y trayectoria a efecto de acreditar los requisitos exigidos en la ley para tal efecto. En cuanto al segundo perito, se tiene que, ante la imposibilidad de designarlo de la lista oficial para dar trámite a la objeción de la primera experticia, se acudió a la Sociedad de Ingenieros del Magdalena, filial de la Sociedad de Ingenieros de Colombia, a efecto de que designara un profesional idóneo para tal efecto, como en efecto ocurrió133. De allí se sigue que el profesional nominado cumple los requisitos mínimos que para integrar la lista de peritos o expertos establece esa sociedad134, entre ellos los de experiencia, tanto general como específica, y las calidades académicas que la sociedad demanda de sus expertos técnicos a efecto de atender las consultas que le sean formuladas por cualquiera de las ramas del poder público sobre temas científicos, técnicos o económicos. En lo que concierne al contenido de la experticia se aprecia que el dictamen que se decretó de oficio y que fue rendido por el ingeniero civil Gerardo Franco Carbonell, como auxiliar de la justicia, contiene un diagnóstico y unas conclusiones acompañadas de anexos, elementos con base en los cuales arribó a las conclusiones de las que se corrió el traslado a las partes y, que fueron objeto de contradicción en la audiencia de pruebas, en la que el auxiliar de la justicia sustentó, aclaró y complementó sus conclusiones, conforme a lo solicitado por los sujetos procesales. Ahora bien, los documentos que contiene el citado dictamen, así como el registro de la sustentación que se surtió en audiencia, a efectos de la complementación y aclaración del trabajo, fueron incorporados a este contencioso por el tribunal de primera instancia y, si bien es cierto, fue objetado por error grave135, no lo es menos que tal objeción fue parcial y se limitó a uno solo de sus aspectos: el hidráulico. En consecuencia, no perdió validez ni eficacia en cuanto a los demás aspectos, amén que las partes tampoco manifestaron su inconformidad frente a su contenido, a pesar de que contaron con la oportunidad para ejercer ante ese medio de convicción su derecho de contradicción. 131 POPPER, Karl, La Lógica de la Investigación Científica, traducción de Víctor Sánchez De Zavala, 2a edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 50-53. 132 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 133 Folios 1056 a 1059 del cuaderno 3 y F. 1127 del C 4. 134 https://sci.org.co/procedimiento-para-peritos/ 135 Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta Sección ha sostenido que “Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.” C.E. Providencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02049-01(AP) ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 34 A su turno, el dictamen pericial presentado el 27 de enero de 2015136 por el ingeniero civil, José Francisco Pinto Acosta, designado por la Sociedad de Ingenieros del Magdalena para atender la objeción parcial por error grave que presentó el apoderado de RUTA DEL SOL II, en punto de la construcción del Box Culvert, en los términos que fueron acotados en el oficio 4712 del 20 de agosto de 2014, tras presentar su análisis con apoyo en fotografías, registro de intensidad de lluvias, planos con curvas del nivel del terreno en estudio, esquema del sistema de drenaje para desalojar las aguas lluvias, entre otros, señaló que verificó en sitio el peritazgo presentado y constató la información presentada para comparar las cotas de los terrenos y, de manera coincidente con el dictamen objetado, concluyó que: “Antes de la fecha ocurrieron precipitaciones similares o mayores a la fecha de los sucesos (15). No se conocen afectaciones anteriores.” “Con la construcción de la banca para la nueva calzada se creó un dique el cual retenía las aguas del lote de la urbanización. Estas aguas se pretendieron evacuar por unas alcantarillas (una rectangular – box culvert de 1.00 x 1.00 mts. y otra circular de 0.90 mt.). Estas no fueron capaces de drenar las aguas ya que la quebrada subió de nivel y con la fuerza que traía las aguas producida por su energía cinética (velocidad) y potencial (la pendiente natural de ella), impulsaron las aguas por los ductos. Prueba de esta afirmación fue la inundación del lote”. Como consta en el acta de continuación de la audiencia de pruebas del 19 de junio de 2015137, la Magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena manifestó que se escuchó el informe del perito José Francisco Pinto y tras someterlo a contradicción de las partes no se presentaron objeciones, ni solicitudes de aclaración frente a dicha experticia, por lo que al no haber más pruebas por evacuar dio por terminada la etapa probatoria. En estas condiciones, se trata de pruebas válidas y efectivas para fallar. Comoquiera que en relación con estas pruebas técnicas Ruta del Sol II S.A. cuestionó en su recurso la conclusión a la que arribó el a quo, al decir que: “(…) Se extrae de las conclusiones a las que llegaron cada uno de los peritos, que cada uno tiene una posición particular frente a la construcción del box culvert y aparentemente no concurrente, y si bien de los mismos no es posible determinar con certeza en que consiste la falla, lo cierto es que el box culvert no cumplió la función para lo cual fue diseñado, esto es, la evacuación de las aguas hacia la quebrada El Limón." De donde colige que no se determinó falla alguna en el box culvert y, menos aún, en la construcción de la vía, asunto que se pasa a resolver. 4.2.1.1.16. Sobre la falla del servicio acreditada Contrario a lo afirmado por el recurrente, el análisis en conjunto de las pruebas técnicas e informes que militan en el expediente permiten concluir que se incurrió en una falla del servicio durante la ejecución de las obras de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta, en las inmediaciones de los predios de la parte actora, pues coinciden los ingenieros al afirmar, como es natural cada uno desde la óptica de su propia experticia, que las inundaciones que se presentaron en el complejo turístico, anegaron los predios de manera prolongada a consecuencia del desnivel que el levantamiento de la vía generó respecto del sector noroeste, donde se encuentra el área de piscinas, sumado a la incapacidad del box culvert para drenar las aguas, que se atribuye a errores en su diseño y construcción, pues no cumple con la pendiente mínima que requiere el desagüe en este tipo de alcantarillas; aunado a su falta de licenciamiento, pues dentro de las obras hidráulicas menores amparadas con la licencia ambiental 136 Folios 1135 a 1152 del cuaderno 4. 137 Folios 1284 a 1286 del cuaderno 4, junto con CD de la grabación de la diligencia. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 35 otorgada con la Resolución 325 del 27 de febrero de 2008 no se incluyó el box culvert construido por Ruta del Sol. En cuanto al tema de la ronda hídrica, obra en el expediente el informe de visita de inspección ocular del 16 de septiembre de 2014, presentado por la Secretaría de Planeación de Santa Marta138 que da cuenta sobre la existencia de la quebrada “El Limón”, que se incluye dentro de los elementos determinantes del sistema hídrico- fluvial de esa ciudad en el artículo 202 del Acuerdo 005 de 2000 “Plan de Ordenamiento Territorial de Santa Marta”, así mismo, se concluyó que las construcciones del Club los Manglares están dentro de los parámetros y cumplen con el retiro en él establecido. En efecto, la causa de la inundación que finalmente afectó la estabilidad de los suelos y generó el agrietamiento de la zona de piscinas y el daño en el cuarto de máquinas del centro vacacional se atribuye a las fallas en la ejecución de la obra pública, que al no haber tenido en cuenta el nivel de aguas máximas para el que se diseñó el box culvert, cuyo error en la pendiente, el vertimiento en la alcantarilla cajón de la escorrentía de lluvias de la vía, sumado a la diferencia de cotas en sus extremos, hizo que su contra pendiente sature el sistema y, en consecuencia, se conduzcan las aguas hacia el centro vacacional y no hacia el cauce de la quebrada El Limón. Bajo este entendimiento, se colige que la falla constructiva de la doble calzada alteró las condiciones previas del sector, cuando las aguas drenaban naturalmente hacía la quebrada, pues las pruebas técnicas concuerdan al afirmar que no se conocen afectaciones anteriores en la zona, pese a que las precipitaciones que ocurrieron en el mes de septiembre de 2011 no fueron las máximas registradas, según el análisis de los reportes históricos de la estación ubicada en el aeropuerto Simón Bolívar, y, en todo caso, lo cierto es que la inundación sucedió, por lo que un razonamiento en contrario resultaría contraevidente frente al efecto probado de que la obra no cumplió la finalidad para la que se construyó y, en consecuencia, esta falla, dio origen a las anegaciones que se produjeron para la fecha en que se adelantaba la construcción de la doble calzada, mismas que, se itera, antes de la ejecución de esa obra no se habían presentado. Así las cosas, se cuenta con conclusiones soportadas en un juicio deductivo válido, fundamentado y soportado por lo que esta colegiatura, tras confrontar el contenido de las pruebas técnicas con los cargos de la apelación, se decanta por confirmar la declaración de responsabilidad descrita en el fallo recurrido. 4.2.1.1.17. De la imputación Jurídica al Departamento del Magdalena, a la sociedad Ruta del Sol II S.A., al Instituto Nacional de Vías INVIAS y a su llamado en garantía MAPFRE seguros Generales Tras analizar los argumentos expuestos por cada uno de los recurrentes la Sala encuentra que todos ellos están llamados a responder por los daños irrogados a la parte actora, por las siguientes razones: 4.2.1.1.17.1. El Departamento del Magdalena. Por ser el dueño de la obra cuyas falencias causaron el daño, en tanto estas se adelantaban en ejecución del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006, celebrado con el concesionario Ruta del Sol II S.A., en virtud del Decreto 1735 de 2001, el Convenio Interadministrativo 640 de 1992 y sus modificatorios. Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática al manifestar que la responsabilidad patrimonial de 138 Folios 1099 y 1100 del cuaderno 4. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 36 la Administración resulta comprometida cuando se producen daños a terceros como consecuencia de la ejecución de una obra pública encomendada a un contratista139. 4.2.1.1.17.2. El concesionario Ruta del Sol II S.A., en tanto fue quien ejecutó las obras en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006 celebrado con el Departamento del Magdalena en virtud del Decreto 1735 de 2001, el Convenio Interadministrativo 640 de 1992 y sus modificatorios. 4.2.1.1.17.3. El Instituto nacional de vías -INVIAS- No encuentra la sala que la falta de legitimación en la causa por pasiva que se alega en el recurso esté llamada a prosperar, por cuanto si bien es cierto que con el convenio interadministrativo No. 640 de 1992140, y sus modificatorios, el Departamento del Magdalena se obligó “por su cuenta y riesgo para con el FONDO VIAL NACIONAL141 a realizar la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la segunda calzada de la vía que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga”142, a través del sistema de concesión, no lo es menos que en las cláusulas primera y novena del citado convenio se pactó expresamente que el ente territorial adelantaría el objeto del convenio “de acuerdo con las especificaciones y los parámetros técnicos, jurídicos, fiscales y presupuestales que señale para tal efecto EL FONDO VIAL NACIONAL y bajo la supervisión del mismo”, y que“EL FONDO VIAL NACIONAL ejercerá la supervisión y control en la elaboración de los estudios establecidos en la cláusula séptima del presente contrato, así como en la construcción, conservación, rehabilitación, explotación, mantenimiento y operación de las obras que podrán ser objeto de concesión y del cabal cumplimiento de las obligaciones del contrato entre el DEPARTAMENTO y el concesionario.”143 (el resaltado es nuestro). Repárese que la cláusula séptima del citado convenio precisa que el departamento se obliga a elaborar y presentar “para la aprobación del FONDO VIAL NACIONAL entre otros los siguientes estudios: (…) impacto ambiental (…) minutas de contratos de acuerdo con las normas técnicas y los parámetros establecidos por el FONDO VIAL NACIONAL”, así como a “elaborar el contrato de obra pública en la modalidad de concesión para la construcción de la segunda calzada de la vía Barranquilla – Ciénaga”, siendo de su responsabilidad la compra de los predios necesarios para ello, con: “el apoyo requerido por parte del Fondo Vial Nacional”. De esta forma, el hecho de que el 24 de febrero de 2006 se haya suscrito entre el Instituto Nacional de Vías– INVÍAS [antes Fondo Vial Nacional] y el departamento del Magdalena el acta de entrega y recibo físico del sector Ciénega - Santa Marta de la carretera Barranquilla Santa Marta144, tramo que, hace parte del alcance del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006145, no releva al Fondo Vial Nacional, hoy INVIAS, de su función de supervisión y control respecto de la obra a realizar, conforme a lo pactado en las cláusulas primera y novena del Convenio 640 de 1992. Adicionalmente, obra en el expediente copia del contrato 3217 del 28 de noviembre de 2005 suscrito entre el INVIAS y la Sociedad Consultora HOL LTDA, para la administración de mantenimiento vial e interventorías de las carreteras nacionales a 139 Sentencia del 16 de julio de 2008. Exp.1995.03079-01(16344) 140 Folios 384 a 394 del cuaderno 2. 141 El Decreto 2171 de 1992, en su artículo 52 reestructuró el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. 142 Clausula primera, Convenio Interadministrativo No. 640 de 1992, folio 384 vuelto, cuaderno 2. 143 Folio 385 vuelto del cuaderno 2. 144 Folio 383 del cuaderno 2. 145 Folios 461 a 497 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 37 cargo de la Territorial Magdalena, entre las cuales se destaca la variante 90007: Barraquilla Santa Marta, sector Ye de Ciénaga - Ye de Gaira - Mamatoco (Santa Marta), (PR64+0000+0785)146, cuyo objeto incluye la participación en la prevención de riesgos y atención de las emergencias, así como alertar sobre la necesidad de construir obras de conservación, mejoramiento y recuperación que se presenten en las vías. También milita copia del contrato 2479 del 31 de octubre de 2005 celebrado entre el INVIAS y la Cooperativa de Trabajo Sierra Nevada Ltda, para el mantenimiento, entre otras de la carretera Barranquilla, Ruta 9007, sector Ye de Ciénaga Santa Marta del PR64+000 al PR94+0785 y sector 45MG02: Variante Ye de Ciénaga de PR-000 al PR2+0076 en longitud de 32.48 KM. De las pruebas citadas se colige el desarrollo de la aludida obligación de supervisión y control a cargo del INVIAS, derivada del Convenio 640 de 1992, en procura de vigilar que las obras realizadas por el departamento y su concesionario en el multicitado tramo vial, se ejecutaran en cumplimiento de las condiciones técnicas y ambientales exigidas por las normas aplicables. En estas condiciones, el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- está llamado a responder, por cuanto la ejecución de las obras a cargo del departamento del Magdalena y su concesionario, estaban bajo su supervisión y control. 4.2.1.1.17.4. En cuanto al llamado en garantía, Mapfre Seguros Generales de Colombia, dado que la causa del daño, según la prueba técnica valorada en precedencia, no obedeció exclusivamente a las torrenciales lluvias que afectaron la zona en la época en que se adelantaban los trabajos, sino a las fallas en la ejecución de las obras, cuyas falencias generaron el represamiento de las aguas por la incapacidad del sistema de drenaje de evacuarlas, lo que aparejó que, como consecuencia de los temporales, se anegara prolongadamente el terreno y se produjeran los daños, por lo que la aseguradora deberá entrar a responder a su llamante reembolsándole el valor de la condena que le sea impuesta con cargo a la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No 3402311000090, bajo el entendido que la afectación o deterioro del predio de propiedad de la parte actora a consecuencia de una falla del servicio imputable al INVIAS, sucedió en vigencia de la póliza en comento, cuyo amparo cobija: "los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que sufra el INVIAS con motivo de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra, o le sea imputable de acuerdo a la ley colombiana por “(...) deterioro, destrucción o pérdida de bienes de terceros, y/o perjuicios económicos, incluyendo lucro cesante y daño moral como consecuencia directa de tales daños personales y/o materiales, causados durante el giro normal de sus actividades". El análisis conjunto de las pruebas antes referidas permite concluir que el Departamento del Magdalena, la sociedad Ruta del Sol II S.A., el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y su garante Mapfre Seguros Generales de Colombia deben responder por los perjuicios causados a la parte actora a título de falla del servicio, pues concurren los elementos de responsabilidad administrativa en su contra, esto es un daño antijurídico, que se concretó en la inundación y por ende afectación de los bienes inmuebles de propiedad de Promotora Taroa Ltda., identificados con las matrículas inmobiliarias No 080-40300 y 080-40301 con la consecuente aparición de grietas, fisuras y deterioro de las edificaciones. Segundo problema jurídico 146 Folios 827 a 832 del cuaderno3 ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 38 4.2.1.2. Sobre la configuración o no de la eximente de responsabilidad de fuerza mayor El extremo pasivo, en sus recursos de apelación y alegatos de conclusión, argumentó que en el caso que ocupa la atención de la sala, se configuró esta causal de exoneración, para lo cual citaron copiosa jurisprudencia de esta corporación y, en particular, se remarcó como prueba de la ocurrencia de este fenómeno jurídico que el Gobierno Nacional expidió el Decreto número 4580 del 7 de diciembre de 2010, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública cuyos antecedentes se establecieron así: “1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. || 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. || 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina. Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. || 1.4. Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica. (…) c. Que como consecuencia del extraordinario fenómeno de la Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional. (…) 3.2. Que la situación originada por el fenómeno de La Niña está siendo atendida por todas las entidades que conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, pero sus recursos y medios de acción no son suficientes”. (Negrilla fuera del texto). Así mismo, se señaló que La Corte Constitucional profirió la sentencia C-156 del 9 de marzo de 2011 con el objeto de adelantar un control automático de constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional. En aquella providencia, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional determinó la exequibilidad de la aludida norma, con base en los siguientes argumentos: “Los hechos referidos tienen el carácter de sobrevinientes debido a que son la consecuencia de un fenómeno climático natural conocido científicamente como ‘La Niña’, expresión fría de oscilaciones climáticas globales cuyas consecuencias son ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 39 imprevisibles, incontrolables e irresistibles para la región geográfica que las viva, debido a que, si bien el fenómeno en sí mismo es predecible, existe incertidumbre con respecto a la intensidad del mismo. El informe del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM- allegado al presente proceso muestra científicamente la incidencia del fenómeno climático a través del comportamiento de la precipitación entre los meses de julio a diciembre de 2010, y el comportamiento de los niveles de los ríos Magdalena, Cauca y Atrato para los mismos meses. En este informe se concluye: ‘Como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010, durante el período mencionado, se han registrado volúmenes inusitados de precipitación que han superado ampliamente los valores ‘normales’ o ‘usuales’ para la época, al punto que el Índice de Precipitación, (indicador que utiliza el IDEAM, para calificar las lluvias ocurridas en un mes como ‘normales’, ‘excesivas’ o ‘deficitarias’), mostró valores de 200, 300, 500 o más, indicando que en algunos lugares de la geografía nacional las lluvias fueron dos, tres, cinco o más veces las esperadas para la época’. (…) Noviembre: El mes de noviembre hace parte de la temporada lluviosa de fin de año en las regiones Caribe y Andina. Sin embargo, en esta oportunidad, como consecuencia de la presencia del fenómeno de La Niña, las cantidades de precipitación registradas durante este mes superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las mencionadas regiones. (…). En la ciudad de Barranquilla, se registraron en el mes de noviembre de 2010, los mayores volúmenes de lluvia registrados en los promedios históricos. 8.3.1. (…) esta Corte encuentra que si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña, lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes “La Niña” anteriores (1954,1964,1970,1973 y 1998). (…). Así las cosas, se puede afirmar que, aunque la presencia del fenómeno de la Niña puede ser pronosticada por centros o entidades climáticas o atmosféricas, como el IDEAM, lo cierto es que la magnitud, intensidad y agudización de éste superó los registros históricos. Así pues, se verificó que el fenómeno de la Niña 2010 fue el más fuerte de los fenómenos fuertes de la Niña presentados en otros años, lo que demuestra su carácter anormal y extraordinario. Aún más, las precipitaciones sufridas en la mayor parte del país estuvieron alejadas en gran medida de aquellas que general y normalmente se presentan, acentuando el carácter sobreviniente del fenómeno. En efecto, el carácter súbito e imprevisto de la dimensión del fenómeno de la Niña 2010 trajo como resultado el crecimiento y aumento -también extraordinario y anormal- de los niveles de los principales ríos del país, el Magdalena y el Cauca; reforzando la anormalidad de lo sucedido. (…) Por ende, encuentra esta Corte que los hechos verificados objetivamente por esta Corporación y extraños al Estado adquirieron el carácter de sobrevivientes y extraordinarios; imprevisibles por cuanto como se demostró (numeral 8.3.1.), los promedios previsibles en materia de precipitaciones fueron ampliamente superados en la mayoría de regiones del país; irresistibles por cuanto los hechos verificados superaron en gran medida lo que se esperaba y por ende desbordaron la capacidad de respuesta del Estado; cumpliéndose entonces con la última parte del presupuesto fáctico, esto es el ‘juicio de sobreviniencia”. (Negrilla fuera del texto). 4.2.1.2.1. Consideraciones al problema jurídico de la fuerza mayor. Esta Corporación147 ha establecido que la Administración tiene a su disposición varias posibilidades para defenderse en el juicio de responsabilidad estatal que se adelanta en su contra. Una de ellas es demostrar que la génesis del daño sufrido por la parte actora reside en una causa extraña y ajena a la voluntad del extremo pasivo de la controversia, que tiene la aptitud jurídica de impedir cualquier asomo de imputación del menoscabo sobre una persona, no porque se origine en una interrupción del juicio 147 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51444. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 40 de atribución, sino porque, en realidad, se revela una inexistencia total del vínculo que tiene el agente estatal con el hecho generador del daño que le es endilgado. Estas causas extrañas, según la jurisprudencia contenciosa administrativa148, pueden ser la fuerza mayor, el caso fortuito o el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima directa del daño, eventos que dan lugar a la imposibilidad total de imputar, desde el punto de vista jurídico, la producción de un daño a quien actúe en condición de demandado. Pues bien, visto lo anterior y en atención a lo expuesto en el acápite de formulación de los problemas jurídicos que le asiste resolver a esta Subsección, es menester, en primera medida, verificar la configuración del primero de los mentados eventos que puede tener la vocación de exonerar de responsabilidad a quienes actúan en condición de demandados en este proceso, este es, el de la fuerza mayor, en tanto ha permanecido en el centro del debate y se erigió como fundamento del grueso de los recursos de apelación contra la sentencia de primer grado. La fuerza mayor se define por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que subrogó al artículo 64 del Código Civil, como “el imprevisto a que no es posible resistir”. La anterior definición, según la jurisprudencia de esta Corporación149, implica que para que se configure el aludido evento exonerativo de responsabilidad estatal, es indispensable la acreditación concurrente de tres presupuestos: i) imprevisibilidad, que jurisprudencialmente alude al suceso en el que, pese a que pudo haber sido imaginado con anticipación, resultó súbito o repentino en su producción, o en el que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente proyectado, o no, previamente a su ocurrencia; ii) irresistibilidad, que consiste en la imposibilidad que tiene el obligado de adelantar determinado comportamiento o actividad, para evitar la existencia de un daño. Frente a este presupuesto, se ha indicado que la mera dificultad no puede constituirse en una verdadera imposibilidad, pero ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano, pues solo basta con que aquella inviabilidad, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca como razonable; y iii) exterioridad respecto de la demandada, que parte del hecho en el que la causa extraña se revela como un suceso ajeno, jurídicamente, a la voluntad del demandado. La jurisprudencia de esta Sección150 ha expresado, por un lado, que la fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que la demandante demuestre una falla en el servicio por la omisión de labores a cargo de la administración, que habrían podido impedir la producción del daño, o por la ejecución de actividades defectuosas que tuvieron una incidencia directa en el menoscabo; y, por el otro, que circunstancias como los desastres causados por fenómenos de la naturaleza pueden constituirse como un evento de fuerza mayor, que no opera ipso facto, en tanto que debe encontrarse demostrado por quien lo invoca151. Frente a lo anterior, con sustento en las razones que se explicarán a continuación, la Sala considera que la causa eficiente de los daños producto de las inundaciones que se presentaron en el predio de la sociedad demandante entre junio y septiembre de 2011 no se derivaron de un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de los sujetos procesales en este contencioso, que, 148 Ibid. 149 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 70001-23-31-000-1998-00313-01(26127); y Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023, exp. 58638. 150 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022 exp. 68001-23-33-000-2013-00387-01(50945); y Subsección A. Sentencia del 4) de junio de 2021, exp. 63344. 151 Artículo 167 del CGP. “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 41 consecuentemente, no tiene la vocación de exonerar de responsabilidad a los demandados, por no encontrarse acreditado el evento de fuerza mayor. En primer lugar, es válido concluir que los daños producto de las inundaciones del predio propiedad de Promotora Taroa Ltda “Club Los Manglares”, ocurridos entre junio y septiembre de 2011, obedecieron a circunstancias previsibles para los demandados, en la medida que las pruebas del expediente dan cuenta que para la fecha que el Consorcio Ruta del Sol II S.A. adelantaba las obras de construcción de la doble calzada en la zona, conocía plenamente que el país estaba atravesando por el fenómeno climático de “La Niña”, que según información suministrada por IDEAM “De acuerdo con el ONI, el evento 2010-2011 inicia en el mes de julio de 2010; por tal razón, los análisis realizados en el presente estudio se centran desde dicho mes, hasta mayo de 2011. (…) El evento La Niña, finalizó hacia le (sic) mes de junio/2011. sin embargo, a julio, aún persisten leves señales de evento frío en los indicadores atmosféricos.”152 Tanto es así, que como lo citan los recursos de apelación del extremo pasivo, el Gobierno Nacional se vio obligado a declarar el estado de excepción de emergencia económica, ecológica y social por grave calamidad pública el 07 de diciembre de 2010 con el Decreto 4580, y el 09 de marzo de 2011, la Corte Constitucional, con la sentencia C-156, lo declaró exequible. En consecuencia, se comparte al tesis del a quo en cuanto señaló que en este caso no se daban los supuestos de imprevisibilidad e irresistibilidad para estructurar la eximente de fuerza mayor, por cuanto, las pruebas adosadas permiten concluir que el alcance que tuvo la ola invernal en el país para la época de los hechos de la demanda, no cumple con la connotación de “repentino” y “súbito”, pues las obras se adelantaban en plena ola invernal, “Fenómeno de la Niña 2010-2011”, lo cual suponía, como es apenas lógico, aumentar las cautelas a efecto de mitigar los riesgos que la ejecución de la obra pública en tales condiciones climáticas adversas suponía. De hecho, el propio concesionario Ruta del Sol II da cuenta de esta previsión, cuando manifiesta que realizó obras a efecto de contrarrestar, en lo posible, los efectos del fenómeno natural declarado de emergencia invernal. Así pues, está acreditado que en el caso que nos ocupa, las lluvias no eran un acontecimiento inesperado ni, tampoco, fueron la causa exclusiva y determinante del daño; en tanto, con antelación a la ejecución de estas obras, el Gobierno nacional ya había declarado el estado de excepción de emergencia invernal con el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 que la Corte Constitucional declaró exequible con la sentencia C-156 del 9 de marzo de 2011, con lo cual este evento climático no resultaba irresistible ni imprevisible para las partes del proceso, por lo que no se configura la causal eximente de responsabilidad estatal de fuerza mayor. Segundo problema jurídico 4.2.2. Régimen objetivo – daño especial – ocupación zona de retiro ley 1228 de 2008. En cuanto a si la parte actora probó el daño consistente en la ocupación de un área de cinco (5) metros del bien de su propiedad que Ruta del Sol II S.A. y el departamento del Magdalena utilizan para la faja o zona de reserva o exclusión de la doble calzada 152 “ANÁLISIS DEL IMPACTO DEL FENÓMENO “LA NIÑA” 2010-2011 EN LA HIDROCLIMATOLOGÍA DEL PAÍS” IDEAM. Tomado de: http://www.ideam.gov.co/documents/21021/418818/An%C3%A1lisis+Impacto+La+Ni%C3%B1a.pdf/640a4a18-4a2a-4a25-b7d5- b3768e0a768a ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 42 de que trata la Ley 1228 de 2008, sin haber realizado para ello la gestión predial pertinente, se tiene lo siguiente. 4.2.2.1. Análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación de predios para la realización de obras públicas. En el desarrollo de la actividad de construcción de obras públicas puede generarse la responsabilidad estatal por ocupación de un predio temporal o permanentemente generando daños a los propietarios o poseedores del inmueble, quienes pueden ver afectados sus derechos, especialmente el de propiedad, establecido en el artículo 58 de la Constitución colombiana, por lo que el Estado no puede ocupar predios, por ejemplo, sin la existencia de una indemnización previa, un acuerdo con el propietario o una sentencia judicial; es decir, siguiendo con los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. Dicha afectación puede ser causada por la ocupación, temporal o permanente, del inmueble. En los casos de ocupación permanente se trasforman los titulares del derecho de posesión o propiedad, porque la intención de la persona de derecho público es la de utilizar definitivamente el inmueble para un fin preestablecido en la norma. Razón por la que quien considere vulnerado su derecho con ocasión la ocupación puede reclamar la reparación del daño que ello comporta mediante el ejercicio del medio de control de reparación directa. El régimen de imputación del daño que ha empleado en este tipo de juicios la jurisdicción contencioso administrativa ha sido por lo general de tipo objetivo; sin embargo, en la actualidad, también es posible realizar un análisis con base en el título de imputación subjetiva de la falla del servicio. En Cualquier caso, es necesario la prueba de los elementos fundamentales de la responsabilidad patrimonial pública153, elementos que han sido decantados a partir de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado que fijó el artículo 90 Constitucional, vale decir, el daño antijurídico y la imputación del daño al Estado por causa de la acción u omisión de autoridad pública. 4.2.2.2. Del daño. Procede la Sala, dentro del marco esbozado anteriormente, a determinar si, en este caso concreto, la parte actora logró demostrar la existencia del daño consistente en la ocupación permanente del predio sobre el que ejercía posesión, y si dicha situación, constituyó un daño antijurídico. Mas particularmente, si probó que con ocasión de la construcción de la doble calzada de la carretera Ye de Ciénaga – Santa Marta, se afectó un interés jurídico de los actores vinculado a la ocupación permanente del inmueble de su propiedad y, tras ello, si esa afectación constituía una carga que aquellos estuvieran en el deber jurídico de soportar. 4.2.2.3. Del daño y su antijuridicidad. Con el fin de determinar la afectación de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, en eventos de responsabilidad por ocupación permanente, es requisito necesario que la parte demandante demuestre que dicha ocupación existió y que se produjo en un predio respecto del que pruebe la condición de dueño, poseedor, usufructuario, habitador, usuario o tenedor, del que derive interés jurídico protegido por el derecho154. 153 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp. 57623. 154 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 26 de marzo de 2014, exp. 30273; y del 9 de octubre de 2014, exp. 30459. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 43 En tal sentido, la Sala encuentra que la sociedad Promotora Taroa Ltda acreditó ser la propietaria de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 080-40301 y 080-40300 desde diciembre de 1991, según consta en los certificados de libertad y tradición obrantes en el proceso155. De igual forma se probó que el 14 de septiembre de 2010, se realizó el contrato de promesa de compraventa sobre una porción de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40300, suscrito entre el Departamento del Magdalena, representado por la sociedad Ruta del Sol II S.A., y el señor José Gabriel Villa Londoño, quien obró a nombre y en representación de Promotora Taroa,156 conforme a la oferta realizada por Ruta del Sol ll S.A. con oficio DC-T2-029AD del 1 de julio de 2010.157 Con la escritura pública número 51 del 24 de enero de 2011 de la Notaría Cuarta del Círculo de Santa Marta158, otorgada por el señor José Gabriel Villa Londoño, en nombre y representación de Promotora Taroa, se transfirió el dominio de la franja de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40300 a favor del Departamento del Magdalena. De igual forma el 10 de septiembre de 2010, Promotora Taroa y Ruta del Sol ll S.A. suscribieron el acta de entrega anticipada de una franja de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40301 a efecto de que la segunda pudiera adelantar, en favor del departamento del Magdalena, las obras públicas necesarias para la construcción y pavimentación del proyecto doble calzada Y de Ciénaga –Santa Marta, de acuerdo con el contrato de concesión 229 de 2006, comprometiéndose las partes a cumplir las obligaciones pactadas en el acta en mención, entre ellas pagar las sumas de dinero en el monto y bajo las condiciones allí establecidas y a suscribir la respectiva escritura pública de compraventa. Ahora bien, en cuanto a la declaratoria de interés público de la zona de reserva para la doble calzada se manifiesta en los recursos que el INVIAS no tenía competencia para ello, pues la gestión predial estaba a cargo del concesionario, como lo prevé la cláusula 38 del contrato 229 de 2006, siendo aquel el que ha debido adelantar el proceso de enajenación voluntaria de acuerdo con la ley 388 de 1997; así mismo, se arguye que el a quo, “inducido por el error del perito”, manifestó que la obra fue diseñada y aprobada al amparo de la ley 1228 del 16 de julio de 2008, cuando al haberse firmado el contrato de concesión en el año 2006, “la obra se diseñó, aprobó y construyó al amparo del Decreto 2770 de 1953, por tanto los retiros son de 15 metros, de acuerdo con el artículo 1 del decreto 2770, que dispone “la anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de 30 metros.” De donde colige que no existe la pretendida invasión, y mucho menos puede condenarse a comprar una franja de terreno contrariando la normatividad vigente al momento del diseño y la construcción de la obra, pues ello constituiría un detrimento al patrimonio público. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente que las obras se adelantaban en ejecución del contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006, celebrado en virtud del Decreto 1735 de 2001, el Convenio Interadministrativo 640 de 1992 y sus modificatorios. El busilis de este cargo, en punto de las fajas de retiro obligatorio, se contrae a determinar si dadas las circunstancias aludidas, resultaban aplicables los parámetros y lineamientos previstos en el artículo 2 de la ley 1228 de 2008, “Por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de 155 Conforme a los certificados de libertad y tradición 08-40301 y 080-40300 obrantes a folios 12 a16 del cuaderno 2 y al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá. Folios 5 a 6 del cuaderno 2. 156 Folio 505 y 506 del cuaderno 2. 157 Folio 507 del cuaderno 2. 158 Folios 253 a 258 del cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 44 Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones”, como lo dispuso el a quo, o los del Decreto 2770 de 1953 como lo reclama el extremo pasivo en su recurso, teniendo en cuenta la fecha de suscripción del contrato de concesión 229 de 2006. Para estos efectos, se tiene que el artículo 1 del Decreto 2770 de 1953, señalaba: “La anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de treinta (30) metros.” Por su parte, la Ley 1228, que entró a regir el 16 de julio de 2008, derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y declaró de interés público las zonas de reserva de la red vial nacional, así: “Artículo
12. 2.Zonas de reserva para carreteras de la red vial nacional. Establécense las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional: (…) Parágrafo. El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior.” Dicho esto, se tiene que dentro del plenario está acreditado que el contrato de concesión 229 de 2006 tuvo varios otrosíes modificatorios159, entre ellos: el número cinco (5) del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008)160, en cuya clausula primera: “Se acuerda el 12 de diciembre de 2008 como fecha de entrega de los diseños definitivos de la doble calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta”, y se estableció que la sociedad Ruta del Sol II S.A., es mandataria del Departamento del Magdalena para efecto de la adquisición de los predios que demande el proyecto161. Por su parte, en la cláusula cuarta del otrosí nueve (9) del treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010)162, se acordó: “Prorrogar el plazo de entrega de los diseños definitivos de la Doble Calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta establecido en el Otro sí (sic) No. 5 al contrato de Concesión, hasta el día 30 de junio de 2011”. 4.2.2.4. Solución al problema jurídico planteado frente al daño por ocupación de una franja de terreno por infracción a la norma jurídica aplicable Con base en el recuento realizado en precedencia de las normas y disposiciones aplicables al asunto, se pasa a desatar la cuestión, para lo cual se debe tener presente que la ocupación de hecho de la franja de cinco (5) metros del predio de propiedad de la parte actora no se discute, pues quedó acreditada en la diligencia de inspección judicial que realizó el a quo, así como en las conclusiones a las que arribó el dictamen pericial que se practicó de oficio y en las respuestas de aclaración que dio el perito al surtirse la contradicción de la experticia en la audiencia de pruebas163. Conclusión que no fue objeto de inconformidad u objeción por parte de las entidades condenadas en la oportunidad procesal y tampoco en el recurso de alzada. Arguye el recurso que el a quo declaró la ocupación e impuso la condena inducido a error por el perito, en tanto indicó que la norma aplicable era la ley 1228 de 2008, que 159 En los folios 195 a 229 obran los otrosíes 1 a 9 del contrato de concesión 229 del 24 de noviembre de 2006. Por su parte en los folios 669 a 781 del cuaderno 3 obra el contrato 229 de 2006 y 12 otrosíes modificatorios. 160 Folios 213 a 217 del cuaderno 2 y folios 755 a 759 del cuaderno 3. 161 Folios 213 a 217 del Cuaderno 2 y 499 a 503 del cuaderno 3. 162 Folios 226 a 229 del Cuaderno 2. 163 El ingeniero civil Gerardo Carbonell tanto al absolver las preguntas en la etapa de contradicción del dictamen como en su informe concluyó que “NO SE CUMPLIÓ por parte de la CONCESIÓN RUTA DEL SOL en lo referente al retiro; los 20 metros se encuentran dentro de las instalaciones del CLUB LOS MANGLARES como se ve en los planos la cerca está quince (15) metros del eje de la calzada.” AZ dictamen pericial. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 45 es posterior a la firma del contrato de concesión 229 de 2006, y no la vigente para la fecha de su celebración que era el decreto 2770 de 1953. Para la sala no es de recibo este argumento, pues no se advierte que el tribunal de primera instancia haya adoptado la decisión apartándose de lo prescrito por el artículo 226 del Código General del Proceso, en tanto señala: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho”; comoquiera que lo que se infiere de las resultas de la actuación pericial no fue la determinación de la norma aplicable, sino la medición y validación del área ocupada para la faja de terreno de reserva adyacente a la vía, asunto que, a diferencia del primero, sí requiere experticia y conocimiento técnico. Cosa bien distinta es que, al efecto, haya tomado el auxiliar de la justicia como referencia lo señalado en la ley 1228 de 2002 y, con base en ello, presentado su dictamen, lo cual no puede confundirse con la labor de juicio que le correspondió al a quo al dictar sentencia. Aclarado lo anterior, se pasa a resolver este punto del recurso, para lo cual se tiene que esta corporación ha sostenido que la regla general en materia de contratos es que para su existencia, validez y efectos se aplique la ley vigente al momento de su nacimiento o celebración; lo cual implica que, en principio, una norma nueva no puede aplicarse en forma retroactiva164. Posición que obedece a que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 prevé que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar los derechos en juicio y las que señalan penas en caso de que se infrinja lo estipulado. Esta irretroactividad de la ley contractual tiene por objeto dar seguridad jurídica y confianza a los extremos de la relación jurídico negocial, evitando la inestabilidad que eventualmente pueda introducir la mutación normativa, así como los efectos adversos de la ley posterior, con excepción de aquellos casos en que, por razones de orden público o interés general, pueda aplicarse la nueva legislación a casos específicos. Descendiendo al caso concreto, se tiene que el contrato de concesión 229 se celebró el 21 de noviembre de 2006, pero, también está probado que éste fue modificado en cuanto al plazo convenido para la “entrega de los diseños definitivos de la doble calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta”, otorgando el otrosí número cinco (5) del 17 de junio de 2008 a la sociedad Ruta del Sol II S.A. -como mandataria del Departamento del Magdalena para efecto de la adquisición de los predios que demande el proyecto- hasta “el 12 de diciembre de 2008”, y posteriormente, con el otrosí nueve (9) del treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010)165, se acordó: “Prorrogar el plazo de entrega de los diseños definitivos de la Doble Calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta establecido en el Otro sí (sic) No. 5 al contrato de Concesión, hasta el día 30 de Junio de 2011”. Por su parte, el Decreto 2976 del 6 de agosto de 2010, al reglamentar el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 1228 de 2008, señaló que es deber del Estado velar por la protección e integridad del espacio público y su destinación al uso común, que por ser de interés general prevalece sobre el particular, puntualizando que la red vial nacional y su área de reserva constituye un bien de uso público. Así mismo, respecto a la adquisición de las áreas requeridas para la ejecución de proyectos de infraestructura vial, puntualizó lo siguiente: “Artículo 6°. Adquisición de zonas requeridas para ejecución de proyectos de infraestructura. Para los efectos de lo previsto en el Artículo Tercero de la Ley 1228 de 2008, en cuanto a declaración de interés público de las Fajas de Retiro Obligatorio, 164 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 68001231500019980112201, (22947). 165 Folios 226 a 229 del Cuaderno 2. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 46 las Entidades Adscritas al Ministerio de Transporte que tengan la función de Administrar la Red Vial Nacional, los Departamentos, los Distritos Especiales y los Municipios cuando requieran adelantar obras destinadas al mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación, realizarán la adquisición únicamente de las zonas de terreno que se requieran de conformidad con los estudios, diseños y/o necesidades técnicas para adelantar la ejecución de las obras públicas, garantizando condiciones de seguridad y operación de la vía. Parágrafo. En concordancia con lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 105 de 1993, con el objeto de adelantar la adquisición de las zonas de terreno requeridas para el mejoramiento, mantenimiento y/o rehabilitación y/o cualquier otra intervención que se requiera, estas se realizarán de conformidad a los instrumentos de Gestión de Suelo establecidos en la Ley 9 de 1989, la Ley 388 de 1997 y demás normas complementarias o aquellas que las complementen o modifiquen.” (Énfasis por fuera del texto original). Adviértase que son los “estudios, diseños y/o necesidades técnicas para adelantar la ejecución de las obras públicas”, los que determinan la “declaración de interés público de las Fajas de Retiro Obligatorio,” y su consecuente adquisición. En tal virtud, es evidente que en el sub visu al haberse extendido hasta el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011), con el otrosí No. 9 del 30 de noviembre de 2010 al contrato 229 de 2009, la oportunidad para que el concesionario Puerta del Sol II S.A. presentara los diseños definitivos de la Doble Calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta, necesariamente tales diseños finales, en cuanto respectaba a las franjas de reserva o retiro obligatorio, que por estar afectas al uso público revisten interés general, debieron ajustarse a la norma vigente a la fecha de su presentación, esto es la ley 1228 de 2008, reglamentada con el Decreto 2976 del 6 de agosto de 2010. De conformidad con estos razonamientos, está probado que la parte actora efectivamente padeció un detrimento en sus intereses legítimos como propietaria del predio, toda vez que en este proceso se acreditó que el referido inmueble fue ocupado en un área de cinco (5) metros que Ruta del Sol II S.A. y el Departamento del Magdalena utilizan para la faja o zona de reserva o exclusión de la doble calzada Ye de Ciénaga – Santa Marta, sin haber realizado para ello la gestión predial pertinente y, por ende, sin que hayan recibido la compensación económica en virtud de tal ocupación. De conformidad con las consideraciones precedentes, la respuesta al problema jurídico es de signo afirmativo, pues esta ocupación constituye un menoscabo a un interés jurídicamente protegido que la parte demandante no tenía el deber jurídico de soportar. 4.2.2.5. Respuesta al problema subsecuente en punto de la imputación del daño por la ocupación de la franja de terreno de cinco (5) metros del terreno de propiedad del actor. La imputación es el elemento de la responsabilidad que alude a la atribución de un daño antijurídico a un sujeto determinado y, por ende, el traslado de sus consecuencias a un patrimonio distinto del de la propia víctima. En el juicio de responsabilidad, los accionantes procuran que tales consecuencias se radiquen en el ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 47 erario de la entidad estatal que con su acción u omisión determinó el daño antijurídico166-167. La cláusula general de la responsabilidad patrimonial pública que fijó el artículo 90 de la Constitución no predeterminó título alguno de imputación. Estos han sido producto de la evolución jurisprudencial desde antaño y constituyen un acervo en el que coexiste el título subjetivo por excelencia (falla o falta del servicio), con otros de naturaleza objetiva168. Al punto, se tiene que la entidad que requiere la adquisición o expropiación de un predio, o parte del mismo, para la ejecución de una obra pública tiene el deber de presentar los motivos de utilidad pública que lo justifican, así como agotar el procedimiento establecido para ello por el legislador, pues así lo ordenan las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales. Por ende, cuando con desconocimiento de lo anterior, una autoridad ocupa un predio para el desarrollo de una obra pública, el daño antijurídico que ocasione le será imputable. Pues, el procedimiento administrativo de gestión predial para la ejecución de proyectos de infraestructura pública tiene un marco regulatorio claro y específico que, de ser juiciosamente acatado, no solo asegura el cumplimiento de los cometidos públicos, sino que reduce la generación de riesgos que deriven en daños antijurídicos. La sentencia de primera instancia declaró administrativa y solidariamente responsables al INVIAS y al departamento del Magdalena por la afectación del inmueble propiedad de Promotora Taroa LTDA en porción de cinco (5) metros, de acuerdo a la zona de reserva para carreteras de la red vial nacional prevista en la Ley 1228 de 2008 y los condenó en abstracto y solidariamente al pago de la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1228 de 2008, en los términos previstos en el artículo 193 del CPACA y el CGP. Así mismo, dispuso que, respecto de los cinco (5) metros de la zona de reserva para carreteras, la sentencia sirva de título traslaticio de dominio en favor del departamento del Magdalena; para lo cual se enviará una copia de la sentencia a la oficina de registro de instrumentos públicos una vez se cancele la totalidad de las condenas. Como se explicó en precedencia (numerales 4.2.1.1.1. a 4.2.1.1.9.), en este caso está acreditado que con el convenio interadministrativo No. 640 del 14 de septiembre de 1992 y sus modificatorios, celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INVIAS, 166 «De conformidad con el artículo 90 de la Constitución “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (subraya fuera del texto). || La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). || Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público166. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública». CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 1999, exp. 10922. Reiterado en la sentencia de la Subsección C del 26 de marzo de 2014, exp. 30718. 167 Según el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, la imputación “se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 7ª edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 383. 168 “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. ||
13. 81.De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-078 de 2018. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 48 y el departamento del Magdalena, este último se obligó por su cuenta y riesgo, a realizar la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación, entre otros, de la segunda calzada de la vía que une a Ciénaga con Santa Marta, a través del sistema de concesión. Fue así como el 24 de febrero de 2006 se oficializó la entrega de este tramo vial mediante acta suscrita entre el INVIAS y el secretario de Infraestructura del Departamento del Magdalena. En cumplimiento a lo convenido, el departamento del Magdalena suscribió con la sociedad Ruta del Sol II S.A. el contrato de concesión No. 229 del 21 de noviembre de 2006, cuyo objeto y alcance involucra los estudios y diseños definitivos y la construcción, mejoramiento y rehabilitación del plan vial del departamento del Magdalena, que comprende la doble calzada de la carretera ye de Ciénaga -Santa Marta. Con el otrosí No. 5 del 17 de junio de 2008, se amplió la fecha de entrega de los diseños definitivos de la doble calzada Ciénaga – Santa Marta, y se estableció que la sociedad Ruta del Sol II S.A., es mandataria del Departamento del Magdalena para efecto de la adquisición de los predios que demande el proyecto. Al respecto, se debe tener presente que el artículo 34 de la Ley 105 de 1993, establece en su numeral 4, que: “En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública. (…).” (el resaltado es nuestro). Bajo esta cuerda, el 14 de septiembre de 2010, se celebró entre el Departamento del Magdalena, representado por la sociedad Ruta del Sol II S.A., y el señor José Gabriel Villa Londoño, quien obró a nombre y en representación de Promotora Taroa, contrato de promesa de compraventa sobre una porción de terreno del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 080-40300 conforme a la oferta realizada por Ruta del Sol ll S.A. con oficio DC-T2-029AD del 1 de julio de 2010, lo que llevó a que se suscribiera la escritura pública número 51 del 24 de enero de 2011 entre las mismas partes ante la Notaría Cuarta del Círculo de Santa Marta, con la que se transfirió el dominio de una franja de terreno del mentado predio a favor del departamento del Magdalena. Como corolario, esta Colegiatura halla que, en virtud de lo establecido en el Convenio 640 de 1992 y el acta del 24 de febrero de 2006 con la que el INVIAS oficializó la entrega del tramo vial a que se refiere este medio de control al departamento del Magdalena, el daño irrogado por este concepto le es únicamente imputable a este último, comoquiera que al margen de que la gestión jurídica a que se hizo mención y la intervención física de las franjas ocupadas se haya efectuado a través del concesionario, no puede olvidarse que éste actuó siempre en calidad de delegatario del departamento, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el plexo del contrato de Concesión 229 de 2006 y en la ley 105 de 1993. En consecuencia, la sala dual procederá a modificar los numerales CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo el 2 de noviembre de 2016, a efecto de circunscribir la declaración de responsabilidad y la condena en abstracto por la afectación del bien inmueble propiedad de la actora, en porción de cinco (5) metros de acuerdo con la ley 1228 de 2008, a la exclusiva responsabilidad del departamento del Magdalena. 4.2.3. En cuanto a la solicitud de condenar al Instituto Nacional de Vías-INVIAS, al Departamento del Magdalena y al concesionario Ruta del Sol II S.A. al pago de los daños asumidos por la parte actora con recursos que a título de préstamo le fueron girados por la Corporación Los Manglares International Country Club y lo atinente a la imposición de costas. ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 49 Considera la Sala que no hay lugar a acceder al reclamo de la parte actora relacionado con incluir en la condena el monto al que ascienden las sumas de dinero que, según afirma, le fueron prestadas por la Corporación Los Manglares International Country Club para sufragar los costos que demandaron los arreglos de la moto bomba y la planta eléctrica, esto por cuanto dicha pretensión no se formuló con la demanda, amén que el mentado acreedor no es sujeto procesal ni tercero interviniente en esta causa. De otra parte, por cuanto la etapa de alegatos de conclusión no es una oportunidad procesal para aportar pruebas. Sobre esto último, esta corporación ha precisado que: “Con la presentación de sus conclusiones, los sujetos procesales procuran persuadir al fallador que aplique al caso concreto la normativa abstracta que consideran jurídicamente correcta.[…] [L]a etapa de alegatos de conclusión no constituye una nueva oportunidad para presentar pruebas, hechos o pretensiones que se hayan dejado de formular, puesto que desnaturalizaría su esencia conclusiva y, además, daría lugar a otra etapa (no prevista en la ley) para garantizar a la parte contraria el ejercicio del derecho de contradicción y defensa frente a la nueva situación fáctica169.” (Resaltado fuera de texto). En cuanto a la condena en costas que reclama la parte actora, no se encuentra procedente imponerlas, por cuanto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo remite al Código General del Proceso para su imposición, liquidación y ejecución. Bajo esta cuerda, se tiene que el numeral 1 del artículo 365 del CGP prevé que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…)”. En este caso, se tiene que la sentencia de primera accedió parcialmente a las pretensiones, y dado que en esta instancia los extremos procesales apelaron y los recursos prosperaron parcialmente, esta colegiatura no encuentra procedente la imposición de condena en costas, y así se resolverá en el acápite pertinente de este proveído. Finalmente, en lo que atañe a las condenas en abstracto impuestas con la sentencia de primera instancia, estas se confirmarán, por cuanto no fueron objeto de reproche en ninguno de los recursos de alzada que se presentaron. V. COSTAS El concepto de costas procesales está íntimamente relacionado con todos los gastos o expensas necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza, que se denominan gastos ordinarios; de igual manera, incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento de la parte vencedora en el litigio. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. En este caso, tanto la parte demandante como la demandada apelaron la sentencia de primera instancia y tales recursos prosperaron parcialmente, dado que en virtud de los argumentos de la parte demandada se modificó la condena en lo concerniente a 169 Consejo de Estado. 18 de septiembre de 2020. Proceso radicado 54001-23-33-000-2015-00223-01(0565-18) ______________________________________________ Expediente: 47-001-2333-000-2013-00058-01 (59750) Actor: Promotora Taroa Ltda. 50 la responsabilidad el INVIAS respecto a los cargos relacionados con la ocupación de la franja de reserva y, en lo demás, se confirmó la decisión. Por lo anterior, por no haber resultado desfavorable totalmente las apelaciones de las partes, tal como lo ha hecho la Corporación en casos similares,170 la Sala no emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUENSE los numerales CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del del Magdalena el 2 de noviembre de 2016, los cuales quedarán así: “4. DECLARAR administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, por la afectación del bien inmueble de propiedad de PROMOTORA TAROA LTDA, en porción de cinco (5) metros, de acuerdo a la zona de reserva para carreteras de la red vial nacional prevista en la ley 1228 de 2008.
14. 5.CONDENAR en abstracto al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, al pago de la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 3 de la ley 1228 de 2008, en los términos previstos en el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso. La condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover la parte demandante, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea.” SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del del Magdalena el 2 de noviembre de 2016, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia. TERCERO: SIN COSTAS en la segunda instancia. CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF 170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, expediente 66.741