05001233300020210194201 — Consejo de Estado

Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001-23-33-000-2021-01942-01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Concejal acusado: MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 20 de enero de 2023 en el proceso de la referencia, que revocó la dictada el 21 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Los motivos por los que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El solicitante presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Mateo Aguirre Sánchez, concejal del municipio de Valparaíso, Antioquia, para el período constitucional 2020-2023, por considerar que incurrió en la causal prevista en los artículos 55-2 de la Ley 136 de 1994 y 48-1 de la Ley 617 de 2000, por violación al régimen de conflicto de intereses.

Lo anterior, por cuanto radicó y sustentó ponencia negativa del proyecto de acuerdo nro. 02 de 2021, “por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el fondo de adaptación (damnificados ola invernal 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones”, sin declararse impedido, pese a que en el mismo se incluyeron como beneficiarios a los señores Consuelo del Rocío Suárez de Sánchez y Wilson de Jesús Sánchez Suárez, quienes son abuela y tío, respectivamente, del concejal acusado.

(ii) La demanda fue conocida en primera instancia por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en sentencia del 21 de abril de 2022, denegó la pérdida de investidura por considerar que aunque el elemento objetivo estaba configurado, no se había demostrado el elemento subjetivo de la conducta del acusado. (iii) La Sala, al conocer del recurso de apelación formulado por el solicitante, se detuvo en el análisis del elemento subjetivo de la conducta del concejal acusado y concluyó que también estaba cumplido, para lo cual analizó: “[…] La Sala observa que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el comportamiento del accionado corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, a pesar de que el artículo 70, de la Ley 136, así como la jurisprudencia reiterada de la Sección, le imponían la obligación de auscultar las posibles circunstancias constitutivas de conflicto de interés, no solo originadas desde su figura de concejal como tal, sino de sus parientes, aquel no tuvo ni la diligencia ni mostró el interés necesario para llevar a cabo las averiguaciones que le hubieran permitido esquivar los efectos adversos de su conducta omisiva, esto es advirtiéndole a la corporación acerca de su interés privado.

(…) No obstante, está demostrado que el accionado, una vez le fue repartida la ponencia del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2015, procedió a conocerlo de fondo, preparó su ponencia, la tramitó y expuso, y luego la votó en la respectiva Comisión, esto es que intervino por completo, sin declararse impedido, en un asunto frente al cual colisionó su interés privado a partir del beneficio que le implicaba la iniciativa de la Alcaldía Municipal de Valparaíso (Antioquia) a dos de sus familiares ubicados en segundo y tercer grado de consanguinidad […]”.

Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iv) Estimo que el elemento subjetivo de la conducta del acusado no estaba configurado y, por ello, no debió decretarse su desinvestidura, teniendo en cuenta lo siguiente: En relación con este elemento, el a quo consideró que había ausencia de culpa grave o dolo, en la medida que el concejal no se benefició para sí, ni obtuvo un provecho en favor de sus familiares con la participación en la discusión y votación del proyecto de acuerdo, dado que presentó una ponencia negativa aduciendo razones de legalidad, lo que se tradujo en que la ponencia iba en contra de los intereses de sus parientes y ello dio lugar a que de manera posterior debiera radicarse de nuevo el proyecto de acuerdo.

Agregó que, “luego de que la administración radicara nuevamente un proyecto de acuerdo en relación con el mismo asunto, al advertir que se encontraba impedido para participar y debatir, manifestó su impedimento y se separó de la discusión y votación del asunto, lo que pone en evidencia que su intención no era beneficiar a su familia con su participación en esa decisión, sino que hasta ese momento no había advertido ese interés directo, lo que puede calificarse como coherente con su ponencia negativa (…)”.

Comparto lo analizado por el a quo, puesto que, para decretar la desinvestidura de un funcionario elegido por voto popular, es necesario demostrar que actuó con dolo o culpa grave y que producto de su actuar estuvieron comprometidos los principios que la función pública quiere preservar. En este caso, de las pruebas obrantes en el proceso, se observa que el concejal, cuando presentó la ponencia negativa al proyecto de acuerdo nro. 02 de 2021 y participó en el debate y votación, no había advertido la configuración de un interés en cabeza de sus parientes; prueba de ello es que presentó una ponencia negativa [que no significaba un provecho para sus familiares] y, de manera posterior, cuando la administración Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 municipal volvió a radicar un nuevo proyecto de acuerdo en el mismo sentido, manifestó el respectivo impedimento.

En efecto, mediante escrito del 18 de febrero de 2021, el concejal Mateo Aguirre Sánchez presentó la ponencia negativa del proyecto de acuerdo nro. 02 ante la comisión primera del plan de desarrollo y ordenamiento territorial del concejo municipal de Valparaíso, Antioquia, en los siguientes términos1: “[…] Señores HONORABLES CONCEJALES DE LA COMISIÓN PRIMERA Concejo Municipal Valparaíso – Antioquia ASUNTO: ponencia proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010- 2011) Y SI (sic) DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”, dirigida a la comisión primera “Planes, Políticas, Programas y ordenamiento territorial del Concejo Municipal”.

Integrantes de la comisión primera: Hernán de Jesús Granada Martínez Juan Carlos Cardona Restrepo Mateo Aguirre Sánchez Ponente: Mateo Aguirre Sánchez Lugar: Sede Honorable Concejo Municipal. Hora: 2 pm. El suscrito ponente del Proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010- 2011) Y SI (sic) DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”, presentado por el señor Alcalde Municipal y en cumplimiento del encargo que me hiciere el Presidente del Concejo y por competencia del artículo 71 y 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2021 01942 01.

“001 FORMULACIÓN DE LA DEMANDA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA (1)”. Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 siguientes de la Ley 136 de 1994, procedo a rendir el informe de ponencia correspondiente.

(…)

8. CONCEPTO DEL PONENTE Me permito rendir ponencia frente al proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SI (sic) DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”.

Previo estudio del proyecto de Acuerdo, no encuentro la conveniencia y legalidad para darle el trámite, debido a que como anteriormente lo expuse, no cuenta con unidad de materia pues no se relaciona el título del proyecto con el contenido del artículo tercero del proyecto de Acuerdo. el (sic) título del proyecto nos hace referencia a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el fondo de adaptación (damnificados ola invernal 2010-201) luego, en su contenido, en el artículo tercero del presente proyecto se solicita cambia la destinación de un suelo para quedar de carácter residencial, lo que no corresponde al tema planteado en el encabezado del proyecto.

Se nos presenta un área de 41.30 metros para la construcción de las viviendas, en un bloque de 5 pisos, pasando por alto nuestro EOT. En el municipio de Valparaíso solo se permite la construcción de hasta 3 pisos, y la modificación que se le hizo a nuestro EOT para la ejecución del proyecto el paraíso, fue específicamente para esta construcción, las demás edificaciones que se piensen realizar en el municipio se deben adaptar a lo plasmado en nuestro esquema.

Sustentado lo anterior proceso a dar ponencia NEGATIVA frente al proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SI (sic) DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”.

Atentamente, Mateo Aguirre Sánchez Concejal ponente Concejal de Valparaíso […]” (mayúsculas originales). Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A su vez, en el acta nro. 01 del 18 de febrero de 2021 se consignó lo manifestado por el concejal acusado frente al mismo proyecto: “[…] ACTA Nº 01 SESIÓN DE COMISIÓN PRIMERA DEL PLAN DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL JUEVES 18 DE FEBRERO DE 2021 LUGAR: Recinto del Honorable Concejo Municipal HORA: 2:00 pm, Siendo las 2:00 pm se dio comienzo la sesión de comisión programada con el siguiente orden del día: ORDEN DEL DÍA

1. VERIFICACIÓN DEL QUORUM

2. PRIMER DEBATE PROYECTO DE ACUERDO Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES. (…) ASISTENTES MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ JUAN CARLOS CARDONA RESTREPO HERNÁN DE JESÚS GRANADA MARTÍNEZ DESARROLLO DEL ORDEN DEL DÍA El presidente de la comisión Concejal Juan Carlos Cardona, saluda a los corporados y le da la palabra al concejal Mateo Aguirre Sánchez quien es él y (sic) ponente de Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

El cual da inicio con la lectura a su ponencia. El concejal mateo Aguirre explica el por qué (sic) de su ponencia negativa para el proyecto y aborda los tres puntos por los cuales tomo la decisión: Previo estudio del proyecto de Acuerdo, no encuentro la conveniencia y legalidad para darle el trámite, no cuenta con unidad de materia pues no se relaciona el título del proyecto con el contenido del artículo tercero del proyecto de Acuerdo.

Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El título del proyecto nos hace referencia a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el fondo de adaptación (damnificados ola invernal 2010- 2011) luego, en su contenido, en el artículo tercero del presente proyecto se solicita cambiar la destinación de un suelo para quedar de carácter residencial, lo que no corresponde al tema planteado en el encabezado del proyecto.

Finalmente dice el concejal Mateo, que considera poco prudente y pertinente el proyecto de acuerdo pase a segundo debate, la recomendación que le hace a la administración central mediante un oficio, es que se le explique el por qué se negó para que se le hagan las correcciones pertinentes para que lo vuelvan a presentar y se haga el procedimiento como se debe hacer, inclusive se puede considerar para informar a la administración que un lote que ya tenga la destinación específica para vivienda, para así no tener que modificar el EOT en cuanto a destinación de suelos.

Después de leer la ponencia el presidente de la comisión dice que se abre el debate del proyecto en mención: (…) Finalmente el presidente cierra el debate se somete a votación quienes están de acuerdo para llevar a segundo debate el proyecto Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

Fue votado negativo en sesión de comisión con tres (3) votos, concejales Mateo Aguirre Sánchez, concejal Hernán de Jesús Granada Martínez y concejal Juan Carlos Cardona Restrepo. (…) El Concejal Mateo Aguirre, dice que vota negativo pero con la salvedad que se le envié un oficio a la administración central explicando el por qué se negó, los tres puntos argumentados, para que la Administración lo modifique, lo organice y vuelva a presentarlo. […]” (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas).

Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Comoquiera que se decidió no darle trámite y devolver a la administración municipal el proyecto de acuerdo nro. 02, el alcalde de Valparaíso, presentó el 7 de mayo de 2021 el proyecto de acuerdo nro. 12 de 2021, “Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso, Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones”2.

Luego de radicado el nuevo el proyecto, el concejal Mateo Aguirre Sánchez presentó ante el presidente del concejo municipal de Valparaíso, Antioquia, “solicitud de declaración de impedimento” para debatir y votar el proyecto de acuerdo nro. 12 de 20213 con fundamento en lo siguiente: “[…] Solicitó a esta corporación la declaración de impedimento por conflicto de interés para el Concejal Mateo Aguirre Sánchez del municipio de Valparaíso para debatir y votar el proyecto de Acuerdo N. 12 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE VALPARAÍSO ANTIOQUIA, A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS TEMPORADA DE LLUVIAS 2010-2011” por tener tercer y cuarto grado de consanguinidad (parentesco) con dos de los beneficiarios de dicho proyecto y así garantizar la transparencia y el buen funcionamiento de esta corporación […]”.

(Subrayas ajenas) En el acta nro. 04 del 21 de mayo de 2021 de la comisión primera del plan de desarrollo y ordenamiento territorial del concejo municipal de Valparaíso, Antioquia, consta que el impedimento manifestado por el concejal Mateo Aguirre Sánchez fue aceptado y el concejal acusado fue separado para participar y debatir del proyecto de acuerdo nro. 12 de 2021. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2021 01942 01.

“001 FORMULACIÓN DE LA DEMANDA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA (1)”. 3Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2021 01942 01. “001 FORMULACIÓN DE LA DEMANDA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA (1)”. Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Valga indicar que, el proyecto de acuerdo nro. 12 de 2021 se convirtió en el acuerdo nro. 10 del 29 de mayo de 2021, “Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones”4, y en el trámite de dicho proyecto el concejal acusado no participó debido a que manifestó impedimento.

En mi criterio, de tales pruebas era posible concluir que no estaba acreditado el elemento subjetivo, dado que para el acusado pasó inadvertido la configuración de un interés directo en cabeza de sus familiares cuando participó y votó el proyecto de acuerdo nro. 02 de 2021, y por ello es que presentó una ponencia negativa aduciendo razones formales; y posteriormente, cuando fue radicado el nuevo proyecto de acuerdo nro. 12 de 2021 manifestó impedimento.

Es decir que, si bien el acusado incurrió objetivamente en la causal de pérdida de investidura al no manifestar impedimento para participar y votar en el proyecto de acuerdo nro. 02 de 2021 que beneficiaba a unos familiares en tanto buscaba autorizar al alcalde para que cediera a título gratuito un inmueble, de las pruebas obrantes en el proceso, era posible desprender que, para ese momento, el concejal no había advertido la configuración de un conflicto de interés, lo que se acredita con su ponencia negativa, y por esta razón no era posible imputar dicha conducta a título de dolo o culpa grave.

Ello es así porque si el concejal acusado no había evidenciado que le asistía a sus familiares un interés en el proyecto de acuerdo nro. 02 de 2021, luego no podía concluirse que la omisión de manifestar el respectivo impedimento fuera de manera intencional o a título de culpa grave. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2021 01942 01.

“001 FORMULACIÓN DE LA DEMANDA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA (1)”. Radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: Juan Felipe Arias Barrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En consecuencia, debió confirmarse la sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que no estaba configurado el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.