Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 17 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez, mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare i) la nulidad parcial de la Resolución RDP 001843 del 17 de enero de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,2 en tanto le negó la condición de beneficiaria de la pensión que percibía el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.); y ii) la nulidad de las Resoluciones RDP 012767 del 15 de marzo de 2013 y RDP 015002 del 4 de abril de 2013, emitidas por la entidad mencionada, a través de las cuales se resolvieron unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primer acto mencionado, respectivamente. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer su calidad de beneficiaria de la pensión que devengaba el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), en proporción al tiempo de convivencia, desde el 3 de enero de 1984 hasta el 3 de junio de 2005, o el que se demuestre en el proceso; ii) condenar en costas a la entidad demandada; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 (numeral 4) del CPACA.
En escrito radicado después de la presentación de la demanda, la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez deprecó la medida cautelar de suspensión provisional parcial3 de los actos administrativos acusados, ya que, según la Sentencia C-1035 de 2008, le correspondía un 75,4 % de la pensión de vejez que percibía su difunto esposo, en razón al tiempo que convivieron, a saber: «21 años, 5 meses (del 3 de enero de 1984 – fecha de matrimonio – hasta el 3 de junio de 2005 – fecha de “la existencia de la unión marital de hecho entre la señora SANDRA ESTHER CASTAÑO GUIZA y el de cujus”, Sent. 19 dic./13 del Juzgado 19º de Familia)».4 1.2.
El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la UGPP manifestó i) que no se oponía a la medida cautelar porque en este caso se presenta una controversia entre «pretendidas beneficiarias»; y ii) que coadyuvaba la solicitud de suspensión provisional, la cual acataría cuando la autoridad judicial así lo decidiera.5 A su turno, la señora Sandra Esther Castaño Guiza, vinculada al proceso como litisconsorte necesaria, dada su condición de compañera permanente del causante, se opuso al decreto de la medida cautelar; sin embargo, lo hizo de manera extemporánea.6 3 La medida cautelar se solicitó, únicamente, respecto del porcentaje pensional al cual considera tener derecho la accionante. 4 Índice 11 de la plataforma Samai del tribunal. 5 Índice 33 ibidem. 6 El memorial de oposición a la medida cautelar, prestado por la litisconsorte necesaria, fue radicado el 25 de enero de 2023, es decir, después de que se profirió el auto que denegó la suspensión provisional.
Índice 52 ibidem. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 17 de enero de 2023,7 denegó la medida cautelar solicitada por la parte actora, por los motivos que se resumen a continuación: i) El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece que una persona tiene derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes si demuestra que convivió con el causante no menos de cinco (5) años continuos antes del deceso.
En caso de convivencia simultánea, la norma citada prevé dos supuestos, a saber: a) si el causante convivió, simultáneamente, con la cónyuge y la compañera permanente; y b) si no hubo convivencia simultánea, pero sí separación de hecho con la cónyuge y se mantuvo vigente la sociedad conyugal. En esos casos, ambas tendrían derecho a la sustitución pensional, así: a) la compañera permanente, en una cuota parte proporcional al tiempo de convivencia, siempre que este haya sido superior a cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento; y b) la cónyuge supérstite, una cuota parte proporcional al tiempo convivido con el causante en cualquier momento, solo si la sociedad conyugal estuvo vigente. ii) Es necesario estudiar las circunstancias de tiempo y modo en aras de verificar el reconocimiento de la sustitución pensional, para lo cual se necesita una valoración probatoria y normativa que no corresponde a esta etapa del proceso. iii) Las razones expuestas por la accionante no son suficientes para decretar la suspensión provisional, pues no hay prueba que demuestre el perjuicio irremediable o el daño inminente que se le causaría a su derecho. 7 Índice 42 ibidem. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación,8 el cual sustentó así: i) Existe suficiente material probatorio que demuestra el perjuicio irremediable o el daño inminente para los derechos de la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez. Esto se refleja en el hecho de que la compañera permanente percibe toda la mesada pensional, aunque convivió con el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), solo siete (7) años antes de su deceso, mientras que la demandante no devenga nada y convivió con el causante por más de veintiún (21) años, desde el 3 de enero de 1984 hasta el 5 de junio de 2005. ii) La entidad de previsión no tuvo en cuenta la Sentencia C-1035 de 2008, que declaró la inexequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, conforme a la cual la señora Tocancipá Rodríguez tendría derecho al 73,43 % de la pensión que devengaba el causante. iii) El vínculo matrimonial entre la demandante y el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), estaba vigente cuando este último falleció, de acuerdo con el artículo 152 del Código Civil. iv) Según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando existe una cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el requisito de convivencia de cinco (5) años puede acreditarse en cualquier tiempo, así no se verifique la comunidad de vida al momento del deceso del causante.
Además, la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes para la adquisición del derecho, sino la subsistencia del lazo matrimonial. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 8 Índice 51 ibidem. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Consiste en determinar si es procedente o no la suspensión provisional parcial de los actos administrativos acusados, bajo el entendido de que la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez podría tener derecho a percibir un porcentaje de la mesada pensional que devengaba el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), en su condición de cónyuge supérstite, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 17 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó la medida cautelar referida.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la sustitución pensional; iii) la divergencia de tesis entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre la pensión de sobrevivientes cuando existe liquidación de la sociedad conyugal; y iv) solución del caso concreto. 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».9 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. 9 Artículo 229 del CPACA. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»10 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA11 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».12 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.13 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado 10 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 7 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».14 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.15 2.3.
La sustitución pensional 14 Artículo 231 del CPACA. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 8 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez El derecho a la sustitución pensional comprende una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.16 A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones; su objetivo fue garantizar a la población el amparo frente a las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como formas de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dichas prestaciones.
Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1094 de 2003, expresó lo siguiente: […] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] 16 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional C-336 de 2008. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez En este punto es importante esclarecer que, si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen igual finalidad, esta última se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.17 De acuerdo con lo anterior, lo que se controvierte en este proceso es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), en el momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección, en diferentes oportunidades, ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en la fecha del fallecimiento del causante.
En este sentido, se tiene que el deceso del señor Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.) se produjo el 3 de agosto de 2012, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y que preceptúa lo siguiente: […] Artículo
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; - Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. […]. 17 Véase, por ejemplo: i) Sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015; y ii) sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 21 de junio de 2018, expediente 23001 23 33 000 2015 00065 01 (0133-17), M.P., William Hernández Gómez. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Conforme a la norma citada, para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación. El aparte subrayado de la disposición trascrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-1094 de 2003.18 Respecto de la exigencia de cinco (5) años de convivencia, hizo las precisiones que se exponen a continuación: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]. Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta corporación19 ha sostenido lo siguiente: […] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia20, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: 18 Sentencia del 19 de noviembre de 2003.
Referencia: expediente D-4659. 19 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 20 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.”21[…].
Asimismo, respecto del requisito de la convivencia, esto es, los cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta corporación22 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Además, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia; por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. 21 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01 (0669-08). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez En este orden, se observa que la exigencia de ese requisito busca evitar que, con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Por otro lado, en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente, la ley contempló expresamente que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.
No obstante, la Corte Constitucional, al estudiar dicha regla, mediante Sentencia C-1035 de 2008, declaró su exequibilidad en forma condicionada, en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente, y que dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Al respecto, esta corporación ha reiterado que, en caso de controversia, el criterio para definir será el material, esto es, deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado, en tanto que: […] el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no solo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.23 Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.
Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias.
En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2009, radicado: 68001 23 15 000 2001 02594-01 (0638-08), M.P., Gerardo Arenas Monsalve. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.24 2.4.
La divergencia de tesis entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre la pensión de sobrevivientes cuando existe liquidación de la sociedad conyugal En el marco del artículo 42 de la Constitución Política, la familia, núcleo fundamental de la sociedad, puede conformarse por vínculos naturales o jurídicos, por decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla; siempre y cuando se mantenga el compromiso efectivo y de comprensión mutua entre la pareja, dado que así se prioriza el criterio material.
Bajo esa premisa, cuando muere uno de sus integrantes, es dable reconocer la pensión de sobrevivientes al cónyuge o al compañero o compañera permanente, si se acredita la convivencia con vocación de estabilidad y permanencia. Se reitera que no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido.
Esta regla también se aplica para definir qué persona tiene derecho a la hora de sustituir la pensión, cuando exista un conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, incluso, cuando se mantenga vigente la sociedad conyugal; pero es en este aspecto donde se genera la discrepancia de criterios entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
En efecto, porque, para la primera, es posible el reconocimiento de la citada prestación cuando se ha convivido con el causante al menos cinco años en cualquier tiempo,25 y que, a la fecha del fallecimiento, el vínculo matrimonial estuviere vigente, pese a que no existiera convivencia al momento de la muerte. Para el segundo, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen y, además, liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio, como lo es el estado civil de la persona, es causal suficiente para perder aquel derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 «en cuanto al reconocimiento de la 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de mayo de 2012, radicado: 25000 23 25 000 2008 00877 01 (1676-11), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 SL 478 -2013, SL- 1399 de 2018, SL2015-2021, SL 2257 de 2022. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez pensión de sobrevivientes se refiere, [puesto que] los haberes del pensionado o del afiliado dejan de formar parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron».26 En otros términos, para la Corte Suprema de Justicia, el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial; por ende, otras figuras propias del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, no son relevantes al momento de adquirir el derecho, pues el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, a saber: una relacionada con la existencia de la «unión conyugal» y otra referida a la «sociedad conyugal vigente».
Lo anterior, porque, a juicio de la Corte, si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió así no haya existido divorcio alguno, pues, por el especial régimen del contrato matrimonial, es necesario distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.
Esa distinción es de especial interés, pues subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil, que dispone que «los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida», y en el artículo 152 ibidem, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, que prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.
En conclusión, para la Corte Suprema de Justicia no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la duración de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, dado que, además de que es una figura que responde a un contenido netamente económico, es necesario que responda más bien a la vigencia del contrato matrimonial; específicamente, porque es esta unión la que confiere derechos y asigna 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2020, expediente 13001 23 33 000 2014 00028 01 (0791-18), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez obligaciones personales y subjetivos a los consortes y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.
Por otro lado, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.
El anterior argumento adquiere su sustento en lo señalado por la Corte Constitucional, quien, al declarar la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, inciso 3, literal b),27 en la Sentencia C-336 de 2014,28 determinó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no puede limitar los efectos de la sociedad conyugal conformada en razón del matrimonio.
De ahí que no puede nacer a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. En tal sentido, el legislador en la citada normativa ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolidada con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. En igual sentido, la Corte Constitucional, al estudiar otra demanda de exequibilidad del citado inciso, en Sentencia C-515 de 2019,29 por la presunta vulneración al derecho a la igualdad, en tanto no habían razones suficientes para que se reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes a los cónyuges separados de hecho con sociedad conyugal vigente, pero excluya de sus efectos a los que, estando en las mismas 27 «(…) Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)». (Lo subrayado fue lo declarado exequible). 28 Corte Constitucional. Sentencia del 4 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia D-9910. 29 Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez circunstancias, disolvieron de manera voluntaria dicho vínculo patrimonial, expresó que tales grupos se encuentran en situaciones de hecho y de derecho diferentes, debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta.
Así las cosas, es claro el respaldo de la Corte a los planteamientos que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, pues lo que otorga la cualidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993 a la cónyuge, según la sentencia en cita, es la convivencia efectiva entre la pareja, siendo esta la condición necesaria y fijada por el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional, sin que sea suficiente la convivencia de los cónyuges por cinco (5) años en cualquier momento. 2.5.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El 3 de enero de 1984, los señores Mercedes Tocancipá Rodríguez y Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.) contrajeron matrimonio.30 ii) El 7 de octubre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 28509, por la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), en cuantía de $ 1.686.404,35 COP mensuales, la cual sería efectiva desde que se demostrara el retiro definitivo del servicio.31 iii) Por Escritura Pública 1280 del 4 de junio de 2004, de la Notaría 63 de Bogotá, los señores Tocancipá Rodríguez y Sánchez Rodríguez disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal.32 30 Registro Civil de Matrimonio 2245418 del 23 de agosto de 1995.
Índice 19 de la plataforma Samai del tribunal. 31 Ibidem. 32 Según la nota que se encuentra al respaldo del Registro Civil de Matrimonio 2245418 del 23 de agosto de 1995. Ibidem. 17 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez iv) El 3 de agosto de 2012, falleció el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez q.e.p.d.).33 v) El 22 de agosto de 2012, la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez declaró, bajo la gravedad de juramento, que convivió con el señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.) desde la fecha de su matrimonio hasta el 8 de julio de 2009, pero que lo atendió en su enfermedad, hasta el día de su fallecimiento, el 3 de agosto de 2012.34 vi) El 17 de enero de 2013, la UGPP expidió la Resolución RDP 001843, por medio de la cual reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Sandra Esther Castaño Guiza, como compañera permanente del señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d.), en un 100 % de la mesada que recibía el causante.35 vii) El 31 de enero de 2013, la señora Clara Inés Granados Cortés rindió una declaración extrajuicio, ante la Notaría 69 de Bogotá, en los siguientes términos:
PRIMERO: Que mis nombres y apellidos al igual que mi estado civil, documento de identidad y demás datos, son tal y como quedaron escritos en el párrafo anterior.
SEGUNDO: Que conocí de vista, trato y comunicación al señor JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ […], desde hace 15 años. Quien falleció el día 03 de Agosto de 2012. Que a mediados del 2012 lo visité en su residencia al l (sic) señor JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, y me comentó que estaba solo y estaba muy enfermo y lo estaban cuidando dos enfermeras una en el día y otra en la noche, después me enteré de su fallecimiento.
TERCERO: Que me consta que el señor JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, estaba casado, convivía hacía vida (sic) marital con la señora MERCEDES TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ […] compartiendo techo, lecho y mesa, de forma permanente e ininterrumpida desde el día del matrimonio el 03 de enero de 1984, hasta el día julio (sic) de 2009.
CUARTO: Que sé y me consta que del matrimonio procrearon (1) hija, (fallecida). […].36 [Negritas propias del original]. viii) El 2 de febrero de 2013, la señora Patricia Ruiz de Tocancipá rindió una declaración juramentada ante la Notaría 63 de Bogotá, así: 33 Registro Civil de Defunción con indicativo serial 07370517 del 6 de agosto de 2012, de la Notaría 26 de Bogotá. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 18 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez JURAMENTO.
Bajo la gravedad de juramento de no faltar a la verdad y a sabiendas de la responsabilidad por el punible de perjurio, expongo lo siguiente: Que conozco de vista, trato y comunicación desde hace más de (30) años al señor SÁNCHEZ RODRÍGUEZ JORGE ENRIQUE […], quien murió el (3) de Agosto de (2012) por el conocimiento que tuve de él me consta que se casó por lo católico, con la señora TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ MERCEDES […].
La convivencia de ellos fue permanente e ininterrumpida, nunca estuvieron separados desde el día de su matrimonio celebrado el día (3) de Enero del año (1984), hasta junio del año 2009 es decir convivieron durante 25 años. De esta unión procrearon (1) hija de nombre SÁNCHEZ TOCANCIPÁ ANA MELISSA quien también es fallecida. Me consta que JORGE ENRIQUE (q.e.p.d) no dejó más hijos, ni extramatrimoniales, ni adoptivos o dejados por reconocer, diferentes a la ya nombrada.
Por tanto no conozco ni existe otra persona con igual o mayor derecho al que tiene la señora MERCEDES, como su esposa(o) para reclamar lo dejado por él (ella). Me consta que MERCEDES, no hace vida marital con nadie, permanece en su estado de Viudez, igualmente manifiesto que el(la) señor(a) JORGE ENRIQUE (q.e.p.d) no dejó albacea nombrado o administrador de sus bienes.
Además declaro que desde la fecha en que se separó JORGE ENRIQUE de su esposa vivió solo en la casa ubicada en la CALLE 145 A No. 51 37. […].37 ix) El 4 de febrero de 2013, la señora Ana Marleni Hernández Romero rindió una declaración extraprocesal ante la Notaría 38 de Bogotá, de la cual se extraen los siguientes apartes:
SEGUNDO
HECHOS A DECLARAR DECLARO BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO
1. QUE CONOCÍ DE TRATO, VISTA Y COMUNICACIÓN DURANTE TREINTA Y TRES (33) AÑOS AL SEÑOR JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ […], QUIEN FALLECIÓ EL DÍA 03 DE AGOSTO DE 2012.
2. QUE POR EL CONOCIMIENTO QUE DE ÉL TENÍA, SÉ Y ME CONSTA QUE SE CASÓ EL DÍA 03 DE ENERO DE 1984 CON MERCEDES TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ […].
3. QUE ELLOS CONVIVIERON DE FORMA PERMANENTE E ININTERRUMPIDA COMPARTIENDO, TECHO, LECHO Y MESA DESDE EL DÍA EN QUE SE CASARON HASTA EL MES DE JUNIO DE 2009.
4. QUE SÉ Y ME CONSTA QUE EL SEÑOR JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ (Q.E.P.D.) VIVIÓ SOLO HASTA EL DÍA DE SU FALLECIMIENTO EN LA CASA UBICADA EN LA CALLE 145 A No. 51 37 DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, D. C.
5. QUE DE ESTA UNIÓN PROCREARON UNA HIJA DE NOMBRE ANA MELISSA SÁNCHEZ TOCANCIPÁ (FALLECIDA).
6. QUE ELLOS DEPENDÍAN ECONÓMICAMENTE DE SUS INGRESOS Y COMPARTÍAN GASTOS.
7. QUE LA SEÑORA MERCEDES TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, ES LA ÚNICA BENEFICIARIA Y CON DERECHO A CUALQUIER RECLAMACIÓN.
8. QUE NO SÉ DE LA EXISTENCIA DE OTRAS PERSONAS CON IGUAL O MEJOR DERECHO PARA RECLAMAR. 37 Ibidem. 19 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez […].38 [Negritas propias del original] x) El 4 de febrero de 2013, la señora Nubia Barrero Chávez rindió una declaración juramentada ante la Notaría 63 de Bogotá, en los siguientes términos: JURAMENTO.
Bajo la gravedad de juramento de no faltar a la verdad y a sabiendas de la responsabilidad por el punible de perjurio, expongo lo siguiente: Que conocí de vista trato y comunicación desde hace más de (43) años al señor SÁNCHEZ RODRÍGUEZ JORGE ENRIQUE […], quien murió el (3) de Agosto de (2012) por el conocimiento que tuve de él me consta que se casó por lo católico, con la señora TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ MERCEDES […].
La convivencia de ellos fue permanente e ininterrumpida, nunca estuvieron separados desde el día de su matrimonio celebrado el día (3) de Enero del año (1984), hasta junio del año 2009 es decir convivieron durante 25 años. De esta unión procrearon (1) hija de nombre SÁNCHEZ TOCANCIPÁ ANA MELISSA quien también es fallecida. Me consta que JORGE ENRIQUE (q.e.p.d) no dejó más hijos, ni extramatrimoniales, ni adoptivos o dejados por reconocer, diferentes a la ya nombrada.
Por tanto no conozco ni existe otra persona con igual o mayor derecho al que tiene la señora MERCEDES, como su esposo(a), para reclamar lo dejado por él (ella). Me consta que MERCEDES, no hace vida marital con nadie, permanece en su estado de Viudez, igualmente manifiesto que el(la) señor(a) JORGE ENRIQUE (q.e.p.d) no dejó albacea nombrado o administrador de sus bienes.
Además declaro que desde la fecha en que se separó JORGE ENRIQUE de su esposa vivió solo en la casa ubicada en la CALLE 145 A No. 51 37. […].39 xi) El 15 de marzo de 2013, la UGPP expidió la Resolución RDP 012767, por la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto por la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez, contra la Resolución RDP 001843 del 17 de enero de 2013, en el sentido de confirmar esta última decisión.40 xii) El 4 de abril de 2013, la UGPP emitió la Resolución RDP 015002, por medio de la cual resolvió un recurso de apelación formulado por la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez, contra la Resolución RDP 001843 del 17 de enero de 2013, en el sentido de confirmar dicha decisión. xiii) El 19 de diciembre de 2013, el Juzgado 19 de Familia de Bogotá profirió fallo dentro del proceso ordinario identificado con el radicado «2013-00027», en 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 20 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez virtud del cual declaró a) la existencia de la unión marital de hecho entre los señores Sandra Esther Castaño Guiza y Jorge Enrique Sánchez Rodríguez, desde el 4 de junio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2012; b) la existencia de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, desde el 4 de junio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2012; y c) la disolución y estado de liquidación de la sociedad patrimonial.41 xiv) El 23 de enero de 2014 quedó ejecutoriado el referido fallo del 19 de diciembre de 2013.42 Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 230 del CPACA, se puede decretar la suspensión provisional de los actos administrativos si estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, conclusión a la cual se puede llegar con base en una confrontación entre la voluntad administrativa enjuiciada y las disposiciones señaladas como transgredidas o a partir del análisis de las pruebas aportadas.
Por otro lado, el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley.
Sobre esa base, la señora Mercedes Tocancipá Rodríguez considera que se debe decretar la suspensión provisional parcial de los actos acusados, dado que tendría derecho a un porcentaje de la pensión de vejez que le reconoció Cajanal al señor Jorge Enrique Sánchez Rodríguez (q.e.p.d), de manera proporcional al tiempo de convivencia. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 21 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez Al respecto, la Sala debe precisar que, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado,43 el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de cuerpos y, además, disuelvan y liquiden la sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio, como lo es el estado civil de la persona, es causal suficiente para perder el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional que prevé la Ley 100 de 1993, puesto que los haberes del pensionado o del afiliado dejan de formar parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.44 Ahora bien, la Sala observa que en el expediente se encuentran elementos de prueba cuyo mérito debe ser dilucidado en la sentencia respectiva, en razón a la situación particular que implica el hecho de que la demandante haya disuelto y liquidado su sociedad conyugal con el causante, y que entre este último y la señora Sandra Esther Castaño Guiza haya existido una unión marital de hecho, declarada por un juez de familia.
Es decir, existe un escenario de controversia que debe ser resuelto luego de un análisis detenido y profundo de las pruebas allegadas al proceso, ejercicio que es propio de la decisión de fondo, mas no de las medidas cautelares. Así las cosas, la Sala considera que en este caso debe prevalecer la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, conforme al artículo 88 del CPACA,45 hasta tanto se profiera la sentencia correspondiente. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que los argumentos planteados 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de junio de 2023, expediente 68001 23 33 000 2016 01320 01 (3980-2022), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2020, expediente 13001 23 33 000 2014 00028 01 (0791-18), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 «ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar». 22 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00199 01 (3812-2023) Demandante: Mercedes Tocancipá Rodríguez en el recurso de apelación deben ser dilucidados en la sentencia respectiva, luego de un ejercicio detenido y profundo de las pruebas que se encuentran en el expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 17 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, medio del cual se denegó una medida cautelar, de conformidad con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.