52001233300020140002101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 52001-23-33-000-2014-00021-01 Nº Interno: 4777-2019 Demandante: Julio Wilson Cabezas Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Nariño y municipio de Magüí Payán Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Nariño contra la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Julio Wilson Cabezas, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos fictos configurados por el silencio administrativo del municipio de Magüí Payán y del departamento de Nariño, ante la petición que elevó para reclamar el reconocimiento de una pensión de jubilación docente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación docente, a partir del 27 de febrero de 2008, con el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional con los reajustes legales correspondientes;

(ii) indexar las sumas de dinero dejadas de percibir, desde el año 2008 hasta la fecha de pago; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA; y (iv) pagar costas. Además, pidió que se ordene a la Fiduciaria La Previsora aprobar su afiliacion al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde la fecha en que el departamento de Nariño le giró los aportes a seguridad social, así como su afiliación al sistema de salud del Magisterio.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Julio Wilson Cabezas cumplió 55 años de edad el 26 de febrero de 2008 y desde el 1 de septiembre de 1984 presta sus servicios como docente del municipio de Magüí Payán – Nariño. El 20 de enero de 2011 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG, el reconocimiento de una pensión de jubilación docente; sin embargo, mediante Oficio E.E. 14084 del 28 de abril de 2011 dicha entidad le respondió que, según lo certificado por la Fiduprevisora, no se encontraba afiliado al referido Fondo.

Por lo cual, el 27 de septiembre de 2012 y el 30 de octubre del mismo año reiteró tal solicitud. Manifestó que no ha recibido una respuesta de fondo a sus peticiones, pese a que la Secretaría de Educación del departamento de Nariño le realiza descuentos de salud y pensión a favor del FOMAG; sin embargo, en realidad no cuenta con afiliación al sistema de salud, por lo que para la prestación de estos servicios debe acudir al SISBEN. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 48, 49 y 53. La Ley 91 de 1989. La Ley 60 de 1993. La Ley 715 de 2001. El Decreto 196 de 1995. El Decreto 3752 de 2003. La parte demandante expuso que el municipio de Magüí Payán debió afiliarlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1996, cuando suscribió el convenio con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o en su defecto, el departamento de Nariño cuando asumió la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones en materia de educación en el año 2002.

Lo anterior, por cuanto mensualmente se le realiza un descuento con destino a dicho Fondo. Alegó que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación docente, con el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. 2. Contestación de la demanda 2.1.

El departamento de Nariño, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Refirió que la Fiduciaria La Previsora en diversas ocasiones señaló que no era posible reconocer el derecho pensional al señor Julio Wilson Cabezas, pues no ostentaba la calidad de afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Destacó que la entidad territorial realizó las gestiones que estaban a su alcance para el reconocimiento de la prestación deprecada; sin embargo, la fiduciaria La Previsora no otorgó su visto bueno en la situación del actor, de modo que mal podría expedirse un acto administrativo que carecería de efectos legales y que ocasionaría sanciones por no contar con la respectiva aprobación ni el respaldo presupuestal.

Propuso como excepción: falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas en un 60% al municipio de Magüí Payán y un 40% al departamento de Nariño[2]. En consecuencia, ordenó al departamento de Nariño reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del señor Julio Wilson Cabezas, con el equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la asignación básica, a partir del 26 de febrero de 2008, efectiva desde el 27 de septiembre de 2009, por prescripción trienal.

Precisó que el ente territorial podrá cobrar la cuota parte que le corresponde al municipio de Magüí Payán por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1984 y el 31 de diciembre de 2003. A su vez, le ordenó afiliar al demandante al sistema de salud. Refirió que el actor acredita los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente conforme a la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989, esto es, contar con más de 55 años de edad y 20 años de servicio como docente oficial, puesto que se encuentra vinculado en propiedad en la calidad de maestro territorial desde el 1 de septiembre de 1984, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

De modo que adquirió su estatus pensional por edad el 26 de febrero de 2008. Afirmó que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor debe calcularse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con la inclusión de la asignación básica, único factor que devengó de los enlistados en la Ley 62 de 1985.

Explicó que el municipio de Magüí Payán omitió afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tampoco lo incorporó cuando suscribió un convenio con el Ministerio de Educación y el departamento de Nariño en el año 1999. Indicó que se demostró en el plenario que el señor Cabezas realizó aportes para seguridad social desde el 1 de enero de 2004 hasta el 25 de abril de 2013 con destino al FOMAG; de modo que la responsabilidad del reconocimiento pensional recae sobre el municipio de Magüí Payán y el departamento de Nariño, por cuanto tenían la responsabilidad de afiliar al actor al referido Fondo y no lo hicieron, sin embargo, el Departamento efectuó los respectivos descuentos de seguridad social, desde el 1° de enero de 2004.

Indicó concretamente que el reconocimiento debe realizarse así: “- El Municipio de Magüí Payán, en el porcentaje que corresponda desde el año del nombramiento, esto es 1° de septiembre de 1984 (f. 407), hasta la fecha anterior al periodo en que se probó que se hicieron las correspondientes deducciones a seguridad, esto es al 31 de diciembre de 2003. - El Departamento de Nariño a partir del 1° de enero de 2004 (f. 76), en adelante conforme a las deducciones realizadas al F.N.P.S.M.” Destacó que, como quiera que el accionante detenta una afiliación en el régimen subsidiado de salud, siendo un docente en propiedad, el departamento de Nariño deberá realizar su afiliación y efectuar los respectivos descuentos.

En cuanto a la prescripción, señaló que el señor Cabezas adquirió su estatus pensional el 26 de febrero de 2008, realizó la reclamación administrativa el 27 de septiembre de 2012 y presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 23 de febrero de 2014; de suerte que prescribieron las mesadas causadas antes del 27 de septiembre de 2009. 4.

El recurso de apelación 4.1. El departamento de Nariño solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[3]. Expresó que por tratarse de un docente municipal, la responsabilidad de afiliación del actor al FOMAG correspondía al municipio de Magüí Payán, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003.

De modo que es dicha entidad territorial la que debe asumir la carga prestacional del demandante. Destacó que la petición de pago de la pensión no fue dirigida al municipio de Magüí Payán, responsable de la prestación; en consecuencia, no se agotó la vía administrativa, lo que da lugar a una inepta demanda. Reiteró que la Secretaría de Educación Departamental no podía expedir el acto administrativo de reconocimiento sin tener la autorización de la Fiduprevisora, conforme el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

Así entonces, afirmó que debe ser desvinculado del proceso, pues el ente territorial es un simple representante del Ministerio de Educación Nacional, actuando por delegación expresa de la Ley 91 de 1989. Solicitó revocar la condena en costas. 5. Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[4].

Destacó que, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, la falta de afiliación del personal docente al FOMAG implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan. Precisó que, en todo caso, el departamento de Nariño puede solicitar al FOMAG la devolución de los aportes realizados que le fueron descontados con cargo a dicha entidad. 5.2.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado, manifestó que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de las pensiones son aquellos sobre los que se hubieren efectuado cotizaciones[5]. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el departamento de Nariño, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el departamento de Nariño y el municipio de Magüí Payán son los responsables del reconocimiento y pago de una pensión docente a favor del señor Julio Wilson Cabezas.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados (i) Edad: El señor Julio Wilson Cabezas nació el 26 de febrero de 1953[6]. (ii) Tiempo de Servicio -Mediante Decreto núm. 026 del 1 de septiembre de 1984, expedido por el alcalde municipal de Magüí Payán, el señor Julio Wilson Cabezas Marquinez fue nombrado como docente municipal (director) de la Escuela Rural Mixta de Hamburgo[7].

Posesionado en la misma fecha, según se observa en el acta de posesión núm. 60[8] -De acuerdo con el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral, expedido el 15 de diciembre de 2010 por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, el demandante fue nombrado en propiedad como docente de primaria del nivel nacional, se encuentra activo, y a la fecha de expedición del certificado ha laborado por 26 años, 3 meses y 15 días.

De acuerdo con el certificado expedido el 25 de abril de 2013 por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, el señor Julio Wilson Cabezas realiza aportes para seguridad social desde el 01 de enero de 2004 hasta la fecha de expedición, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[11]. (iv) Actuación administrativa El 20 de enero de 2011 el actor elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación[12].

El 28 de abril de 2011, la coordinadora de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Nariño informó a la apoderada del señor Cabezas, lo siguiente[13]: “Me permito comunicarle que, la FIDUPREVISORA S. A., remitio sin ningún trámite la solicitud de Pensión de Jubilación, presentada por usted mediante requerimiento N°145543 de 20/01/2011, y remitio el expediente a esta dependencia, explicando que, se devuelve el expediente sin ninguin trámite, veriticada la base de datos el docente no se encuentra afiliado.

Es de anotar que el docente fue nombrado por la Municipalidad de MAGUI PAYAN (Nar), por lo cual es este ente territorial quien tiene que realizar la afiliación al F.N.P.S.M, téngase en cuenta que la SED- Nariño ha requerido al Municipio en dos oportunidades anteriores con OFICIOS N° TH.A 808 de 07-06-2007 y TH.A 036 de 25-02-2008, para que realice este trámite, respecto del señor JULIO NELSON CABEZAS; lo que es indicador que hasta el momento no se haya efectuado la Afiliación del docente al F.N.P.S.M., por parte del Municipio siendo este el responsable de esta actuación Administrativa”.

Mediante Oficio núm. 2011EE107213 del 27 de diciembre de 2011, la directora de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora indicó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño los requisitos que faltaban para la afiliación del señor Julio Wilson Cabezas al FOMAG, quien tenía un pasivo prestacional, en los siguientes términos[14]: “De conformidad con lo establecido en los Artículos 49 y 59 del Decreto 3752 de 2003, con relación a los requisitos para la afiliación de docentes con pasivo prestacional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estipulando para ello la remisión por parte de la Entidad Territorial de la Autorización del representante legal de la entidad territorial para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone en el Fonpet, y en tal sentido es necesario remitir la autorización para el retiro de los recursos del Sector Educación en el Fonpet; con base en lo anterior y en concordancia de realizar la incorporación en la presente vigencia, y visto que no se alcanzarían a tramitar los documentos, es necesario que la entidad territorial constituya, la reserva presupuestal cono cuenta por pagar a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Según comunicación emitida el 17 de enero de 2012 por la directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora, el actor no se encuentra vinculado al FOMAG, de acuerdo con lo siguiente[15]: “Para fines pertinentes estamos devolviendo nuevamente sin ningún trámite, el expediente de Pensión de Jubilación del docente JULIO NELSON CABEZAS CC. 12.905.099, recibido en esta entidad el 06 de Diciembre de 2011, con oficio 20722, verificada la base de datos el docente aun no se encuentra afiliado, se anexa la respuesta emitida por parte de la Dirección de Afiliaciones y Recaudos a la Secretaria de Educación (EE107213), sobre la solicitud de legalización de afiliación de docente territorial con pasivo prestacional”.

El 27 de septiembre de 2012, el actor elevó petición ante la Alcaldía de Magüí Payán para que esta solicitara su afiliación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que la Fiduprevisora le negó su derecho pensional en razón de dicha omisión[16]. El 31 de octubre de 2012, el señor Cabezas elevó petición ante el departamento de Nariño, solicitando nuevamente el reconocimiento de una pensión de jubilación[17].

Obra copia de las solicitudes elevadas por el alcalde de Magüí Payán del 28 de abril de 2011 y del 28 de marzo de 2012 ante la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se afilie a un docente con pasivo prestacional[18]. 2.2. Caso Concreto El accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos fictos configurados por el silencio administrativo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Magüí Payán y el departamento de Nariño, ante las solicitudes que elevó para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente.

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor acreditó los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación docente, conforme la Ley 33 de 1985. Por tanto, ordenó al departamento de Nariño el reconocimiento de la pensión, incluyendo el cobro de la respectiva cuota parte al municipio de Magüí Payán. Por su parte, el departamento de Nariño recurrió dicha decisión alegando que no se encuentra legitimado en la causa en el presente proceso, habida cuenta que el responsable del reconocimiento pensional es el municipio de Magüí Payán, ente que nombró al actor en el cargo de docente en propiedad y omitió su afiliación al FOMAG; además, refirió que el accionante no elevó reclamación administrativa ante dicho ente territorial para solicitar la prestación, de modo que se configura la excepción de inepta demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior y para dilucidar el problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Sala procederá a definir la entidad responsable del reconocimiento pensional del señor Julio Wilson Cabezas. El el sub lite, del material probatorio aportado, se advierte que el actor fue nombrado como docente en propiedad por el municipio de Magüí Payán, desde el 01 de septiembre de 1984, en el centro educativo Brisas de Hamburgo.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 715 de 2001, al departamento de Nariño se le otorgaron competencias frente a los municipios no certificados de su jurisdicción, entre ellos el mentado municipio de Magüí Payán, de modo que este pasó a administrar y distribuir los recursos financieros propios o los provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos, así como la administración del personal docente.

Así entonces, cuando el señor Julio Wilson Cabezas adquirió su estatus pensional, el 26 de febrero de 2008, el ente territorial responsable del reconocimiento de su pensión de jubilación era el departamento de Nariño, en tanto, desde el 1 de enero de 2004 le correspondió la administración de la plaza docente, realizando los respectivos aportes a pensión con destino al FOMAG, pese a que no estaba afiliado.

Y, el municipio de Magüí Payán se encuentra dentro de su jurisdicción y está enlistado como uno de los municipios no certificados en educación. Sobre el particular, la Ley 962 de 2005[19] previó en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y pagadas por el FOMAG, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por la respectiva secretaría de educación del ente territorial certificado al que se encuentre vinculado el maestro, en los siguientes términos: ”ARTÍCULO 56.

Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. A partir de lo anterior, nótese que la Secretaría de Educación del departamento de Nariño era la encargada de elaborar el proyecto de resolución pensional del actor, así como de recibir la reclamación administrativa.

En este punto, se desestiman las alegaciones que sobre inepta demanda realizó el recurrente, en la medida en que no era necesario que el señor Cabezas elevara la reclamación de su pensión de jubilación exclusivamente ante el municipio que realizó su nombramiento, pues el departamento se encargó de la administración del personal docente de su jurisdicción, en los municipios no certificados.

Ahora bien, en la constancia expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, se evidencia que al actor se le efectuaban descuentos en salud y pensión con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo que en principio, en condiciones normales, es decir, en aquellos eventos en los cuales se efectuó la afiliación del docente al FOMAG en su debida oportunidad, es éste a quien le corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado.

No obstante lo anterior, se advierte en el material probatorio aportado que el docente no fue debidamente afiliado por las entidades territoriales que tuvieron a cargo la administración del personal, pues, según se advirtió en los documentos allegados, no se realizó el procedimiento adecuado previsto en el Decreto 3752 de 2003[20]. De forma concreta, la Fiduprevisora manifestó que el docente territorial tenía un pasivo prestacional y que era “necesario que la entidad territorial constituya la reserva presupuestal cono cuenta por pagar a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, además de una serie de documentos que fueron requeridos.

De modo que, de acuerdo con el artículo 1 ibídem, las entidades territoriales, como empleadoras, son las llamadas a asumir la responsabilidad de la prestación deprecada ante la omisión en la afiliación al respectivo ente previsional docente. El referido artículo prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional”. (Subrayado fuera de texto) Visto lo anterior, se destaca que los entes territoriales están obligados a afiliar a los docentes vinculados a su planta de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, so pena de responder por la totalidad de las correspondientes prestaciones sociales.

Pues bien, en el caso concreto se tiene que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podría ser la entidad responsable de asumir tal prerrogativa, en la medida en que esta solo tiene la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios cuando aquellos estén debidamente afiliados.

En el asunto de marras, la Sala precisa que los entes territoriales tenían dentro de sus obligaciones como empleadores del señor Julio Wilson Cabezas, provisionar los recursos, la fuente y la forma de financiación de sus derechos prestacionales, que se pudieran causar en virtud del vínculo legal y reglamentario existente, ello ante el incumplimiento en el proceso de afiliación al FOMAG.

El Consejo de Estado ha sido enfático en indicar que las omisiones del empleador en los procesos de afiliación a la seguridad social de sus trabajadores o en el pago de los aportes respectivos, “no puede ser trasladada como carga contra estos últimos en detrimento de sus derechos prestacionales, pues en virtud del principio pro homine y pro operario, claramente aquellos deben tener garantizado el acceso a las prerrogativas que les permitan superar las contingencias propias de la actividad laboral”[21].

La Corte Constitucional, en sentencia SU-226 de 2019, sobre el incumplimiento por parte del empleador en la afiliación al sistema de seguridad social del trabajador a su cargo, expuso lo siguiente: “En general, tratándose de las garantías de la de seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.

Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar. (…) 5.13. En estos términos, el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante.

Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido”. Así entonces, en el presente asunto, asistió la razón al fallador de primera instancia cuando ordenó que el departamento de Nariño reconozca la pensión de jubilación docente, con el debido cobro de la cuota parte al municipio de Magüí Payán; ello ante el incumplimiento de sus obligaciones pensionales como empleadores, toda vez que no se aseguraron de tramitar la afiliación de este último, en orden de trasladar dicho riesgo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Visto lo anterior, mal podría decretarse la falta de legitimación en la causa del departamento de Nariño, pues este es quien tiene a su cargo el reconocimiento pensional del señor Julio Wilson Cabezas, como se explicó en precedencia. En vista de lo expuesto, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera de instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó al municipio de Magüí Payán y al departamento de Nariño reconocer una pensión de jubilación a favor del señor Cabezas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta al departamento de Nariño. III.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral décimo tercero, que se revocará parcialmente en cuanto a la condena en costas impuesta al departamento de Nariño. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, salvo el numeral décimo tercero que se revoca parcialmente, en cuanto condenó en costas al departamento de Nariño, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado Mario Fernando Castro Tovar, como apoderado del departamento de Nariño, de acuerdo con el memorial electrónico allegado el 30 de junio de 2022 a la plataforma SAMAI.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 127 a 135. [2] Folios 349 a 365. [3] Folios 370 a 374. [4] Memorial visible en índice 18 de la plataforma SAMAI. [5] Memorial visible en índice 10 de la plataforma SAMAI. [6] Según cédula de ciudadanía visible en folio 19. [7] Folio 20. [8] Folio 21. [9] Folios 26 a 28. [10] Folio 29. [11] Folio 76. [12] Folios 31 a 35. [13] Folio 64. [14] Folio 66. [15] Folio 67. [16] Folios 44 a 45. [17] Folios 60 a 61. [18] Folios 39 y 48. [19] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” [20]“ Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2022 25000-23-42-000-2014-02405-02 (4328-2019) con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.