Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07646-01 Accionante: Ecopetrol S.A Accionado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 10 de diciembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 8 de noviembre de 2021, a través de apoderado judicial, Ecopetrol S.A. presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica, para confutar la sentencia dictada el 22 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00730-01, mediante la cual revocó la emitida el 22 de octubre de 2015 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Entre los años 2008 y 2009 Ecopetrol S.A. suscribió una serie de contratos con el fin de desarrollar su operación. En virtud de dichos instrumentos, la DIAN emitió 28 resoluciones de determinación entre junio de 2013 y febrero de 2014, mediante las cuales dispuso que Ecopetrol S.A. debía la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 1.1.2.- En contra de las resoluciones de determinación, la empresa solicitó su reconsideración, no obstante, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó los actos censurados. 1.1.3.- Por lo anterior, Ecopetrol S.A. interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anularan los actos de determinación y aquellos que desataron los recursos de reconsideración. Este trámite correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 25000-23-37-000-2014-00730-00. 1.1.4.- Mediante sentencia del 22 de octubre de 2015 el a quo ordinario declaró la nulidad de los actos reprochados, ya que a pesar de que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establecía que los contratos de obra púbica que celebren entidades de derecho público estarían sometidos al pago de una contribución, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 excluyó del pago de dicha contribución a los contratos que versen sobre exploración y explotación de petróleo.
Así, afirmó que como todos los contratos que generaron las resoluciones de determinación se suscribieron en desarrollo de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, no quedaban afectados con la contribución destinada a los contratos de obra pública. 1.1.5.- Inconforme con la anterior decisión, la DIAN formuló recurso de apelación. Al resolver la alzada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de abril de 2021, revocó la providencia recurrida para lo cual advirtió que aplicaría los criterios fijados en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 dictada por el Consejo de Estado.
Al efecto, adujo que al revisar los contratos suscritos por Ecopetrol, encontró que aquellos tenían como finalidad desarrollar actividades relacionadas con obras públicas y no la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, por lo que consideró que se materializó el hecho generador de la contribución. Por otra parte, afirmó que no operó el fenómeno de la prescripción frente a la facultad para determinar el tributo, pues, al cotejar las fechas en que se efectuaron los pagos derivados de los contratos y las fechas en que ocurrieron las notificaciones de los actos de determinación, es claro que estos últimos se comunicaron dentro de los plazos establecidos en el artículo 2536 del Código Civil; disposición aplicable por no existir norma especial, como lo ha decantado la Corporación. Posteriormente, hizo un recuento de los antecedentes que conllevaron al cobro de la contribución para finalmente concluir que el trámite fue surtido de conformidad con lo previsto en la ley aplicable, garantizándose así los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Así mismo, frente a la falta de motivación alegada, indicó que, contrario a lo afirmado por el demandante, para que los actos que liquidan tributos se entiendan suficientemente motivados deben incluir los datos exigidos en los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, los cuales se encontraron al revisar las 28 resoluciones de determinación acusadas, por lo que no era necesario que la DIAN incluyera razones adicionales para sustentar su decisión. Por último, indicó que la DIAN, al expedir las resoluciones censuradas, no inobservó sus propios conceptos, pues los que Ecopetrol S.A. alegaba como desconocidos, se referían al Banco de la República y por tanto, no podían ser aplicados al caso al tratarse de una autoridad que cuenta con un régimen especial propio. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- En la parte inicial del escrito, se indicó por la interesada que la autoridad judicial accionada, a través de la sentencia del 22 de abril de 2021, vulneró sus derechos fundamentales por cuanto: 1.2.1.1.- No tuvo en cuenta que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tienen una legislación especial y que a la DIAN no le corresponde calificar los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., ya que todos son suscritos en procura de su objeto social y por ello, no están sujetos a la contribución establecida para los contratos de obra pública prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Frente a esto, aseguró que el Consejo de Estado no hizo una valoración probatoria y en cambio, se limitó a aplicar los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 1.2.1.2.- Desconoció su propia línea jurisprudencial según la cual todos los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. están relacionados con su actividad de exploración y explotación de hidrocarburos.
Así, esgrimió que el cambio intempestivo de la jurisprudencia a raíz de la sentencia del 25 de febrero de 2020 cercenó sus derechos y le ocasionó un perjuicio irremediable. 1.2.1.3.- Omitió analizar cada uno de los contratos que sirvieron como base para el cobro de la contribución, y en cambio, se limitó a enlistar su objeto, lo que provocó que se pasara por alto que los referidos negocios jurídicos tenían como fin la exploración, refinación, explotación y comercialización de hidrocarburos. 1.2.1.4.- Acudió retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, transgrediendo los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima.
Agregó que el ad quem debió modular y diferir temporalmente los efectos de la sentencia mencionada, pues su aplicación inmediata afectó gravemente los intereses de la empresa 1.2.1.5.- Ignoró que operó la prescripción para determinar el tributo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario; y confundió el concepto de caducidad con el de prescripción. Por otra parte, explicó que, en su criterio, el término de 5 años debe contarse desde la suscripción del contrato y no, como lo entiende la DIAN, desde que se efectuó el pago correspondiente. 1.2.2.- En la segunda parte del escrito, la parte actora indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los defectos (i) por violación directa de la Constitución, pues se transgredieron los derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica;
(ii) sustantivo, porque interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y pasó por alto que los contratos suscritos por Ecopetrol tenían como fin desarrollar actividades atinentes a la exploración o explotación de hidrocarburos; y (iii) procedimental, ya que según la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para que un contrato sea considerado de obra pública debe ser estudiado minuciosamente, lo cual no ocurrió. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La parte interesada solicitó el amparo de los derechos invocados y dejar sin efectos la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a [Ecopetrol S.A.] (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 11 de noviembre de 2021 el a quo admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que la accionante no reclama una vía de hecho respecto de esa autoridad judicial, sino la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.1.2.- La DIAN sostuvo que no se configuran los defectos invocados, en cambio, lo pretendido es reabrir el debate jurídico que fue resuelto de manera desfavorable por la Sección Cuarta al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual forma, resaltó que no existe perjuicio irremediable. Por lo anterior, pidió “negar el amparo solicitado por improcedente”. 2.1.3.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado alegó que la actual acción incumple con el requisito de relevancia constitucional debido a que los cargos contenidos en el escrito de amparo fueron invocados y resueltos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que la tutela deviene improcedente.
Sin perjuicio de lo anterior, explicó los motivos por los que analizó debidamente el conjunto de pruebas obrantes en el expediente y que le llevaron a concluir que había lugar a acceder a los cargos de apelación planteados por la DIAN. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 10 de diciembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional y de subsidiariedad. 3.1.- Frente al cargo por indebida aplicación del precedente judicial, afirmó que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto, pues no indicó específicamente por qué las reglas y subreglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia del 25 de febrero de 2020 no debían tenerse en cuenta en el caso concreto, ni argumentó que las situaciones fácticas y problemas jurídicos de uno y otro caso fueran similares; en cambio, se limitó a manifestar el impacto económico perjudicial que se le causó y la afectación grave e injustificada a la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector.
De igual forma, resaltó que una Alta Corte como lo es el Consejo de Estado puede modificar sus propios precedentes judiciales, como en efecto ocurrió con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, por lo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en tal proveído son vinculantes tanto para la Corporación como para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción. 3.2.- En cuanto al reproche por violación directa de la Constitución, estimó que tampoco se cumplió con la carga argumentativa mínima ya que no estableció las razones jurídicas que acreditaran que se hubiere efectuado una interpretación normativa contraria a la Carta o que en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 3.3.- En lo relacionado con la indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, encontró que la parte actora no argumentó por qué tal norma era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial ni indicó que la actuación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue arbitraria o caprichosa al aplicar el referido precepto. 3.4.- En cuanto a la causal de decisión sin motivación, consideró que no se cumplía el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con el recurso extraordinario de revisión, pues tal alegato consistía en un vicio grave e insaneable que afecta la validez de la sentencia. 3.5.- Finalmente, concluyó que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto no se demostró que Ecopetrol S.A. se encontrara en una situación de debilidad manifiesta que implicara tomar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión del quo, a través del que manifestó lo siguiente: 4.1.- Los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no corresponden a la tipología contractual de los contratos de obra pública, pues son para el desarrollo de actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los negocios jurídicos.
Agregó que se desconoció que la entidad está sujeta a leyes especiales y por ende su contratación se rige por lo previsto en el artículo 76 de la Ley 80. 4.2.- De haberse revisado el objeto de los contratos analizados en la sentencia proferida por la Sección Cuarta como lo dictaba la sentencia de unificación aplicada, y tenido en cuenta los lineamientos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, “se habría concluido que estos contratos de obra se realizaron en cumplimiento de las obligaciones que fueron adquiridas con la ANH, y en desarrollo de las actividades propias de la producción de crudo”. 4.3.- Se desconocieron numerosas sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que constituyen precedente jurisprudencial, las cuales establecían que los contratos suscritos por Ecopetrol no son de obra pública sino que pertenecen a la tipología contractual desarrollada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Adicionalmente indicó que los contratos fueron celebrados en vigencia de la mencionada postura, por lo que la autoridad judicial accionada no podía aplicar de manera retroactiva las reglas de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, lo cual provocó una vulneración del principio de seguridad jurídica y de las expectativas legítimas de los contribuyentes. 4.4.- El asunto goza de relevancia constitucional ya que la decisión judicial censurada realiza una serie de consideraciones que desconocen los derechos de Ecopetrol, además de que la emisión de providencias “abiertamente injustas que comprenden la vulneración de derechos fundamentales representa un daño directo contra el Estado Social Derecho, el cual tiene estos derechos como pilares de su propia existencia”. 4.5.- Era menester modular y diferir los efectos de la sentencia de unificación para los contratos que se suscribieron con posterioridad a su entrada en vigor, pues, a la fecha, muchos de los contratistas no existen, lo que hace imposible el recobro del tributo. 4.6.- No procedía el recurso extraordinario de revisión en contra de la decisión del 22 de abril de 2021 “pues no se verificaron las causales específicas para su procedibilidad, razón por la cual, la tutela era el único mecanismo disponible para proteger el derecho fundamental al debido proceso de Ecopetrol”. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 25 de enero de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado concedió la impugnación. II.
CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa Se advierte que la parte actora, aunque dirigió su petición constitucional en contra, específicamente, de la providencia dictada el 22 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00730-01, al exponer los motivos de censura reprochó, no solo esa providencia, sino las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
Por lo anterior, la Sala delimitará su análisis exclusivamente a las denuncias que se dirigen puntual y expresamente en contra de la sentencia dictada por la Sección accionada, pues de extenderse este estudio a la decisión unificadora, los integrantes de la Sala podrían verse inmersos en un impedimento. 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 10 de diciembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, iniciando por el de relevancia constitucional, en tanto, en razón de este, el a quo declaró su improcedencia. En caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- Sobre el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.1.1.- En el sub examine, la accionante alega, en esencia, que el cuerpo colegiado accionado (i) no valoró adecuadamente los contratos en los que se fundó el cobro de la contribución establecida para las obras públicas;
(ii) interpretó erradamente la norma relativa a la prescripción de la facultad para determinar el referido tributo; y (iii) aplicó intempestivamente la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, lo que implicó el desconocimiento de su propio precedente y de las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. 4.1.1.1.- Pues bien, se concluye que el yerro relativo a la aplicación de la mencionada sentencia de unificación, satisface el requisito de relevancia constitucional; sin embargo, en lo atinente a la equivocada valoración de los contratos y a la errada interpretación sobre la prescripción, esta Sala advierte que se trata de cargos que, además de carecer de la suficiente justificación, están dirigidos a revivir el análisis jurídico efectuado por la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de lograr una decisión favorable a los intereses de la acá accionante. 4.1.1.2.- En punto de lo anterior, es menester analizar los argumentos vertidos en la sentencia del 22 de abril de 2021 sobre esos aspectos.
Así, al pronunciarse respecto de los contratos en los que se fundó la contribución cobrada, el cuerpo colegiado cuestionado trascribió sus objetos respectivos y, a partir de estos, concluyó: “4.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.
Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.
No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección”.
Este breve recuento de la actuación surtida permite constatar que la autoridad accionada, a partir del análisis de los objetos contractuales, pudo evidenciar que el fin de los negocios jurídicos celebrados por Ecopetrol S.A., en efecto, correspondía al desarrollo de actividades relacionadas con obras públicas, es decir, que sí se efectuó el estudio que echa de menos la accionante, cosa distinta es que disienta de sus conclusiones. 4.1.1.3.- Ahora, en cuanto a la figura de la prescripción, el Consejo de Estado, en la providencia censurada, indicó: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.
En esa medida, como está probado que los 28 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 28 de abril de 2008 (Contrato nro. 5203212) y el 06 de febrero de 2009 (Contrato nro. 5205052); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 11 de junio del 2008 (ff. 920 a 927 cp2) y el 24 de agosto de 2010 (ff. 24 a 34 caa2); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 28 de junio de 2013 (ff. 91 a 98 cp2 caa1) y el 12 de julio de 2014 (ff. 498 a 529 cp2) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil”.
A la sazón, se torna diáfano que el Consejo de Estado analizó concretamente la figura de la prescripción y no de la caducidad; además, adujo que el término prescriptivo de la facultad de determinación del tributo por obra pública no se cuenta desde la suscripción del contrato, sino desde que se realizan los desembolsos derivados de este; interpretación con la cual tampoco está de acuerdo la parte actora. 4.1.1.4.- Claro es, entonces, que.
Por lo tanto, en criterio de esta Sala, la parte actora pretende, en detrimento del análisis desplegado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y para forzar la intervención del juez constitucional, perpetuar e insistir en una controversia que fue zanjada en el escenario natural, como si la tutela fuese una instancia adicional en la que se puedan ventilar argumentos de mera legalidad. 4.1.1.5.- Por ello, se continuará con el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, pero solo frente a los cargos relativos a la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 4.2.- Se observa que el asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación; de igual manera, se acreditó la inmediatez, en tanto la sentencia reprochada, que data del 22 de abril de 2021, fue notificada el 21 de mayo del mismo año, por lo que el amparo se interpuso dentro del término razonable de seis meses señalado en la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela, en lo relacionado con los cargos relativos a la aplicación de la sentencia del 25 de febrero de 2020 se encuentra debidamente motivado.
Es menester indicar que Ecopetrol S.A. sujetó los cargos por desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución a que, a pesar de existir una línea jurisprudencial uniforme al momento en que se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta accionada optó por preferir la posición prohijada en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020; razón por la que se seguirá con el estudio de esta denuncia bajo el cargo de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que ambos reproches, según se explicó, se ciñen a la aplicación de la sentencia de unificación en comento, en detrimento de una línea jurisprudencial decantada.
Por último, no se alega una irregularidad procesal ni se ataca una decisión de tutela. 4.3.- Habiéndose cumplido los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, en los términos señalados, la Sala reiterará la dogmática sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y verificará si se encuentra configurado en este caso. 5.- El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en el caso concreto 5.1.- Con relación a este requisito específico, la Corte Constitucional ha explicado que, entre otras circunstancias, se presenta cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, pues este es de carácter obligatorio.
Sin embargo, ha precisado que es posible aislarse del precedente judicial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que aquel no resulta ajustado al asunto estudiado. 5.2.- En el sub judice, la tutelante aduce que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al optar por acudir sorpresivamente a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 para resolver su caso, la que además no estaba vigente en la fecha en que se promovió el medio de control, la llevó a desconocer su propio precedente. 5.3.- En punto de lo anterior, se debe advertir que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo por la ejecución de una obra pública se configura en los siguientes términos: “Artículo 6º.
De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, [d]epartamento o [m]unicipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición (…)”.
Por su parte, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse (…)”. 5.3.1.- Bajo una interpretación sistemática de las normas se observa que se presentan por lo menos dos tesis plausibles sobre el hecho generador de la contribución de obra pública.
La primera, consiste en verificar únicamente el objeto contractual del negocio jurídico y que el contratante sea una entidad pública para que se genere la contribución; y la segunda si, además de eso, debe revisarse si el contratante está sujeto al régimen establecido en la Ley 80 de 1993 o si cuenta con un régimen especial que lo excluya del pago del aludido tributo.
Entonces, ante la posibilidad de interpretaciones disimiles, adquiere una importancia especial la facultad unificadora de los órganos de cierre de cada jurisdicción, herramienta que asegura el derecho a la igualdad y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 5.3.2.- Así las cosas, se debe reiterar que, en la fecha en que se profirió la sentencia atacada, ya se había expedido y notificado el precedente unificador cuya inaplicación reclama la parte actora, por lo que se trataba, en aquel momento, de la tesis jurisprudencial vigente; y, como garantía de los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima, se hacía preciso acudir a las reglas en él fijadas para determinar el hecho generador de la contribución por obras públicas en el caso, lo que imponía dejar de lado la línea de decisión que se hubiera pregonado antes. 5.3.3.- Aunado a lo anterior, vale la pena mencionar que la accionante ha formulado otras acciones constitucionales de igual naturaleza, con el fin de reprochar la aplicación, en su criterio intempestiva, de la sentencia del 25 de febrero de 2020.
No obstante, estas han sido despachadas desfavorablemente con fundamento, entre otros, en que en la parte resolutiva de la sentencia del 25 de febrero de 2020 se advirtió que los asuntos respecto de los que operó la cosa juzgada resultaban inmodificables, sin embargo, las reglas allí fijadas podían tenerse en cuenta en situaciones pendientes de decisión. 5.4.- Bajo la perspectiva argumental expuesta, para la Sala no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que el fallo de unificación en el cual se fundó la sentencia acusada era aplicable al sub examine, por cuanto pretendió condensar el precedente judicial respecto del hecho generador de la contribución para obras públicas, tornándose obligatorio, a pesar de la tesis que se hubiese proclamado antes. 6.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala modificará el ordinal primero del fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente el amparo en lo relativo a los yerros relacionados con el análisis respecto de los instrumentos contractuales y la figura de la prescripción y lo negará por el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta los argumentos señalados.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero del fallo de tutela proferido el 10 de diciembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar: “DECLARAR improcedente el amparo constitucional en relación con los yerros relacionados con el análisis respecto de los instrumentos contractuales y la figura de la prescripción; y NEGAR la acción de tutela en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas ut supra”.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala