Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: ARACELY ORTIZ LIZARAZO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Y JUZGADO CINCUENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes. Improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional porque se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Aracely Ortiz Lizarazo, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, primacía de la realidad sobre las formas y de sostenibilidad financiera que considera vulnerados con las sentencias de 22 de junio de 2022 y 15 de febrero de 2021, en su orden, mediante las cuales se resolvió negar las pretensiones relacionadas con la reliquidación de su pensión de jubilación en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-42-052-2021-00242-00/01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante indicó que mediante Resolución No. 9357 de 19 de diciembre de 2016, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 7 de julio de 2016, donde se incluyeron los factores salariales denominados asignación básica, bonificación mensual y prima de vacaciones. Manifestó que el 20 de enero de 2020 presentó petición radicada bajo el No. E- 2020-5655, con el fin de que se revisara y ajustara el monto de la mesada pensional incluyendo “LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS al momento del retiro.

Además, se solicitó que de aquellos factores a los que no se les hubiese realizado los descuentos a seguridad social, se realizaran según corresponda”. Indicó que dicha solicitud fue resuelta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) mediante Resolución No. 3275 de 21 de mayo de 2021, “Por medio de la cual NEGÓ EL AJUSTE A LA RELIQUIDACIÓN y a su Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 vez la entidad mencionada omitió la inclusión de todos los factores salariales que se habían solicitado”.

Por lo anterior, manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenará la revisión y ajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de conformidad con la Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993 y el Decreto 1073 del 2002.

En particular, la prima de servicios, la prima de navidad, las horas extras y la “bonificación decreto”. Aseveró que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que por sentencia de 15 de febrero de 2021 negó la reliquidación de la mesada pensional, bajo el argumento de que los factores correspondientes a la prima especial, prima de servicios y prima de navidad no hacen parte de la base de cotización (IBC) y, por ende, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión (IBL).

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual únicamente pueden incluirse los factores salariales sobre los cuales se cotizó o hizo aportes al sistema pensional, lo que conlleva que en su caso solamente podía tenerse en cuenta la asignación básica por ser el único factor que se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985.

Por último, expresó que interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en providencia de 22 de junio de 2022, en el sentido de confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia. 2. Fundamentos de la acción La actora interpuso acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 22 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó la decisión de 15 de febrero de 2021 del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de negar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Aseguró que las decisiones demandadas incurrieron en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente judicial, pues no tuvieron en cuenta la sentencia de 9 de abril de 2014, emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado1, así como la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20102, en las que se establece que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985 no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos, en virtud de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

Además, también se determinó que el hecho de que no se hayan efectuado los descuentos para los aportes correspondientes a los factores salariales, dada la omisión de la administración, no impide el reconocimiento de los mismos para efectos de la liquidación pensional pues aquellos pueden ser descontados una vez realizado el ajuste. 1 Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Exp. No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Defecto sustantivo, por resultar contrarias a lo establecido en las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1995 y 812 de 2003, así como en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen de pensiones de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el contenido en la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. Señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 10 de septiembre de 2009 (rad.

No. 1857), manifestó en cuanto al régimen pensional de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que les resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Mencionó que aun cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, unificó su jurisprudencia en torno a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicha decisión “no aplica a los docentes al servicio del estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Enseguida refirió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en una sentencia de tutela de 24 de octubre de 20183, estimó lo siguiente en cuanto a la aplicación de la mencionada sentencia de unificación: "(…) si bien la misma fijo una regla y dos sub reglas, las mismas están dirigidas a la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de los empleados públicos contenidos en la ley 33 de 1985, pero que se encontraban por el régimen de transición según el artículo 36 de la ley 100 de 1993, de igual forma dejó establecido que la misma no era aplicable a los docentes vinculados al FONPREMAG al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993”.

Además, aseguró que aun cuando en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fomag para los docentes vinculados al magisterio oficial hasta el 25 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un IBL calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es decir, con los factores salariales que allí están enlistados, lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989, se consideran como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Finalmente, indicó que de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, el cálculo del IBL debe realizarse conforme con los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional, criterio que fue reiterado por el Consejo de Estado en la sentencia de 31 de octubre de 20194. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA- 3 Exp. No. 2017-3228, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Exp.

No. 11001-03-15-2019-04192-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SUBSECCIÓN "C" de fecha 22 de junio del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 15 de febrero del 2021 proferida por el Juzgado Cincuenta y dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá Sección Segunda la cual NEGÓ LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "C" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora ARACELY ORTIZ LIZARAZO, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001-33-42-052-2021-00242- 00, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 15 de noviembre de 2022, la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia digitalizada del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-42-052-2021-00242- 00/01. 5. Trámite procesal Por auto de 8 de noviembre de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fomag, a Fiduprevisora S.A. y a Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Educación, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios No. 118350 a 118357 de 15 de noviembre de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión5. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” A través de memorial de 16 de noviembre de 2022, el Magistrado Ponente aseguró que la acción de tutela resulta improcedente porque la decisión demandada se motivó de forma suficiente, de conformidad con los hechos 5 La accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: abogado26.colpen@gmail.com; colombiapensiones1@hotmail.com; atencionalcliente1.colpen@gmail.com; scs02sb03tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.co; notificacionestutelas@educacionbogota.edu.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; jadmin52bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 probados y las normas aplicables al caso, especialmente la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. Aseguró que en la providencia demandada se resolvieron dos problemas jurídicos: por un lado, si la actora tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año y, por otro, si podía acceder a la mesada adicional del mes de junio.

No obstante, advirtió que en la acción de tutela únicamente se cuestiona lo relacionado con la reliquidación pensional. Al respecto, indicó que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso judicial se concluyó que la señora Aracely Ortiz Lizarazo consolidó el derecho pensional el 6 de julio de 2016, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 fue reglamentado mediante la expedición del Decreto 3752 de 2003, según el cual, “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente” (artículo 3º).

Así mismo, sostuvo que para el caso de la demandante resultaba aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, según las cuales la pensión de jubilación se debe calcular con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo únicamente los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985, tal y como lo dispone la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019.

Enseguida, refirió que no es posible acceder a lo solicitado por la actora en el escrito de tutela en cuanto a que se dé aplicación a lo resuelto en la sentencia de 9 de abril de 2014, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado6, dado que la misma es anterior a la sentencia de unificación antes mencionada, la cual resulta de obligatorio acatamiento para las autoridades judiciales.

Por lo anterior, advirtió que no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo invocados por la accionante y que con la decisión no se presentó la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al debido proceso, y menos aún el desconocimiento de los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica y de la realidad sobre las formas. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 17 de noviembre de 2022, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad pidió que se desvincule del trámite constitucional, al considerar que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Indicó que la acción de tutela resulta improcedente ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y la falta de prueba de la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, resaltó que las autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia “pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”.

Indicó que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración 6 Exp. No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 alegada, de modo que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, más aún si se tiene en cuenta que lo alegado se circunscribe a las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas. 6.3.

Respuesta de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fomag A través de memorial allegado el 18 de noviembre de 2022, la Coordinadora de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia y se ordene su desvinculación, al considerar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, aseguró que la solicitud de amparo resulta improcedente dado que “las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los jueces hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda”. 6.4. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, de primacía de la realidad sobre las formas y de sostenibilidad financiera, al proferir las sentencias de 22 de junio de 2022 y 15 de febrero de 2021, en su orden, en tanto incurrieron en (i) desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta la sentencia de 9 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado7, así como la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se indica que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos y (ii) defecto sustantivo por contrariar lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y Ley 33 de 1985.

Empero, de manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias 7 Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones8.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20059, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional10.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala11, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, 8 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 10 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201- 01. 11 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se deje sin efecto la sentencia de 22 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó la decisión de 15 de febrero de 2021 del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de negar la pretensión de reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

La solicitud de amparo se sustentó en que las decisiones demandadas incurrieron en (i) desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta las sentencias de 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se establece que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos, por lo que es posible incluir otros factores que hagan parte de la noción amplia de salario y (ii) defecto sustantivo, al desconocer lo expuesto en las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1995 y 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que excluye a los docentes del régimen general de pensiones.

Así como, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que indica que la mesada pensional de los docentes debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4.2. La Sala observa que los reproches que sustentan la vulneración iusfundamental aquí alegada, no cumplen con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, pues con el ejercicio de la acción de tutela la actora acude a los mismos argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas y que se resolvieron con suficiencia, como se expone a continuación: Cabe resaltar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora, con el fin de que se incluyera la prima de servicios, la prima de navidad, las horas extras y la “bonificación decreto”, se sustentó en que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que al haberse efectuado la vinculación desde el 13 de agosto de 1996, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debía reconocer y liquidar la pensión de jubilación Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior al estatus pensional, como lo establece el artículo 15 numeral 1° Ley 91 de 1989, la cual su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, mencionó la sentencia de 9 de abril de 2014, emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado12, así como la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 201013.

Así mismo, indicó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no era aplicable a los docentes pues están exceptuados de la Ley 100 de 1993. Por último, en cuanto a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, reconoció que, si bien en la misma se deja claro que la mesada pensional de los docentes vinculados al magisterio oficial hasta antes del 26 de junio de 2003, se debe liquidar con los factores salariales establecidos en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 de 1985.

No obstante, aseguró, en cuanto a la noción de salario, que debe tenerse en cuenta un alcance amplio que permita incluir los factores que realmente fueron devengados aun cuando no se encuentren enlistados. La demanda fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 15 de febrero de 2021, en el sentido de negar la pretensión de reliquidación pensional.

La decisión se sustentó en que de conformidad con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, SUJ- 014-CE-S2-19, el régimen aplicable a la actora es el establecido en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989, ya que su vinculación al sector docente se efectuó con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Además, en cuanto a los factores salariales manifestó que únicamente puede tenerse en cuenta la asignación básica, porque los demás factores solicitados no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 198514. La parte actora interpuso recurso de apelación en el que pidió que se revocara la decisión del a quo, invocando la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 e indicando que de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera es posible acceder a la inclusión de factores salariales en la mesada pensional siempre que se ordene el respectivo descuento de los aportes una vez reconocida la pensión. La decisión de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de sentencia de 22 de junio de 2022, bajo los siguientes argumentos: “Como quedó verificado, la señora Aracely Ortiz Lizarazo, consolidó el derecho a pensión el 6 de julio de 2016, estando en vigencia la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81, relativo al Régimen Prestacional de los Docentes Oficiales, fue reglamentado por 12 Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Exp. No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el Ejecutivo mediante la expedición de los Decretos 2341 y 3752 de 2003, disponiendo esta última norma en su artículo 3º que, “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente ”.

En tales condiciones es procedente verificar, de conformidad con el régimen legal aplicable al caso particular de la parte actora, cuáles son las disposiciones que establecen los factores que constituyen la base de liquidación para efectuar los aportes correspondientes a la pensión ordinaria de jubilación. Una vez examinada la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 de 2003, así como el Decreto Extraordinario 2277 de 1999 y, las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, se advierte que tales disposiciones no establecen sobre qué factores se hacen los aportes correspondientes a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

Así las cosas y toda vez que el artículo 811 de la Ley 812 de 2003, nos remite a las disposiciones relativas al régimen prestacional de los docentes que regían con anterioridad a su entrada en vigencia, ratificando lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es del caso examinar lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, por corresponder al régimen general aplicable en relación con la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, pues es claro que en esta materia los mismos no gozan de ninguna especialidad en su tratamiento.

En este punto, es pertinente resaltar que teniendo en cuenta que la demandante es una docente, ésta se encuentra excluida del Sistema Integral de Seguridad Social por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo que de antemano impide extenderle a su caso las prescripciones plasmadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 expedidas por la Corte Constitucional, puesto que éstas se refieren al alcance del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada Ley 100.

Bajo el anterior entendido, la pensión de la demandante se debe liquidar con el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que en la parte final del inciso 1º del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, se conserva el régimen prestacional de los educadores estatales establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación, debiendo remitirnos a las Leyes 33 y 62 de 1985, como se dijo en precedencia. (…) En tales condiciones, la liquidación de la pensión de la actora conforme a la Ley 33 de 1985, debería hacerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último [año] anterior al retiro definitivo del servicio, e incluyendo los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985.

(…) Así las cosas, y en la medida en que a los docentes del Magisterio les resultan aplicables las previsiones que establece la Ley 33 de 1985, no por virtud del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí por la remisión que señala la Ley 91 de 1989, la Sala acoge el criterio jurisprudencial expuesto [se refiere a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019], concluyendo que la pensión de jubilación debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes o cotizaciones durante el último año de servicio.

(…) En este punto, advierte la Sala al confrontar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión y los que la ajustaron (Resoluciones Nos. 9357 del 19 de diciembre de 2016, 11646 del 20 de noviembre de 2018 y 3275 del 21 de mayo de 2021), que esta prestación se liquidó con el 75% de la Asignación Básica, Horas extras, Bonificación mensual y prima de vacaciones devengados en el año anterior a la adquisición de su status de pensionada, es decir, se incluyeron factores no determinados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pero en relación con la última señalada en la certificación de factores se indicó que sobre esta se cotizó. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sin embargo, la presente controversia no se refirió a la inclusión en la liquidación de la mesada pensional de estos factores, o si sobre el mismo se efectuó aportes o no al sistema de seguridad social, pues el litigio giró en torno a si la señora Aracely Ortiz Lizarazo, tenía derecho o no, a la inclusión de la totalidad de los factores salariales considerando para el efecto los faltantes, esto es las primas especial, de servicio y de navidad.

De otra parte, en cuanto a la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda que solicita el apelante se considere para liquidar su pensión con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status, debe anotarse que no existe duda en cuanto a la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, habida cuenta que en la citada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que estudió la reliquidación pensional y aplicación de la citada normatividad al gremio docente se establecieron los criterios reinantes al respecto, y tanto en la parte considerativa como en la resolutiva se advirtió que las consideraciones en ella plasmadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los razonamientos que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia fijada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos.

Así las cosas, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, sino exclusivamente aquellos determinados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, siempre que sobre tales factores haya cotizado (…)”. Por lo expuesto, resolvió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. 4.3.

De conformidad con lo expuesto, a juicio de la Sala, la demandante acudió a la acción de tutela con fundamento en las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la inclusión de la prima de servicios, la prima de navidad, las horas extras y la “bonificación decreto” en la liquidación de su mesada pensional, motivo por el cual encuentra que el debate legal sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se superó con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda en cuanto a ese punto.

En efecto, el estudio realizado en las sentencias objeto de reproche constitucional, dando aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dejó claro que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, están excluidos de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son solo aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198515 y sobre los que se hayan 15 “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 efectuado los respectivos aportes. Dentro de dichos factores no se encuentran la prima de servicios, la prima de navidad, las horas extras y la “bonificación decreto” que pidió incluir la demandante en su liquidación pensional.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que, a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. Al respecto, se advierte que la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado en el medio de control, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente.

Además, aun cuando en esta ocasión se trajo a colación la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado16, que no fue analizada en las providencias demandadas, lo cierto es que dicha providencia reiteró un criterio jurisprudencial que ya no se encontraba vigente, según el cual era posible incluir en el IBL pensional factores salariales que no estuvieran debidamente enlistados, por lo que no amerita un estudio de fondo para determinar si fue o no desconocida.

Cabe resaltar que como lo advirtió recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, la exigencia de la relevancia constitucional cumple con cuatro finalidades principales, a saber: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal”17 (subrayas de la Sala).

Por lo anterior, indicó que cuando se interponga una acción de tutela contra providencia judicial el juez debe analizar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales” 18. En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste, la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos de conformidad con el precedente judicial de unificación aplicable.

Por lo anterior, dado que la acción de tutela presentada por la señora Aracely Ortiz Lizarazo fue promovida como una instancia adicional con el fin de debatir nuevamente si procedía la reliquidación pensional con la inclusión de todos los orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 16 Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 M.P. Natalia Ángel Cabo. 18 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05874-00 Demandante: Aracely Ortiz Lizarazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 factores salariales devengados, cuestión que ya fue dilucidada en las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Aracely Ortiz Lizarazo, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA