Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandada: Ninfa Esther Codina Cuao Temas: Lesividad.

Reintegro de mesadas pagadas debe demostrarse la mala fe del demandado. Improcedencia de devolución de las cotizaciones realizadas para salud. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra la señora Ninfa Esther Codina Cuao, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 28822 del 9 de febrero de 2015 por medio de la cual se le reconoció a la señora Ninfa Esther Codina Cuao una pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada la devolución de lo pagado desde la inclusión en nómina de la resolución demandada hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad. Que se ordene a Cafesalud EPS el reintegro de los valores girados por concepto de salud. Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante la Resolución GNR 28822 del 9 de febrero de 2015 se reconoció una pensión a la señora Codina Cuao, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, al haber acreditado un total de 11.175 días correspondientes a 1.596 semanas y tener 55 años de edad por haber nacido el 25 de marzo de 1959, con fecha de adquisición del estatus del 25 de marzo de 2009, en cuantía de $2.851.687 efectiva a partir del retiro del servicio.

Que le solicitó consentimiento para revocar el acto que le otorgó la pensión a través de Resolución GNR 285899 del 18 de septiembre de 2015. Que por fallo de tutela del 6 de noviembre de 2015 emitido por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, se ordenó a Colpensiones incluir en nómina de pensionados a la señora Ninfa Esther Codina Cuao.

Que por Resolución GNR 369269 del 20 de noviembre de 2015 Colpensiones dio cumplimiento al fallo de tutela ordenando incluir en nómina la Resolución GNR 28822 del 9 de febrero de 2015, con base en el régimen de transición, pese a que hubo traslado al RAIS y no acreditó los 15 años de servicios para recuperar el citado régimen. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se citaron como vulneradas la Constitución Política, Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Ley 797 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005, Decreto 758 de 1990.

Sostuvo que la señora Codina Cuao trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, el 20 de abril de 2001. Que verificada la historia laboral se evidenció que al 1° de abril de 1994 contaba con 559 semanas, tiempo inferior a los 15 años solicitados, por tanto, no es beneficiaria del régimen de transición. Que la demandada no cumple con los requisitos mínimos para acceder a alguna de las pensiones del régimen de transición, por tanto, el estudio de la pensión de vejez debe realizarse bajo la Ley 797 de 2003.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 21 de noviembre de 2017 y notificada a la pensionada, quien se opuso a las pretensiones, indicando que se le reconoció el derecho a la pensión de vejez bajo los principios de confianza legítima y buena fe, sin desconocer que el 25 de marzo de 2016 la señora Codina Cuao cumplió los 57 años, por lo que el yerro de Colpensiones estaría superado, incluso antes de la fecha de presentación de la demanda (17 de septiembre de 2017).

Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 3 Que el reconocimiento pensional llevó a la beneficiaria a renunciar al cargo que ostentaba en la Rama Judicial el 1° de julio de 2015, colocándola en una situación de vulnerabilidad y perjuicio irremediable. Propuso la excepción de prescripción sin que sea motivo de reconocimiento de los fundamentos de la demanda, para que se tenga en cuenta esta figura en caso de condenar a la demandada.

El 21 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial, el 3 de marzo de 2021 se ordenó la vinculación de Medimas EPS y Suramericana S.A., el 27 de enero de 2022 se celebró la audiencia de pruebas. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad del acto acusado, pero condenó a Colpensiones a reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Ninfa Esther Codina Cuao con base en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual devengada en los últimos diez (10) años de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 25 de marzo de 2014, con los factores salariales que en efecto haya devengado frente a los cuales efectuó aportes al Fondo de Pensiones respectivo.

Ordenó además que las sumas reconocidas fueran indexadas, sin que haya lugar a cancelar a la demandada valor alguno por retroactivo pensional. Que como la demandada se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual, para recuperar el régimen de transición, debía acreditar el cumplimiento de 15 años de servicio para el 1° de abril de 1994, supuesto que no acreditó al haber cotizado al sistema de seguridad social en pensión por el lapso de 11 años y 11 días de servicios prestados.

Que no resulta jurídicamente procedente ordenar el reintegro de las prestaciones periódicas percibidas por la particular, toda vez que en el presente caso Colpensiones no acreditó que la señora Ninfa Esther hubiere actuado con mala fe al recibir las mesadas que le reconoció la entidad, como tampoco podía accederse al reintegro de lo trasladado a la entidad promotora de salud a la cual estaba vinculada, por aportes al sistema de seguridad social en salud.

Que como el asunto debatido abarca temas pensionales y de seguridad social, como materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, se debía abordar el estudio con la finalidad de establecer si la demandada, tiene derecho o no al reconocimiento del derecho pensional bajo el régimen a ella aplicable, esto es, la Ley 100 de 1993, y de ser procedente, ordenar su reconocimiento.

Que si bien al momento de la expedición de la Resolución GNR 28822 de 2015, cuya nulidad se ordena, esto es, 9 de febrero de 2015, la señora Ninfa Esther no había colmado el requisito de la edad bajo el régimen especial, no podía soslayarse que a la Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 4 fecha superó las 1300 semanas y los 57 años de edad, para tener derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen aplicable, Ley 100 de 1993.

RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones recurrió la decisión, insistiendo en la pretensión de restablecimiento de devolución de los dineros percibidos por la pensionada por cuanto se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. Que existe una afectación a las finanzas públicas que componen el régimen prestacional, lo que conlleva a desconocer y vulnerar los principios que gobiernan el sistema de seguridad social.

Que, es necesario el reintegro de los recursos económicos pagados por concepto de mesadas, salud, retroactivo y demás, para no causar un detrimento financiero a Colpensiones, entidad que administra las cotizaciones de todos los colombianos. Que es importante señalar que la demandada debe hacer primeramente el trámite frente a la entidad para que en sede administrativa y bajo los plazos estipulados para pronunciarse sobre las solicitudes de pensión, se realice el estudio que en derecho corresponda.

La señora Ninfa Esther Codina Cuao apeló la decisión y solicitó la corrección del yerro contenido en la parte resolutiva por cuanto la adquisición del estatus no es el 25 de marzo de 2014 sino el 25 de marzo de 2016 como se consignó acertadamente en la parte motiva. Que la mesada pensional que resultare al 1° de julio de 2015 momento en que ocurrió el retiro definitivo con ocasión del reconocimiento de la pensión por parte de Colpensiones, debe ser indexada hasta la fecha del estatus, 25 de marzo de 2016 (sentencia SU 1073-2012), dado que en la sentencia no se tuvo en cuenta la afectación del monto inicial de la pensión. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 1° de noviembre de 2022 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Suramericana S.A. presentó escrito de alegatos, argumentando que la naturaleza de los dineros que por concepto de aportes en salud recaudan las E.P.S y el destino de esos recursos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en manifestar que en particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al régimen contributivo son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza pública y una destinación específica.

Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 5 Que las cotizaciones efectuadas por los cotizantes –afiliados-, se convierte en un tributo con destinación específica, cuyos ingresos no entran a engrosar el Presupuesto Nacional, porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud, por tal razón, mal haría el despacho en ordenar la devolución de los aportes de seguridad social en salud, afectando así el principio de sostenibilidad del sistema.

Los demás sujetos procesales incluido el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los problemas que debe resolver la Subsección son, de un lado determinar si es procedente ordenar el reintegro a favor de Colpensiones de los dineros percibidos por la demandada producto de la pensión y lo pagado por concepto de salud, de otro lado, si era procedente realizar el reconocimiento pensional que se ordenó en la sentencia. Y respecto de la parte demandada si hay lugar a reconocer la indexación de la primera mesada pensional y si se debe a acceder a la solicitud de corrección de la providencia. Marco normativo y jurisprudencial Devolución de mesadas percibidas Según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, «no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe».

Al respecto, esta Sección1 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe. Específicamente se ha sostenido lo siguiente.

La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007.

Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000-23- 25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo.

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370-01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016.

Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 6 correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados.

(Negrita para resaltar) Dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. En ese sentido, en los eventos en los que por un error de la administración se reconoce la pensión a quien no reúne los requisitos, no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.2 No obstante, en aquellos casos en los que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.

Naturaleza de los dineros que por concepto de aportes en salud recaudan las Entidades Prestadoras de Salud Frente al punto, se tiene que la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica en manifestar que los recursos de la seguridad social en salud, en particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al régimen contributivo son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza pública y una destinación específica.3 Adicionalmente esta Subsección también ha sostenido que las cotizaciones efectuadas por los cotizantes –afiliados-, se convierte en un tributo con destinación específica, cuyos ingresos no entran a engrosar el Presupuesto Nacional, porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.4 Resolución del caso concreto Colpensiones pretende con su recurso, se ordene a la señora Ninfa Esther Codina Cuao 2 En este sentido, se pronunció la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 3 Ver entre otras las sentencias SU-480 de 1997, C-828 de 2001, C-1040 de 2003, C-824 de 2004. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 25000-23-25- 000-2003-01047-01(0983-10).

Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 7 devolver los dineros percibidos producto de las mesadas pensionales reconocidas, así mismo pretende se acceda a su pretensión de restablecimiento consistente en la devolución de lo girado por concepto de salud, teniendo en cuenta que se genera un perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

Como se ve, la entidad demandante no fundó su recurso en la mala fe de la pensionada, sino en las consecuencias económicas que causó al patrimonio público el indebido reconocimiento pensional. La Subsección considera que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas percibidas por la demandada pues, en el expediente no quedó acreditado que la señora Codina Cuao haya aportado información falsa, como tampoco que haya desplegado una actuación fraudulenta que indujera al juez y a la administración a adoptar una decisión errada.

En ese sentido, la demandante no cumplió con su carga procesal de acreditar que la beneficiaria de la pensión actuó de mala fe. De acuerdo con lo anterior, resulta procedente la aplicación de la disposición prevista en el artículo 164 del CPACA, de tal suerte que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas que recibió por concepto de mesada pensional y retroactivo.

De igual manera, la Subsección considera improcedente la pretensión sobre la devolución de los aportes en salud teniendo en cuenta que estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, no constituyen un crédito a favor del interesado, adicionalmente resulta imposible que las EPS, se reitera, por la naturaleza de parafiscales con destinación específica que revisten estas cotizaciones, efectúen una labor diferente a la prevista en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, al tratarse de una pensión, el aporte a salud lo asume integralmente el pensionado en atención al inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por ende, Colpensiones no sufragó suma alguna por ese concepto, por lo que no tendría razón para solicitar su reembolso. Reconocimiento pensional ordenado en la providencia Colpensiones cuestiona que en la sentencia apelada se ordenó reconocer la pensión a la señora Ninfa Esther Codina Cuao, desconociendo que era su deber adelantar en principio el trámite en sede administrativa con el objeto de que bajo los plazos estipulados para pronunciarse sobre las solicitudes de pensión, se realice el estudio que en derecho corresponda.

Al respecto, esta Subsección encuentra que la orden dada en la sentencia de primera instancia, si bien se efectuó partiendo del análisis de que la demandada cumplía con los presupuestos establecidos en el régimen general y buscó amparar los derechos de la demandada, garantizándole el reconocimiento de la pensión, desconoce el principio de la decisión previa con el cual cuenta la administración para estudiar lo pretendido, analizar los antecedentes administrativos y decidir sobre el derecho.

Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 8 Recuérdese que el principio de discusión previa tiene por finalidad que la administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.5 Claramente este principio le permite a la administración que revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla. 6 En atención a lo anterior, la Sala considera que, para no menoscabar los derechos de contradicción y defensa que le asisten a la entidad demandante, la orden sobre este punto debe limitarse a que haga el correspondiente estudio y reconozca el derecho pensional conforme a derecho.

En ese sentido, será Colpensiones quien se pronunciará respecto de la prestación, con fundamento en lo que repose en el expediente administrativo, lo que implicará que a su vez la parte interesada, pueda hacer uso de las herramientas jurídicas para debatir las condiciones en que el derecho se reconozca, como es el caso de la pretendida indexación que solicitó en su recurso.

Recuérdese que el reconocimiento pensional ordenado obedece a la necesidad de no vulnerar los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de la señora Ninfa Esther Codina Cuao y por razones de equidad y justicia. Frente al punto, en un caso con contornos fácticos y jurídicos similares, esta Subsección dijo:7 Finalmente, atendiendo a que la demandada es una mujer de 67 años de edad, quien ha venido recibiendo su pensión de vejez desde el año 2013, según se advierte del acto administrativo demandado, y toda vez que este debe ser declarado nulo porque no podía recuperar el beneficio del régimen de transición, pero del cual se advierte que en todo caso cumpliría los requisitos para pensionarse en los términos de la Ley 797 de 20038, la Sala considera necesario ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones que, para no vulnerar sus derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital, proceda a reconocer la prestación conforme a derecho.

Sobre el particular, es pertinente acudir a lo expuesto por esta Subsección en providencia del 27 de septiembre de 2018, que en un asunto similar expuso: «En este punto es necesario indicar que, si bien es cierto, la entidad demandada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, demandó sus propios actos al demostrarse que el reconocimiento pensional no era procedente dado los medios ilegales por los cuales se había reconocido, es preciso señalar que no se vulnera el debido proceso de la entidad de previsión social, al aplicar el principio iura novit curia, pues como se explicó en precedencia la función del juez es la efectividad de los derechos y, en esa medida, se debe buscar la protección de los derechos de la demandada de llegar a encontrarse demostrado el cumplimiento de los requisitos en virtud de la Ley 100 de1993, que le permitiría percibir una pensión para así garantizar sus derechos fundamentales y no tener que obligarla a acudir nuevamente a la jurisdicción con todo lo que ello implica, para así acceder a dicha prestación, más aún 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 21 de octubre de 2010, radicado 52001-23-31-000-2004-02126-02 (7427-05) 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 9 de marzo de 2017. Expediente: 05001-23-31-000-2012-0909- 01 (21511). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2024, radicado 25000-23-42- 000-2017-04650-01 (0464-2022). Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 9 cuando la persona beneficiaria de la pensión tiene protección constitucional reforzada en atención a su edad y su estado en situación de discapacidad.»8 En consecuencia, para esta Sala, ordenar a la entidad demandante reconocer la pensión que en derecho corresponde no vulnera su derecho al debido proceso porque el juez tiene como función garantizar la efectividad de los derechos de las partes y, al aplicar el principio de «iura novit curia» según el cual el juez conoce el derecho, este debe buscar la protección de los derechos de la parte demandada, máxime si se trata de una persona de la tercera edad, que posiblemente ya no tenga la capacidad de trabajar para obtener su sustento, o de tenerla vea restringido su acceso al mercado laboral por sus condiciones y que no puede quedar desprotegida mientras inicia todo un nuevo procedimiento ante la administración para que le reconozca el derecho, con los trámites y tiempos que ello conlleva.

(Subraya y negrilla para resaltar) De lo desarrollado líneas atrás se concluye entonces que le asiste razón a Colpensiones al cuestionar la orden de la sentencia que reconoció el derecho pensional de la actora, estableciendo para ello, los parámetros del mismo, pues con dicha decisión se desconoció el principio de la decisión previa.

No obstante lo anterior, para garantizar los derechos fundamentales que le asisten a la señora Ninfa Esther, se ordenará a Colpensiones no suspender el pago de la pensión que fue reconocida a la demandada a través del acto administrativo viciado de nulidad, hasta tanto se expida la resolución que conceda el derecho pensional que en derecho corresponda y se incluya en nómina, ello, se reitera, para no menoscabar los derechos constitucionales de la señora Codina Cuao.

Solicitud de corrección y la indexación de la primera mesada. Finalmente, en atención a lo referido por la demandada en cuanto al yerro contenido en la parte resolutiva con respecto a la fecha de adquisición del estatus, y a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, la Sala concluye que no es necesario entrar a resolverlas, por cuanto la orden que aquí se impartirá modificará el numeral segundo de la decisión del tribunal.

En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida el dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la señora Ninfa Esther Codina Cuao, en el sentido de ordenar, por razones de equidad y justicia, a la Administradora Colombiana e Pensiones – Colpensiones – proceda a reconocer la pensión que en derecho corresponda a la señora Ninfa Esther Codina Cuao.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre 8 Proferida en proceso con radicación 25000234200020120099401 (3694-14).

Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 10 demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión de los recursos de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues aquellos no carecen de fundamentación jurídica, por el contrario, ambas partes, en sus escritos, expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la señora Ninfa Esther Codina Cuao, el cual quedará así:

SEGUNDO: Ordenar, por razones de equidad y justicia, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que proceda a reconocer la pensión que en derecho corresponda a la señora Ninfa Esther Codina Cuao. Segundo. Ordenar a Colpensiones no suspender el pago de la pensión que fue reconocida a la demandada a través del acto administrativo viciado de nulidad, hasta tanto se expida la resolución que conceda el derecho pensional que en derecho corresponda y se incluya en nómina.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Radicación: 47001-23-33-000-2017-00368-01 (5607-2022) 11 Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente  LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS