CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05331-02 Solicitante: ALÍ BANTÚ ASHANTI Congresista: MIGUEL ABRAHAM POLO POLO Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-La causal de indebida destinación de dineros públicos es autónoma en relación con la determinación de otro tipo de responsabilidades, por ejemplo, en materia penal.

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Inexequibilidad del artículo 297 de la Ley 5 de 1992, por condicionar la prosperidad de la causal de desinvestidura a una sentencia penal. INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Textura abierta de la causal de desinvestidura. PÉRDIDA DE INVESTIDURA-El Consejo de Estado como juez natural de la conducta de los congresistas es el intérprete de las causales de desinvestidura.

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Configuración de la causal por vía directa a indirecta. INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-El destino de los salarios pagados a servidores de UTL es indicativo de los supuestos de configuración de la causal. ACLARACIÓN DE VOTO La providencia del 29 de julio de 2025 confirmó la sentencia del 15 de julio de 2024, proferida por la Sala 13 Especial de Decisión, que negó la solicitud de desinvestidura por no encontrar acreditados los supuestos de la causal de indebida destinación de dineros públicos (artículo 183.4 C. Pol).

No obstante, la sentencia que aclaro, al interpretar la norma constitucional que establece la causal de desinvestidura y darle alcance, estimó que los hechos alegados por el solicitante, tal como había sucedido en caso similares –que se relatan en la providencia con base en decisiones previas de la Sala–, debían compaginarse no sólo con la causal de indebida destinación de dineros públicos, sino con la previsión del artículo 110 constitucional que, so pena de la pérdida de investidura, prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos o a inducir a otros que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley.

Así, en criterio de la providencia, el análisis de los hechos en controversia tenía que abordarse con una perspectiva, según la cual, si un congresista exige a sus subordinados [miembros de la respectiva Unidad de Trabajo Legislativo–UTL] contribuciones dinerarias o porciones del salario, se requiere de la subsunción de esas circunstancias fácticas en los supuestos previstos en los artículos 110 y 183.4 constitucional [ver fundamento jurídico 2.6.2.].

Asimismo, la decisión estimó que, si 2 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto bien los dineros que se pagan por concepto de salarios a los miembros de las UTL tienen el carácter de públicos, en tanto provienen del erario, «una vez entra[n] al peculio del asalariado pierde[n] la connotación de dinero público y su beneficiario puede disponer libremente» de tales recursos [ver numerales 124 y siguientes].

Dado que, a mi juicio, el criterio expuesto por la sentencia restringe –de manera importante e impropia– los eventos de configuración de la causal de desinvestidura del artículo 183.4 C. Pol, deja de lado algunas decisiones de la Sala que precisan de manera pacífica el alcance de esa causal, así como algunos de los argumentos del recurso de apelación del solicitante contra la sentencia de primera instancia, aclaro el voto conforme a las siguientes premisas: 1.

Al estudiar la constitucionalidad del artículo 297 de la Ley 5 de 1992 [Orgánica del Congreso-LOC], que establecía que la prosperidad de la causal de desinvestidura de indebida destinación de dineros públicos estaba condicionada a que existiera una sentencia ejecutoriada en materia penal que así lo declarara, la Corte Constitucional declaró inexequible esa disposición, en el entendido que el proceso de pérdida de investidura es independiente y autónomo respecto de otros juicios y procedimientos sancionatorios, verbigracia la responsabilidad penal1.

De modo que corresponde al juez de la desinvestidura interpretar y dar alcance a la causal, conforme al criterio jurisprudencial existente y los hechos del caso. De manera consecuente con la decisión de constitucionalidad sobre el artículo 297 LOC, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha venido delineando el alcance de la causal del artículo 183.4 C. Pol., pues esta previsión tiene una textura abierta, en la medida en que el enunciado normativo no determina con precisión todos los eventos y actuaciones concretas susceptibles de encuadrar en la conducta sancionada.

Esto, por supuesto, no significa que el Consejo de Estado, como juez natural del medio de control, haga las veces de «constituyente» para determinar los supuestos de hecho y la consecuente sanción –aspectos estos que ya están definidos en el texto constitucional–, sino que, dado el carácter abierto de ese enunciado, corresponde a esta Corporación precisar las diferentes situaciones en las cuales se 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-319 de 1994 [fundamento jurídico VI]. 3 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto entiende que los recursos del erario se aplican a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente tienen previsto, o se destinan a algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario, de modo que se constata la indebida destinación, por parte del congresista, como supuesto sancionado por la causal.

Con esa perspectiva, la Sala ha dotado de contenido la expresión indebida destinación de dineros públicos, labor que tiene como intérprete de la norma y que no se opone a los postulados constitucionales de legalidad y tipicidad propios de la aplicación de normas de contenido sancionatorio (art. 29 C. Pol). No sobra advertir que interpretar y dar alcance a una norma, no significa modificarla, mucho menos, en materia punitiva en la que se prohíben las interpretaciones analógicas o extensivas (art. 31 Código Civil). 2.

Conforme al criterio consistente de la Sala, la configuración de la causal de desinvestidura por destinación indebida de dineros públicos puede ser por vía directa, si el congresista tiene capacidad de ordenación del gasto, e indirecta, en el caso contrario, es decir, cuando a pesar de no tener la facultad –por sí mismo – de ordenar determinado egreso del erario, el congresista con su conducta, en ejercicio de sus funciones, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para que los referidos dineros sean destinados a fines distintos de los allí previstos.

Un ejemplo de esta última modalidad, indebida destinación de dineros por vía indirecta, se presenta por irregularidades en el pago de salarios o remuneraciones a los miembros de la UTL. Tal distinción en las modalidades de la causal de desinvestidura es relevante, pues, incluso, la postura de la Sala no ha sido totalmente pacífica sobre el particular.

Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de agosto de 2024, Rad. 11001-03-15-000-2024- 00263-012, se indicó que el pago irregular de salarios a servidores de UTL que no cumplían sus funciones es uno de los eventos que permite la configuración de la causal –por vía indirecta–, esto con base en otras decisiones de la Sala; mientras que, en la providencia del 10 de mayo de 2022, Rad. 11001-03-15-000-2019-00771- 01 pareciera sostenerse, de manera aislada, una posición contraria.

Dada la relevancia de estas dos sentencias, es decir, la del 10 de mayo de 2022 y la 2 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de noviembre de 2016. Rad. 11001-03-15-000-2015-02938-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto del 27 de agosto de 2024, porque evidencian el estado actual de la cuestión y el criterio de la Sala en relación con la configuración de la causal de desinvestidura del artículo 183.4 C. Pol., en mi opinión, la providencia que aclaro debió referirse a estas.

Sin embargo, no lo hizo y, con ello, dejó de lado importantes precisiones jurisprudenciales sobre el asunto. 3. Ahora bien, el recurso de apelación del solicitante contra la sentencia de primera instancia invocó dos de los eventos en que, precisamente, la Sala ha entendido la procedencia de la causal de desinvestidura, esto es: «(…) b.- Cuando los destina [dineros públicos] a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

(…) e.- cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros (…)». Este reparo del recurso de apelación se suntenta en la sentencia del 28 de marzo de 2017, que precisó3: «A título meramente ejemplificativo o enunciativo, no taxativo, y dada la necesidad de precisar el contenido de la norma, la Sala Plena ha concretado, además de los delitos de peculado por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (artículos 397, 398 y 399 del Código Penal), enriquecimiento ilícito (artículo 412 ibídem), interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 409 ibídem), y trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (artículo 410 ibídem), algunos eventos o gamas de conducta en los cuales puede incurrir el congresista para que se configure la causal, así: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros».

Ahora bien, según la sentencia que aclaro, aunque los dineros que se pagan por concepto de salarios a los miembros de una UTL tienen el carácter de públicos, por cuanto provienen del erario, una vez ingresan al «peculio» del servidor pierden esa naturaleza y, por ende, la posterior destinación que de ellos se haga es irrelevante para efectos de la configuración de la causal del artículo 183.4 constitucional. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2017.

Rad. 11001-03-15-000-2015-00111-00 [fundamento jurídico 2.5.1.], M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto Estimo que esta afirmación de la Sala restringe de manera grave e improcedente el alcance dado a la causal de desinvestidura, al punto que podría restar efecto útil a la previsión constitucional, en la medida en que parte del supuesto que, una vez que el salario de un miembro de una UTL ha ingresado a su patrimonio, lo que suceda en adelante no tiene relevancia de cara a la causal de desinvestidura.

En efecto, aunque reconozco que el salario de un servidor público corresponde a la justa retribución por sus servicios y es un derecho laboral irrenunciable, conforme al artículo 53 C. Pol., ello no implica que el destino posterior –a la percepción por el trabajador– sea irrelevante. Si esto no fuera así, la Sala no habría precisado como eventos de la indebida destinación de los dineros públicos los referidos a: (i) cuando se destinan a propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales están asignados y (ii) si la destinación persigue el incremento patrimonial [indebido] del congresista o de terceros.

Nótese que estas hipótesis pueden encuadrar con los hechos en controversia –se acusa a un congresista de pedir a sus subordinados parte de su salario–, dado que, por un lado, es perfectamente posible que, por vía de la facultad nominadora, un congresista designe a un miembro de una UTL a sabiendas que no va a ejecutar labor alguna y a pesar de ello expida la respectiva certificación de cumplimiento de labores para que sea pagada la remuneración. Por otro lado, también es posible que, a través de esa maniobra fraudulenta, se obtenga el incremento patrimonial de un tercero –que no ha trabajado, pero percibe una remuneración– o, peor aún, del mismo congresista que demanda del servidor, incumplido en sus deberes laborales, la transferencia total o parcial de los dineros pagados por concepto de salario.

Ambas hipótesis, insisto, son posibles y claramente configuran supuestos de la causal de desinvestidura del artículo 183.4 C. Pol., como lo ha sostenido la Sala de tiempo atrás. En ese orden de ideas, en mi opinión, la sentencia que aclaro, so pretexto de seguir el postulado de tipicidad o legalidad propio del derecho punitivo, deja de lado que la suerte del dinero pagado a un miembro de una UTL tiene la identidad suficiente para revelar si un congresista ha incurrido o no en la causal de indebida destinación de dineros públicos.

No se trata, pues, del desconocimiento del postulado de tipicidad de una infracción, sino de una circunstancia que precisamente evidencia que se ha incurrido en los supuestos que prohíbe el ordenamiento, porque lejos está de la recta 6 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto destinación de los recursos del erario, el pago de salarios a servidores que no cumplen sus funciones y, a pesar de ello, el nominador certifica un cumplimiento inexistente o, más grave aún, la disposición del pago de salarios para que estos sean transferidos del servidor receptor al nominador.

Por demás, en esta última circunstancia, considero que la causal del artículo 183.4 constitucional es suficiente y, por tanto, para sancionar a un congresista que procede de ese modo, no es necesario acudir a lo previsto en el artículo 110 C. Pol., que regula un escenario distinto, esto es, la prohibición de contribuciones de servidor público a actividades de proselitismo político. 4.

En desarrollo de lo anterior, y teniendo en cuenta que la postura consistente de la Sala ha sido que la mencionada causal señalada en el artículo 183.4 C. Pol. obedece a una norma de textura abierta, el análisis de tipicidad debió realizarse según la interpretación de las causales ya expuestas en el numeral 3 de la presente aclaración y que fueron adecuadamente listadas y sustentadas por el apelante en su recurso.

La doctrina citando a Hart4 ha señalado que las reglas de textura abierta corresponden «a aquellas en las que existe una indeterminación de propósitos para que el operador jurídico encargado de resolver las dudas realice una elección entre alternativas abiertas. La existencia de este tipo de reglas se debe a que existe una inmensa variedad de casos posibles que no es factible prever debido a la combinación de circunstancias que podrían presentarse»5.

En ese orden de ideas, el estudio de tipicidad debió hacerse probatoriamente según lo establecido en el recurso de apelación, esto es frente a «(…) b.- Cuando los destina [los dineros públicos] a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; (…) e.- cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros (…)»., causales que desbordan la limitación dada en la decisión que aclaro al carácter de dinero público.

La tipicidad conlleva el análisis probatorio de las reglas completas fijadas por la propia Corporación –en el entendimiento de la indebida destinación– lo que no fue abordado en la providencia. 5. Por último, debo poner de presente que acompañé la decisión y por eso esta 4 HART H.L.A. El Concepto del Derecho, reimpresión de la 2ª edición, traducción de Genaro R. Carrió, Argentina.

Abeledo – Perrot 2004, páginas 155 y ss. 5 GODÍNEZ SALAS Hermes. La seguridad jurídica en las normas de textura abierta. UNAM. AMICUS CURIAE. Vol 2. Número 4, julio-agosto 2013. 7 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-05331-02 Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Aclaración de voto aclaración, porque, de acuerdo con los hechos probados, no se acreditó que el congresista acusado hubiera incurrido en la práctica indebida que se indicó en la solicitud de desinvestidura –pedir a sus subordinados parte de la remuneración–.

Por ello, coincidí con la parte resolutiva de la providencia, en cuanto se imponía confirmar la sentencia apelada, esto es, la proferida por la Sala 13 Especial de Pérdida de Investidura que negó lo solicitado. No obstante, como lo desarrollé a lo largo de este voto razonado, me aparto de las consideraciones centrales expuestas por la providencia del 29 de julio de 2025.

En estos términos dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ MAR/4F/VF