CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: LUIS ERNESTO LUGO LÓPEZ Accionados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, YOINER AGUIRRE ARANGO y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se confirma el fallo impugnado – no se encuentra acreditado que las accionadas hayan vulnerado los derechos fundamentales del actor. Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el señor Luis Ernesto Lugo López en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Luis Ernesto Lugo López solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la salud y a la vida digna, cuya vulneración le atribuyó a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la expedición de la Resolución nro. 2062 de 31 de marzo de 2023, por medio de la cual se realizó el nombramiento en periodo de prueba del señor Yoiner Duván Aguirre Arango, en el cargo de Técnico investigador II, y «[…] se da por terminado el nombramiento en provisionalidad […]» que tenía el accionante en el mismo cargo.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que ingresó al poder judicial el 3 de septiembre de 1979 y obtuvo los derechos de carrera en la Fiscalía General de la Nación «[…] en el cargo de auxiliar judicial el 16 de febrero de 2004, aunque mi cargo en la Fiscalía era Técnico Judicial I […]». 2 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López 2.2.

Afirmó que, en enero de 2007, fue promovido al cargo de Técnico Judicial II y anotó que, en el año 2014, la Fiscalía General de la Nación con ocasión de una reestructuración, eliminó el cargo de técnico judicial I y procedió a denominarlo técnico investigador. 2.3. Indicó que, tres (3) años después, fue informado que perdía sus derechos de carrera, por lo que pasó ser un servidor judicial en provisionalidad. 2.4.

Sostuvo que, con fecha de 16 de julio de 2021, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo N° 1, por medio del cual convocó a concurso de méritos para 500 vacantes definitivas en provisionalidad de la planta global de la entidad pertenecientes al sistema especial de carrera. 2.5. Reiteró que, de conformidad con la reestructuración del año 2014, el cargo que ocupaba cambió de denominación, por lo que no podía decirse que su cargo se encontraba como vacante definitiva, pues fue creado nominalmente en el año 2014, sin que se hubiera publicitado que ese cargo haría parte de la convocatoria pública de concurso de méritos. 2.6.

Señalo qué, con fecha 31 de marzo de 2023, la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, profirió la resolución nro. 2062, que le fue enviada a su correo electrónico el día 12 de abril de 2023 y por medio de la cual se nombra en periodo de prueba al señor Yoiner Duban Aguirre Arango en el cargo que él ocupa y en el numeral 3 de dicho acto administrativo, se dispuso la desvinculación del actor al cargo que venía desempeñando. 2.7.

Adujo que solo hasta la fecha en que se envió el correo electrónico de la resolución nro. 2062, esto es, el 12 de abril de 2023, tuvo conocimiento que el cargo de técnico investigador había sido ofertado en el concurso de méritos, pues no hubo ningún otro medio en el que la Fiscalía General de la Nación haya publicitado dicho aspecto. 2.8.

Destacó que, al indagar en Colpensiones sobre las semanas cotizadas, se enteró que ni la Rama Judicial, ni la Fiscalía General de la Nación, habían efectuado los aportes al sistema de pensión en el período comprendido entre el 3 de septiembre de 1979 y el 28 de febrero de 1995. 2.9. Informó que actualmente está pagando un crédito por libranza al Banco Davivienda, el cual abarca el 25% de su sueldo y además tiene otros créditos personales respaldados con letras de cambio. 2.10.

Indicó que, con fecha 10 de abril de 2023, radicó ante Colpensiones su solicitud de pensión con las semanas que le aparecían cotizadas y el 11 de abril de 2023, llevó las respuestas de la Dirección Seccional de Administración de 3 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López Ibagué y de la Fiscalía General de la Nación, con el reporte de lo cotizado entre el 3 de septiembre de 1979 hasta el 28 de febrero de 1995. 2.11.

Por último, manifestó que el hecho de no contar con la información actualizada en Colpensiones; carecer de reconocimiento del derecho pensional; tener deudas financieras que pagar, y dado el despido repentino que lo afectó, se encuentra frente a un perjuicio irremediable, actual e inminente, teniendo en cuenta que carece de los recursos económicos para esperar los resultados del trámite administrativo que se surte ante Colpensiones, a lo que agrega que, de no remediarse esta situación, quedará desprovisto de los servicios médicos.

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: «[…] 1-. Proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso administrativo, derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la vida digna. 2-. Como mecanismo transitorio y con el objetivo de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, depreco la SUSPENSION de la ejecución de la resolución #2062 de 31/03/2023 por medio de la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se da por terminado un nombramiento en provisionalidad”; acto administrativo que me fue dado a conocer el 12/04/2023 a través del correo electrónico institucional de la Fiscalía General de la Nación, mientras se surte el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima a cargo de la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 18 de abril de 2023, admitió la presente acción de tutela. 5. En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en el resultado de este proceso a la Comisión de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al señor Yoiner Duván Aguirre Arango, a la Dirección Seccional de Administración de Justicia de Ibagué, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Universidad Libre y a la Comisión Nacional de Servicio Civil.

Igualmente, negó la medida provisional solicitada por el accionante. V. INTERVENCIONES 6. Una vez efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a los vinculados, se allegaron los siguientes informes: 4 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López 6.1. La Unión Temporal Convocatoria Fiscalía General de la Nación 2021, por intermedio de apoderado, rindió informe en el que solicitó ser desvinculada del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 6.2.

Precisó que el señor Yoiner Duván Aguirre Arango, identificado con la cédula de ciudadanía 1053808020, ocupó la posición número 3 de la lista de elegibles dispuesta para proveer 45 vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Investigador II, identificado con el código OPECE No. 1-214-11- (45), en la modalidad de ingreso del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, concurso de méritos FGN 2021.

Por lo anterior, el cargo que ocupaba el accionante fue ofertado en convocatoria FGN 2021. 6.3. Adjuntó copia del Acuerdo No. 001 de 2021, expedido por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por el cual “se convoca y se establecen las reglas de concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas previstas en provisionalidad, en las modalidades de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”. 6.4.

La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de la Directora Ejecutiva de la entidad, rindió informe en el que solicitó decretar la improcedencia de la acción de tutela dado que el accionante no demostró que el hecho consistente en que se surtan los trámites necesarios para la provisión de los empleos en periodo de prueba en la entidad, constituya una causa suficiente para afectar en forma irremediable sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. 6.5.

Precisó que la Subdirección de Talento Humano de la entidad, informó que al verificar el reporte de empleos convocados a concurso de méritos FGN 2021, en la convocatoria OPECE 1-214-11-(45) Técnico Investigador II, se ofertó el empleo que ostentaba en nombramiento en provisionalidad el señor Luis Ernesto Lugo López, cargo provisto mediante nombramiento en periodo de prueba con Resolución número 2062 del 31 de marzo de 2023. 6.6.

Manifestó que la inconformidad del actor está asociada a la falsa motivación y a la presunta arbitrariedad en la expedición del acto administrativo cuestionado; controversia que debe ser conocida por el juez ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no por el juez de tutela, ya que este mecanismo constitucional fue creado para protección de derechos fundamentales vulnerados y como mecanismo subsidiario o excepcional. 6.7.

Destacó que no es cierto que el accionante sea sujeto de especial protección constitucional por prepensión, pues está demostrado que cuenta con la totalidad de los requisitos necesarios para obtener su reconocimiento e inclusión en la nómina, con lo que se encuentra plenamente garantizada la atención en su salud, así como su mínimo vital, e indicó que el reconocimiento pensional alegado, está sujeto a un trámite formal que solo depende del hoy accionante y de 5 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López Colpensiones, entidad a cargo de la correspondiente expedición de acto administrativo de reconocimiento e inclusión en nómina del reclamante de la pensión. 6.8.

Reiteró la improcedencia de la acción ante la inexistencia de perjuicio irremediable, pues la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante, fue producto del nombramiento en periodo de prueba de un elegible dentro del concurso de méritos FGN 2021, resaltando que el cargo desempeñado por el actor se encontraba ofertado, sin que exista vulneración alguna de derechos fundamentales, ni estabilidad laboral reforzada por prepensión, ya que esta figura se aplica a las personas que se encuentren próximas al cumplimiento de los requisitos de jubilación y, en este caso, el actor cuenta con 63 años de edad y más de 1.583 semanas cotizadas. 6.9.

Respecto al derecho al mínimo vital, sostuvo que el accionante, actualmente ocupa el cargo de técnico investigador II, con una asignación mensual de $5.605.220, sin contar con el incremento anual proyectado para el año 2023. Además, afirmó que sus ingresos para el año 2022, fueron aproximadamente de $91.300.566. 6.10. Destacó que, para diciembre de 2022, le fueron reconocidas y consignadas cesantías por la suma de $4.404.965.

También señaló que el accionante tendrá derecho a una liquidación proyectada para el 2023, por concepto de salarios y prestaciones sociales, equivalente a la suma de $ 17.549.196, y por concepto de cesantías, por una suma equivalente a $7.422.703. 6.11. Frente a la presunta vulneración del derecho a la salud, adujo que el accionante contará con cobertura de salud a partir de su retiro por tres (3) meses el cual estará a cargo de la EPS y hasta seis (6) meses a cargo de la caja de compensación familiar, circunstancia que le permitirá tanto a él como a sus beneficiarios recibir la atención en salud que requieran. 6.12.

La Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a través del Subdirector Nacional de apoyo de la entidad, rindió informe en el que precisó que los concursos de mérito de la Fiscalía General de la Nación, competen a la Comisión de la Carrera Especial, instancia a la que corresponde definir los aspectos técnicos, procedimentales y normativos bajo los cuales se desarrollarán los concursos o procesos de selección para la provisión de las vacantes definitivas que se encuentran en la planta de personal de la entidad y las etapas subsiguientes como el estudio de seguridad, a lo que agregó que los nombramientos en periodo de prueba son competencia exclusiva de la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. 6.13.

La Comisión Nacional de Servicio Civil, por conducto del jefe de la oficina jurídica, rindió informe en el que adujo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es la entidad llamada a resolver el problema 6 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López jurídico y los interrogantes formulados, aspectos estos que solo puede aclararlos la Fiscalía General de la Nación, como gestora de su propio concurso. 6.14.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por conducto de la Directora de acciones constitucionales de Colpensiones, rindió informe en el que solicitó ser desvinculada del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva e informó que, con fecha 10 de abril de 2023, el accionante radicó una solicitud de reconocimiento pensional -tiempos públicos, con radicación 2023-5028433-, la cual se encuentra en términos para ser resuelta por el área encargada y precisó que el 11 de abril del año en curso, el accionante elevó solicitud de CETIL -actualización de datos-, la cual fue resuelta mediante oficio del 19 de abril de 2023. 6.15.

Por último, expuso que se configura la inexistencia del hecho vulnerador, pues el accionante acudió́ ante la administración de justicia antes de acudir a la entidad competente. De tal manera, considera que Colpensiones no ha vulnerado derecho fundamental alguno. VI. EL FALLO IMPUGNADO 7. Mediante sentencia de 3 de mayo de 2023, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, luego de considerar que no cumplía con el requisito de la subsidiariedad. 8.

En tal sentido, en el fallo de primera instancia se señaló lo siguiente: «[…] Examinado el contenido de la Resolución 2062 del 31 de marzo de 2023, la Sala encuentra que la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincular al accionante en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, estuvo debidamente motivada en una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanente en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito.

En tal sentido, no se evidencia, prima facie, la utilización oculta, arbitraria o abusiva de la facultad de remover a los servidores bajo su dependencia. (…) Ahora bien, de conformidad con las consideraciones previamente expuestas, cuando la persona que ocupa un cargo en provisionalidad, aunque sea un sujeto de especial protección constitucional y aunque no le asista el derecho a permanecer indefinidamente en un empleo de carrera, se le debe brindar un trato preferente antes de proceder al nombramiento en periodo de prueba de quien resultó elegible en un concurso de méritos.

(…) No obstante, se tiene que en el caso bajo estudio, el señor Luis Ernesto Lugo López no se encuentra en estado de debilidad manifiesta, pues si bien menciona la afiliación al sistema de salud, no aportó historia clínica al proceso que permita concluir un estado crítico, patología catalogada como enfermedad catastrófica o enfermedad que genere discapacidad para laboral, para que la entidad se hubiera visto en la obligación de adoptar medidas tendientes a reubicarlo de manera inmediata en otro 7 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López cargo.

Contrario a ello, en el plenario se evidenció que cuenta con más de 1500 semanas cotizadas en sistema pensional y edad de 63 años, incluso, la no cancelación de servicios de salud. Si bien, existen excepciones para estudio por el juez constitucional de casos como el que nos ocupa, como lo es la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su protección, en el caso en concreto este no se avizora, pues no se probó la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la vulneración a un derecho fundamental.

Tampoco se demostró por la parte activa, la ineficiencia del medio ordinario, por el contrario, se limitó a señalar que esta desprovisto de servicios médicos y recursos económicos para esperar el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. En este punto, resalta la Sala que, frente a la presunta vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, el actor no señaló carecer de cesantías, o recurso alguno para sostenerse que resulten en un perjuicio irremediable, pues en el plenario reposa proyectos de liquidación a su favor, así como el pago de cesantías pagadas producto de labores correspondientes al año 2022.

De tal manera, no encuentra la Sala razones suficientes para invadir la órbita del juez natural, como lo es el juez contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en su lugar, en acción constitucional subsidiaria de tutela, ordenar la suspensión de la ejecución de la Resolución No. 2062 del 31 de marzo de 2023, por lo que la acción de tutela se torna improcedente y así se declarará […]».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9. El accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, luego de considerar que, si bien es cierto, tiene 63 años de edad y lleva 41 años trabajando para el Estado, no está incluido en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones. 10. Manifestó que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, dejaron de reportar ante Colpensiones 16 años, motivo por el cual se vio obligado a solicitarles la actualización de su historia laboral ante la referida entidad. 11.

Precisó que, acreditó estar en debilidad manifiesta, pues su único ingreso deviene de su labor como empleado de la Fiscalía General de la Nación y no tiene como sufragar su seguridad social, servicios médicos ni mucho menos pagar los créditos personales ni los que adquirió con los bancos, como se observa en el desprendible de nómina del crédito de libranza que aportó. 12.

Luego de citar las sentencias de la Corte Constitucional T-426 de 2018, T -280 de 2015 y la proferida en el expediente número 10001-03-15-000-2022-03727-01 de la Sección Quinta de esta Corporación, solicitó «[ ] adicionar la sentencia impugnada, en el sentido de que se dé cumplimiento a lo mandado por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, esto es, la imposibilidad de que la FISCALIA GENERAL DE LA NACION me desvincule laboralmente hasta tanto 8 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López COLPENSIONES certifique que ya estoy incluido en la nómina de pensionados. [ ]». 13.

Por último, en su escrito de impugnación el accionante también planteó que se había configurado una nulidad por falta de competencia del juez de primera instancia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 14. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

VIII.2. Cuestión previa 15. El actor, con el escrito de impugnación, solicitó declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, pues estima que juez de primera instancia se arrogó una competencia funcional que no le correspondía, dado que se negó a dar cumplimiento a las reglas de reparto en materia de tutelas, previstas en el numeral 3 del Decreto 333 de 2021. 16.

Sea lo primero señalar que conforme con el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 «[…] [s]on competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud […]». 17. Asimismo, se destaca que el Decreto N° 333 de 2021 estableció reglas de reparto en materia de tutela, como en efecto se señala el objeto de la norma, que a su tenor literal establece «[…] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela […]». 18.

Así las cosas, resulta claro que no es cierto que el Tribunal Administrativo del Tolima careciera de competencia para conocer del presente proceso de tutela. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López VIII.2.

Problemas jurídicos 19. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, con ocasión de la expedición de la resolución nro. 2062 de 31 de marzo de 2023, por medio de la cual se efectúo el nombramiento en periodo de prueba del señor Yoiner Duván Aguirre Arango, en el cargo de Técnico investigador II, cargo provisto en provisionalidad por el accionante. 20.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VIII.3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular 21.

Sobre el particular, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 22.

Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: i) se esté en presencia de una vulneración de derechos fundamentales, y que ii) como consecuencia de lo anterior, exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. 23.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional precisó: […] La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la 10 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […].

(Se destaca) 24. Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente, como mecanismo definitivo. 25. Así las cosas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en riesgo la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.

VIII.4. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 26. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo -regulado en el artículo 25 superior- lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el Constituyente en el artículo 125 ibidem estableció que: «[…] los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera […]», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador4. 27.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]5.

(Negrillas por fuera del texto original) 28. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en provisionalidad 4 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 5 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 11 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos6.

VIII.5. Caso concreto 29. El ciudadano Luis Ernesto Lugo López solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la salud y a la vida digna, cuya vulneración le atribuyó a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la expedición de la Resolución nro. 2062 de 31 de marzo de 2023, por medio de la cual se realizó el nombramiento en periodo de prueba del señor Yoiner Duván Aguirre Arango, en el cargo de Técnico investigador II, y «[…] se da por terminado el nombramiento en provisionalidad […]» que tenía el accionante en el mismo cargo.

VIII.5.1. Improcedencia de la acción de tutela por desconocer el requisito de la subsidiariedad 30. Descendiendo al tema de controversia, se advierte que el accionante aduce que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la Resolución nro. 2062 del 31 de marzo de 2023. Cabe señalar que a través del acto administrativo referido se realizó «[…] un nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se [dio] por terminado [el] nombramiento en provisionalidad […]» del señor Luis Ernesto Lugo López, aquí accionante. 31.

Teniendo en cuenta lo anterior, tal como se explicó en el acápite VIII.3. de esta providencia, la acción de tutela, por regla general, resulta improcedente cuando pretenda controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 32.

Significa lo anterior que el aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo cuestionado, y en el que, además, podrá solicitar medidas cautelares. 33. Es menester, señalar que el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección7, «[…] con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni 6 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 12 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado […]»8. 34.

Lo anterior, en consideración a que: «[…] la mencionada normativa además de darle celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia9, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso antes de que se profiera una decisión definitiva […]»10.

(negrillas fuera del texto) 35. Significa lo expuesto que el hoy actor dispone de un medio de defensa idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales que aduce transgredidos. 36. Adicionalmente, debe resaltarse que en el presente caso la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable, pues si bien el accionante afirma que debido a su desvinculación laboral sufre una merma patrimonial que afecta su mínimo vital, lo cierto es que en el expediente11 se encuentra acreditado que al accionante le consignaron cesantías en el mes de febrero y tiene derecho a una liquidación por el monto de $17.549.196 y una proyección de liquidación de cesantías definitivas que, conforme la información brindada por la Fiscalía General de la Nación, asciende a la suma de $223.245.195. 37.

También está acreditado que al día 19 de abril de 2023, el accionante tiene un total de 1583,01 semanas cotizadas en el fondo pensional – Colpensiones, que corresponden a un periodo de 30 años, 9 meses y 18 días12; motivo por el que es dable concluir que ya cumplió con los requisitos necesarios para solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación y, tan cierto es lo anterior, que ya presentó la solicitud ante Colpensiones para tal efecto. 38.

Ahora bien, en lo referente al trámite que el demandante inició ante Colpensiones, se tiene que de las pruebas aportadas junto con el informe rendido por dicha entidad, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 9 Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete. 10 Ibidem. 11 Cfr.: Sistema de consulta judicial “SAMAI” - consulta de procesos: Radicado N.° 73 – 001-23-33-000-2023-00160-01 Luis Ernesto Lugo López.

“Actuación: EXPEDIENTE DIGITAL”, ED_DIRECTORAEJECUT. (PDF), fls. 36 a 39. 12 Cfr.: Sistema de consulta judicial “SAMAI” - consulta de procesos: Radicado N.° 73 – 001-23-33-000-2023-00160-01 Luis Ernesto Lugo López. “Actuación: EXPEDIENTE DIGITAL”, ED_DIRECTORAEJECUT. (PDF), fl. 35. 13 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López es claro que la solicitud de reconocimiento pensional fue elevada el 10 de abril de 2023, y de conformidad con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 975 de 2003, la entidad está en término para dar respuesta de fondo a la solicitud formulada por el accionante. 39.

En conclusión, la Sala considera que en este asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para que se configure la existencia de un perjuicio irremediable y el hecho consistente en que el accionante sea desvinculado de su cargo en provisionalidad, debido al nombramiento en periodo de prueba del señor Yoiner Duván Aguirre Arango, no implica la transgresión de sus derechos fundamentales. 40.

En ese orden, la Sala reitera que la parte actora se encuentra habilitada para utilizar los medios ordinarios que se encuentran consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con miras a discutir la legalidad del acto administrativo objeto de cuestionamiento. 41. De conformidad con lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia del mecanismo constitución por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, máxime cuando de la revisión del escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 14 Radicación: 73001-23-33-000-2023-00160-01 Accionante: Luis Ernesto Lugo López Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (18)