52001233300020150072101 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda en proceso 2015-00721. La señora Martha Yadira Rojas Fernández, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio OFI14-39682 de 12 de junio de 2014, por el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en condición de excónyuge del señor sargento segundo Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.), de conformidad con la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a conceder y pagar, en forma indexada, a la actora la aludida pensión de sobrevivientes, desde la fecha de fallecimiento de su excónyuge (4 de octubre de 2001), junto con los correspondientes intereses moratorios. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.) ingresó al Ejército Nacional como alumno el 19 de septiembre de 1991 y falleció en misión del servicio por causa y en razón del mismo (según esa institución) como sargento segundo el 4 de octubre de 2001, cuando tenía 10 años de servicios.

La actora y el militar fallecido contrajeron matrimonio del 23 de marzo de 1996, por lo que en condición de excónyuge pidió de la demandada la pensión de sobrevivientes, negada mediante Resolución 2410 de 17 de agosto de 2007, confirmada en la 164 de 8 de febrero de 2008, al estimar que no era aplicable la Ley 100 de 1993, por estar excluidos de ella los integrantes de la fuerza pública.

Posteriormente, el 4 de junio de 2014 solicitó de nuevo la aludida prestación de conformidad con la Ley 100 de 1993, pero se le volvió a negar con el acto acusado, porque el personal de las fuerzas militares está excluido de la Ley 100 de 1993, según su artículo 279. El señor Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.) es el progenitor de los menores Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, nacido el 17 de diciembre de 1997;

Mitch David Quinayas Prieto, nacido el 8 de julio de 1999; y Mykeld Smith Quinayas Prieto, nacido el 12 de enero de 2001. 2. La demanda en proceso 2016-00251. La señora Mary Luz Prieto Velosa (en representación de los menores Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto), a través de apoderado judicial[2], también acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para deprecar la existencia y la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producido por el silencio administrativo frente a las peticiones formuladas por ella el 7 de diciembre de 2015, orientada a obtener la pensión de sobrevivientes a favor de sus hijos menores, con ocasión del deceso del sargento segundo Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.), de acuerdo con la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de octubre de 2001.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la accionada reconocer y sufragar la mencionada prestación, de manera actualizada, a favor de sus hijos menores. Los hechos en que se fundan las súplicas son los siguientes: Los señores Mary Luz Prieto Velosa y Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.) son los padres de los menores Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto.

Aquella pidió de la demandada, en nombre de sus hijos, la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del citado señor en servicio del Ejército Nacional, pero no obtuvo respuesta, pese a que resulta procedente con fundamento en la Ley 100 de 1993. 3. Normas violadas y concepto de violación (comunes en ambas demandas). De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48.

Del CPACA, los artículos 36, 84, 85 y consiguientes. De la Ley 100 de 1993, los artículos 35, 46, 47, 48 y 288. De la Ley 797 de 2003, los artículos 11 y 12. El Decreto 4433 de 2004. Las partes demandantes en ambos procesos (acumulados) exponen, en idénticos términos, que «La entidad no tuvo en cuenta los principios Constitucionales que le asiste […] y aplicó de manera errónea los artículos 53 y 13 de la Carta Política, incurriendo en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría. Los regímenes pensiónales [sic] especiales, como los contemplados en el Decreto 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y Decreto 4433 del 2004; deberían garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general». 4.

Contestación de las demandas. 2.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Dentro del proceso 2015-00721, por intermedio de apoderada, contestó la demanda y adujo que no es procedente el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte a favor de la señora Martha Yadira Rojas Fernández, en calidad de cónyuge del causante, toda vez que no se cumple con el presupuesto legal de tiempo de servicio prestado ante el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el artículo «191» del Decreto 1211 de 1990.

No obstante, dentro del proceso 2016-00251, pese a haber sido notificada de la demanda, guardó silencio en esta oportunidad procesal. 2.2. Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño. Vinculado por el Tribunal de instancia, en auto de 13 de junio de 2017, dada su condición de hijo del causante de la pensión reclamada, presentó escrito en el que manifiesta concurrir al proceso como litisconsorte necesario, quien se adhiere a las pretensiones de nulidad y fundamentos de las demandas acumuladas y pide que también le sea reconocida la pensión de sobrevivientes deprecada por sus hermanos. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 1° de julio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas dentro del proceso 2016-00251 y negó las súplicas de la demanda radicada bajo el número 2015-00721 (con condena en costas a la demandada y a la señora Martha Yadira Rojas Fernández), en el siguiente sentido:

PRIMERO: Declarar la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por la señora Mary Luz Prieto Velosa en representación de sus hijos Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto, el día 07 de diciembre de 2015, en virtud del cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de hijos del causante.

SEGUNDO. - Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición anterior.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, se dispone lo siguiente: i) ORDENAR a la entidad demandada – Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en iguales proporciones (33,33%) a los señores Mitch David Quinayas Prieto, Mykeld Smith Quinayas Prieto y Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, a partir del 04 de octubre de 2001 en su condición de hijos del señor Jacob Quinayas Rosero (q.e.p.d.), hasta los siguientes extremos temporales siempre que los prenombrados acrediten ante la entidad demandada que se encuentran adelantando estudios: • Mitch David Quinayas Prieto, hasta el 7 de julio de 2024 • Mykeld Smith Quinayas Prieto, hasta el 11 de enero de 2026 • Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, hasta el 16 de diciembre de 2022.

En caso de no acreditarse lo anterior, el reconocimiento debe efectuarse hasta el cumplimiento de los 18 años, así: • Mitch David Quinayas Prieto, hasta el 7 de julio de 2017. • Mykeld Smith Quinayas Prieto, hasta el 11 de enero de 2019. • Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, hasta el 16 de diciembre de 2015. Precisar, que sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento del 45% del ingreso base de liquidación, sin que la pensión sea inferior al salario mínimo mensual.

El ingreso base de liquidación para establecer la pensión, será calculado de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo indicado en este fallo. ii) Ordenar el descuento, debidamente indexado, de las sumas que los señores Mitch David Quinayas Prieto, Mykeld Smith Quinayas Prieto y Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño percibieron por concepto de compensación por muerte. iii) La suma que resulte de la compensación por muerte deberá descontarse con la indexación correspondiente, aclarando que el retroactivo pensional que le corresponda a cada beneficiario, también deberá indexarse antes de efectuar la deducción correspondiente. iv) En caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad a los señores Mitch David Quinayas Prieto, Mykeld Smith Quinayas Prieto y Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que los beneficiarios de la pensión cubran la diferencia – en caso de existir - sin que se afecte su mínimo vital. v) Sin lugar a realizar descuento alguno por concepto de la suma reconocida por compensación por muerte a la señora Martha Yadira Rojas Fernández, en tanto no se le reconoce pensión de sobrevivientes. […] CUARTO.- Declarar, que las mesadas pensionales causadas con anterioridad a las siguientes fechas se encuentran afectadas por la figura de la prescripción: - En cuanto a Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto: las mesadas causadas antes del 7 de diciembre de 2012 - En cuanto al señor Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño: las mesadas causadas antes del 13 de junio de 2014.

QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda interpuesta dentro del proceso 2016-251, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARTHA YADIRA ROJAS FERNÁNDEZ dentro del proceso 2015-721, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Consideró que «El señor Jacob Quinayas Rosero ingresó al Ejército Nacional el 1 de septiembre de 1992 hasta el 04 de octubre de 2001, fecha de su fallecimiento catalogada como muerte en “misión del servicio”, cumpliendo un tiempo de servicios de 10 años 2 meses y 5 días, es decir, no se acreditó en su totalidad el lapso temporal exigido en el art. 190 del Decreto 1211 de 1990 (12 años) para que sus beneficiarios tuvieran derecho a percibir la pensión de sobrevivientes».

No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990. Que «Establecido como se encuentra que en este caso se acreditó el requisito referente a la cotización por un lapso superior a las 26 semanas, es menester establecer entonces si [la señora Martha Yadira Rojas Fernández] cumple el requisito de la convivencia superior a 2 años salvo la procreación de hijos con el fallecido, que se preveía en el art. 47»; empero, ella solo allegó el registro civil de matrimonio de 17 de abril de 1996, sin aportar prueba de la convivencia, además de que no procreó hijos con el militar fallecido.

Sostuvo que «En cuanto a Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto quienes comparecen al proceso representados por su madre, por ser menores de edad al momento de presentar la demanda y el señor Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño a quien se convocó como listisconsorte necesario en este asunto, se observa que acreditaron su calidad de hijos del señor Jacob Quinayas Rosero, teniendo en cuenta que se aportaron los registros civiles de nacimiento», y en razón a que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que serán beneficiarios los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, concluye que «Mitch David Quinayas Prieto, Mykeld Smith Quinayas Prieto, Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño cumplen las condiciones para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su padre Jacob Quinayas Rosero», a quienes les corresponde un 33.33% a cada uno (pero a partir de la mayoría de edad y hasta los 25 años deberán acreditar su incapacidad para laborar en razón a sus estudios), y cuyo monto será calculado con el 45% del ingreso base de liquidación (conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993), sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual, al haber alcanzado su finado padre 10 años, 2 meses y 5 días de labores, equivalentes a 523.57 semanas.

Agregó que «Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1211 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de la norma en comento que regula el régimen especial, teniendo en cuenta que ambos regímenes resultan incompatibles».

En lo referente a la prescripción de mesadas, precisó que, en cuanto a Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto, «las mesadas causadas con anterioridad al 7 de diciembre de 2012 se encuentran afectadas por la figura de la prescripción», porque la petición se formuló el 7 de diciembre de 2015; y frente al señor Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, «las mesadas causadas a partir del 13 de junio de 2014 se encuentran afectadas por la figura de la prescripción en este caso». 4.

Los recursos de apelación. 4.1 La señora Martha Yadira Rojas solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia («respecto del punto séptimo del resuelve»), para acceder a las pretensiones de su demanda 2015-00721; sin embargo, su apoderado en el acápite que denominó «SOBRE LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE ÉSTA [sic] DEMANDA» se limita a transcribir varios párrafos que corresponden a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 de 1° de marzo de 2018 de esta Sección Segunda, concerniente a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de un suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, para finalmente en otro subtítulo de «PRETENSIONES» decir que «Sin olvidar que el derecho no es un instrumento frío de poder, ni marco normativo indolente y despiadado para administrar justicia, se solicita a los Honorables Magistrados se REVOQUE LA SENTENCIA APELADA Y SE ACCEDA A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, DECLARANDO ADMINISTRATIVA AL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTE A LA DEMANDANTE». 4.2 La entidad demandada pide «revocar la sentencia de Primera Instancia y denegar todas y cada una de las pretensiones de la demanda», por cuanto «se debe tener en cuenta que el causante falleció el día 04 de octubre de 2001, normatividad aplicable para el caso en comento era el artículo 191 Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial de obligatorio cumplimiento para fecha de los hechos», por lo que «no es procedente el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes a favor de los señores: MARTHA YADIRA ROJAS FERNANDEZ en calidad de cónyuge del causante y de JHOSTYN JACOB QUINAYAS FANDIÑO, MYKELD SMITH QUINAYAS PRIETO, toda vez que, no se cumple con el presupuesto legal de tiempo de servicio prestado ante el Ministerio de Defensa Nacional».

Por otro lado, afirmó que «Se debe recordar que las prestaciones laborales caducan a los tres años, de tal manera que desde el momento en que falleció el señor Sargento Segundo QUINAYAS ROSERO JACOB (q.e.p.d), a la fecha en que se presentó la demanda, han trascurrido más de tres años, por tal razón, que en caso de ser concedidas, estarían prescritas»; y agregó que «el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, ordeno [sic] el pago de una compensación por muerte a los beneficiarios del señor JACOB QUINAYAS ROSERO (q.e.p.d.)». 5.

Alegatos de conclusión En auto del 27 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por la señora Martha Yadira Rojas Fernández y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto. 5.1.

Concepto del Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que «resulta aplicable al presente caso la Ley 100 de1993, dado que se cumplen los requisitos consagrados en el artículo 46, 47 y 48 de esta disposición, toda vez que, se demostró que el causante estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 10 de julio de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento el 04 de octubre de 2001, es decir, tenía más de 26 semanas tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para que los beneficiarios reclamaran la pensión de sobreviviente», en armonía con la sentencia de unificación SUJ-2009-2018 del 1° de marzo de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así mismo, se tiene que «cumplen los requisitos consagrados en el artículo 46, 47 y 48 de esta disposición, toda vez que, se demostró que el causante estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 10 de julio de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento el 04 de octubre de 2001, es decir, tenía más de 26 semanas tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para que los beneficiarios reclamaran la pensión de sobrevivientes».

Por otra parte, aclara que prescribieron «las mesadas causadas desde el fallecimiento del causante el 04 de octubre de 2001 y hasta los tres años anteriores a la reclamación administrativa, radicada el 7 de diciembre de 2015, para Mitch David Quinayas Prieto, y Mykeld Smith Quinayas Prieto y/o vinculación ordenada en el presente caso para Jhonstyn Jacobo Quinayas Fandiño, en auto del 17 de junio de 2017, quienes son los beneficiarios de la prestación reclamada, de acuerdo al acerbo probatorio obrante en el expediente y como bien lo argumentó la primera instancia, por cuanto su parentesco está demostrado con los respectivos registros civiles, de los cuales se puede deducir claramente que se trataba de sus hijos menores de edad».

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que en los escritos de demanda presentados por las señoras Martha Yadira Rojas Fernández (proceso 2015- 00721) y Mary Luz Prieto Velosa (proceso 2016-00251) reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del militar Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.), quien en vida fue el cónyuge de aquella y el padre de los hijos de la última, en los términos de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada bajo el número 2016- 00251, en el sentido de conceder la mencionada prestación a favor de los hijos del causante, empero, se la negó a la señora Martha Yadira Rojas Fernández (como la pretendía en el proceso 2015-00721), al no haber acreditado el requisito de convivencia que exige la Ley 100 de 1993.

Contra la anterior decisión la señora Martha Yadira Rojas Fernández y la entidad demandada interponen recursos de apelación; pero la primera, en su escrito de alzada, además de pedir que se revoque parcialmente la sentencia impugnada y se acceda a reconocerle la pensión de sobrevivientes como lo solicitó en el proceso 2015-00721, se limita únicamente a trascribir párrafos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 de 1° de marzo de 2018 de esta Sección Segunda, acerca de la aplicación por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 a oficiales y suboficiales de las fuerzas militares fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, no presentó inconformidad alguna frente a la determinación del a quo, máxime cuando su caso se analizó al amparo de la normativa contenida en la Ley 100 de 1993 y se le negó el derecho por no demostrar el requisito de convivencia. Por lo anteriormente descrito, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo frente al recurso de apelación interpuesto por la señora Martha Yadira Rojas Fernández, dado que, amén de que no se advierte congruencia entre los motivos por los cuales en el fallo de primera instancia se le negaron las pretensiones formuladas dentro del proceso 2015-00721 y la trascripción de los apartes de la aludida sentencia de unificación, no se evidencian reparos puntuales frente a la razón esgrimida por el a quo para denegar la pensión de sobrevivientes a favor de ella (falta de prueba frente al requisito de convivencia).

En primer lugar, ha de precisarse que el Código General del Proceso (CGP)[3], en su artículo 328, establece que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[4] de la Carta Política.

Este artículo preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).

Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[5]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.

Sobre este tema, esta Corporación[6] ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].

Ahora bien, esta Sala advierte que los apartes jurisprudenciales trascritos por el apoderado de la señora Martha Yadira Rojas Fernández, contenidos en la alzada, no atacan las razones expuestas por el a quo para acceder a sus pretensiones, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. En similares términos, esta sección se ha pronunciado[7]: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

En ese orden de ideas, comoquiera que la señora Martha Yadira Rojas Fernández no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades frente a la decisión adoptada por el a quo respecto del requisito de convivencia para acceder a la prestación reclamada, amén de no guardar congruencia las transcripciones jurisprudenciales realizadas en la apelación y lo decidido en el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial en torno al derecho a la pensión de sobrevivientes que solicita.

Así las cosas, la Sala se ocupará de examinar exclusivamente el recurso de apelación formulado por la parte accionada, que plantea inconformidad en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos del causante, de conformidad con el régimen general en pensiones, como lo pretendieron en el proceso con radicado 2016-00251. 3.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda incoada bajo el número 2016-00251. Para el efecto se analizará si a los hijos del sargento segundo Jacob Quinayas Rosero (q. p. e. d.) les asiste derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993, por razones de favorabilidad; o por el contrario, como lo plantea la accionada en su recurso, esa prestación encuentra su regulación en el Decreto 1211 de 1990, que impone como requisito para obtener ese beneficio, que el oficial o suboficial haya alcanzado 12 años o más de servicios, condición que no colmó el extinto sargento segundo. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3.1.

Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes por muerte de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes por muerte de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en misión de servicio. Como bien lo ha dicho esta Subsección[8], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, en su versión inicial, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Ahora bien, en atención a que los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente anotar que el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios.

Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Por tanto, con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes, esta solo en la medida en que el militar hubiere alcanzo 12 años o más de servicios.

Sobre la posibilidad de dar aplicación a la Ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de militares en vigor de esa normativa, en sentencia de unificación CE-SUJ- SII-009-2018 de 1° de marzo de 2018[9], la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso en un caso de un suboficial de la Armada Nacional muerto en simple actividad y fijó las siguientes reglas: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.

Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales vinculadas a la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), que fallezcan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

Aunque en esa oportunidad esta Sección examinó el asunto a partir del caso de un suboficial muerto en simple actividad, siguiendo el mismo fundamento atinente a la aplicación favorable del régimen general respecto del especial que rige a los integrantes de la fuerza pública, también resultarían extensibles dichas reglas al personal cuyo deceso se dio en misión del servicio. 4.2.

Hechos probados relevantes para la solución del problema jurídico. i) Hoja de servicios de 1° de agosto de 2002, según la cual el señor Jacob Quinayas Rosero laboró como suboficial del Ejército Nacional desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 4 de octubre de 2001 (10 años, 2 meses y 5 días), su último grado fue el de sargento segundo y su muerte fue en misión del servicio. ii) Informativo por muerte 008 de 5 de octubre de 2001, referente al señor sargento segundo Quinayas Rosero, de acuerdo con el cual falleció «EN MISIÓN DEL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO». iii) Registro civil de defunción del señor Jacob Quinayas Rosero, quien falleció el 4 de octubre de 2001. iv) Registro civil de nacimiento de Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, quien es hijo de los señores Quinayas Rosero y Flor Ángela Fandiño, nacido el 17 de diciembre de 1997. v) Acta de declaración juramentada de los señores Flor Ángela Fandiño, Susana Gómez de Pérez y Henry Fonseca Álvarez del 30 de noviembre de 2001 ante la Notaría Primera de Facatativá, en la que se consigna: DECLARA FLOR ANGELA: “Manifiesto que mi hijo JHOSTYN JACOB QUINAYAS FANDIÑO, de 3 años de edad, para el diario vivir y congrua subsistencia dependía de los ingresos que devengaba su padre JACOB QUINAYAS ROSERO, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía Número 6.319.289 expedida en Guacarí (Valle), hasta el día de su fallecimiento ocurrido el cuatro (4) de Octubre del presente año en el Municipio de Ipiales (Nariño)".

DECLARAN SUSANA Y HENRY: “Manifestamos que desde hace diez (10) años, conocemos a la señora FLOR ÁNGELA FADIÑO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.915.11 expedida en Sasaima (Cund.), de vista, trato y comunicación, y por tal conocimiento sabemos y nos consta que es la madre JHOSTYN JACOB QUINAYAS FANDIÑO, de 3 años de edad. quien para el diario vivir y congrua subsistencia dependía de los ingresos que devengaba su padre JACOB QIUINAYAS ROSERO, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía Número 6.319.289 expedida en Guacarí (Valle), hasta el día de su fallecimiento ocurrido, cuatro (4) de octubre del presente año en el Municipio de Ipiales (Nariño)". vi) Registro civil de nacimiento de Mitch David Quinayas Prieto, conforme al cual es hijo de los señores Jacob Quinayas Rosero y Mary Luz Prieto Velosa, nacido el 8 de julio de 1999. vii) Registro civil de nacimiento de Mykeld Smith Quinayas Prieto, en el que consta que es hijo de los señores Jacob Quinayas Rosero y Mary Luz Prieto Velosa, nacido el 12 de enero de 2001. viii) Resolución 24342 de 11 de diciembre de 2002, «por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente No. 323737 de 2002», en la cual se asignó una cesantía definitiva doble y una compensación por muerte a la señora Martha Yadira Rojas Fernández, en condición de cónyuge; a la señora Flor Ángela Fandiño, en calidad de representante legal del menor Jhostyn Quinayas Fandiño; y a la señora Mary Luz Prieto, como representante legal de los menores Mitch y Mykeld Quinayas.

Actuación administrativa Escrito de 7 de diciembre de 2015, por el cual la señora Mary Luz Prieto Velosa, en condición de representante legal de los menores Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto, mediante apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los citados menores, como hijos del señor Jacob Quinayas Rosero, a partir del 4 de octubre de 2001, de conformidad con la Ley 100 de 1993; petición frente a la cual no obra respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, en virtud del artículo 83 del CPACA. 4.3.

Caso concreto. La señora Mary Luz Prieto Velosa (en representación de los menores Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto) acudió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho (proceso 2016-00251) para solicitar la anulación del acto administrativo ficto por el cual la entidad demandada negó presuntamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de sus hijos, de conformidad con la Ley 100 de 1993, con ocasión de la muerte de su padre, el sargento segundo del Ejército Nacional Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.), a partir del 4 de octubre de 2001.

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con radicado 2016-00251, en el sentido de ordenar reconocer la pensión de sobrevivientes a los hijos del finado sargento segundo, incluido quien concurrió con posterioridad al proceso (el joven Jhostyn Quinayas Fandiño), en aplicación de la Ley 100 de 1993, en armonía con los parámetros fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado; así mismo, decretó la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de diciembre de 2012 (respecto de Mitch David y Mykeld Smith Quinayas Prieto) y al 13 de junio de 2014 (frente a Jhostyn Quinayas Fandiño) y ordenó descontar lo que les haya correspondido por compensación por muerte.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, no es dable la aplicación del régimen general en pensiones cuando el personal de las fuerzas militares se halla sometido al especial, en este caso, contenido en el Decreto 1211 de 1990, que exige que el finado militar tenga 12 o más años de servicios para que sus beneficiarios sean acreedores de la pensión de sobrevivientes allí regulada.

Ahora bien, en el sub lite se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la normativa aplicable a la prestación por el deceso del señor Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.) es la que se encontraba en vigor para la fecha de su muerte (4 de octubre de 2001), que, por tratarse de un suboficial del Ejército Nacional, quien falleció en misión del servicio, sería el Decreto 1211 de 1990, que, como se dejó anotado en el acápite anterior, regula en su artículo 190 la pensión de sobrevivientes para ese tipo de sucesos, comoquiera que el personal de las fuerzas militares gozan de un régimen especial en pensiones.

No obstante, como quiera que para dicha prestación el aludido artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 exige que el finado oficial o suboficial tenga 12 o más años de servicios, lo que no se colma en este caso, dado que el señor Jacob Quinayas Rosero (q. e. p. d.) completó 10 años, 2 meses y 5 días, es decir, que prevé un requisito de tiempo mayor al determinado en el régimen general de seguridad social (26 semanas de cotización al momento de la muerte), por favorabilidad sus hijos están amparados por los preceptos de la Ley 100 de 1993 (en su versión original, en atención a la fecha de deceso).

Así las cosas, en razón a que el extinto sargento segundo Jacob Quinayas Rosero alcanzó 10 años, 2 meses y 5 días de labores, esto es, más de las 26 semanas de cotizaciones que impone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en el monto contemplado en su artículo 48 (inciso 2°) ibidem.

Por otro lado, en orden a determinar la calidad de beneficiarios de la mencionada pensión, en el expediente obran registros civiles de nacimientos de los siguientes hijos: |Nombre |Fecha de nacimiento | |Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño |17 de diciembre de | | |1997 | |Mitch David Quinayas Prieto |8 de julio de 1999 | |Mykeld Smith Quinayas Prieto |12 de enero de 2001 | Verificados dichos registros civiles de nacimiento, en efecto, se refiere al señor Jacob Quinayas Rosero como padre de los tres, quienes a la fecha de su deceso (4 de octubre de 2001) eran menores de edad, por lo que no cabe duda acerca del derecho que les asiste como hijos, quienes de conformidad con el literal b. del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 podrán obtener este beneficio hasta la mayoría de edad, a menos que estén incapacitados para trabajar en razón a sus estudios, evento en el que procede hasta los 25 años.

Por otra parte, en lo atinente a la apreciación que realiza la apoderada de la demandada acerca de que a los beneficiarios del finado sargento segundo se les pagó la compensación por muerte, cabe aclarar que esto no impide el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que se ordenará pagar, por cuanto si bien ambos conceptos resultan incompatibles, se ordena la deducción de lo efectivamente sufragado a ellos, pues en atención al principio de inescindibilidad normativa, la aplicación del régimen general procede en forma integral, el cual no prevé ese tipo de indemnización, armonía con lo determinado por esta Sección en el fallo de unificación CE- SUJ-SII-009-2018 de 1° de marzo de 2018 (antes citado).

Por último, la apelante advierte que desde la muerte del causante hasta la presentación de la demanda trascurrieron más de 3 años, por lo que las mesadas pensionales se encuentran prescritas; al respecto, la Sala precisa que como quiera que el reconocimiento pensional se realiza conforme a la Ley 100 de 1993, para efectos de aplicarla y en atención a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 de 1° de marzo de 2018, en virtud del principio de inescindibilidad se debe observar lo dispuesto para el régimen general de empleados, esto es, lo establecido por los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), que disponen:

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

ARTICULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente [negrilla de la Sala].

Igualmente, no puede perderse de vista que la prescripción en el régimen general se encuentra regulada tanto por los Decretos 3135[10] de 1968 y el 1848[11] de 1969. En las dos normas mencionadas el fenómeno prescriptivo es de tres años[12]. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación[13] es pacífica en sostener que el término de prescripción de los derechos prestacionales de los menores de edad se suspende hasta cuando obtengan la capacidad de reclamarlos por sí mismos, lo cual resulta acorde con la protección de sus garantías, pues de esta manera se materializa la posibilidad de solicitar los beneficios que adquirieron mientras fueron menores de edad, pero que no pudieron pedir por su condición de incapaces[14]; suspensión que «se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan»[15].

Por lo expuesto, no es dable aceptar que las mesadas causadas a favor de los jóvenes Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto entre la fecha de deceso del señor Jacob Quinayas Rosero (4 de octubre de 2001) y el 7 de diciembre de 2012 (para los dos últimos) y el 13 de junio de 2014 (para el primero) se encuentran prescritas, como lo estimó el a quo (menos teniendo en cuenta la presentación de la demanda, como lo plantea la accionada), pues, se reitera, dicho término estaba suspendido hasta cuando cumplieran la mayoría de edad, esto es, 17 de diciembre de 2015, 8 de julio de 2017 y 12 de enero de 2019, en su orden.

Y aunque podría pensarse, que esta determinación podría afectar la garantía del principio de non reformatio in pejus y del derecho al debido proceso, al tratarse de un único apelante, que en este caso fue la entidad demandada, esta situación ya fue analizada por esta Subsección[16] en los siguientes términos, en un asunto con iguales contornos: “Así las cosas, el término de la prescripción sobre las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad, se contabiliza a partir de la fecha en que ellos cumplen la mayoría de edad, que es cuando adquieren la capacidad legal para ejercer su derecho al reclamo patrimonial de manera efectiva sin la tutela del presentante legal.

Corolario a lo expuesto, de acuerdo al registro civil de nacimiento, el joven Andrés Felipe Yepes Gálvez, nació el 6 de febrero de 1998, es decir que para fecha en que ocurrió el deceso de su progenitor (22 de diciembre de 1997), se encontraba en gestación y por ende, aún no había nacido; y para el momento en que se elevó la solicitud por parte de la señora Carolina Gálvez Jaramillo, (25 de octubre de 2015), reunía más de 17 años, sin que hubiese alcanzado la mayoría de edad, y por ende, no tenía la capacidad legal de ejercicio para por sí mismo reclamar sus derechos.

No obstante, si bien en este proceso la entidad demandada acudió como único apelante en procura de revocar la decisión de primera instancia, la Sala advierte que en consideración de la non reformatio in pejus,[17], en este caso, sería procedente confirmar lo ordenado en la sentencia recurrida, es decir, dar aplicación al fenómeno de la prescripción con relación a las mesadas pensionales reconocidas al joven Andrés Felipe Yepes Gálvez, sin tener en cuenta su condición de menor de edad.

Esta Sala en la mayoría de los casos, ha considerado este principio como absoluto, en procura del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior. Sin embargo, en casos como el presente. en donde se debaten la protección de los derechos e intereses de un menor de edad, de manera excepcional ha considerado que el ad quem puede estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso, por lo que se establece un límite a la prohibición de reforma en perjuicio, el cual no puede operar de manera irrestricta.

Así las cosas, en aras de garantizar el principio de tutela judicial efectiva, en conexidad con los derechos fundamentales de los niños, se advierte que en este caso no operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas a favor de Andrés Felipe Yepes Gálvez, en su condición de hijo del causante, como en forma errada lo sostuvo el a quo en la sentencia objeto de censura.” Por consiguiente, la sentencia apelada será modificada en este punto, ordenándose que el reconocimiento pensional en favor de Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto deberá hacerse por la entidad demandada desde la fecha de fallecimiento de su padre Jacob Quinayas Rosero, 4 de octubre de 2001, hasta cuando en su orden cumplan la mayoría de edad: 17 de diciembre de 2015, 8 de julio de 2017 y 12 de enero de 2019 y, si es del caso hasta los veinticinco (25) años siempre y cuando acrediten ante la entidad que estaban estudiando según lo indicado por el literal C del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Esta decisión implica que no hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción según lo explicado en precedencia. En resumen, por razones de favorabilidad, ya que el finado sargento segundo alcanzó más de las 26 semanas de cotización que exige la Ley 100 de 1993, sus hijos menores de edad eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes contemplada en esa normativa, por lo que se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo ficto acusado dentro del proceso 2016-00251 y carecen de asidero jurídico los reparos planteados por la recurrente. 4.4.

Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso 2016-00251, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal octavo de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

La misma argumentación sirve revocar la condena en costas impuesta a la señora Martha Yadira Rojas Fernández. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocara el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas dentro del proceso 2016-00251 y negó las súplicas de la demanda radicada bajo el número 2015-00721, en el sentido de expresar que no opera la prescripción con respecto a los hijos del causante, por lo que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de Jhostyn Jacob Quinayas Fandiño, Mitch David Quinayas Prieto y Mykeld Smith Quinayas Prieto en su condición de descendientes del señor Sargento Segundo del Ejército Nacional Jacob Quinayas Rosero, data desde la fecha de su fallecimiento, 4 de octubre de 2001 y hasta que cumplan 18 años de edad o los 25 años, en caso que acrediten su incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, tal y como se indicó en la providencia. Igualmente se revocará la condena en costas impuesta tanto a la demandada como a la señora Martha Yadira Rojas Fernández.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal 4 de la sentencia apelada el cual quedará así: “CUARTO. – No hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, por las razones anotadas en precedencia.”

SEGUNDO: REVOCAR los ordinales 8 y 9 de la sentencia apelada TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 1° de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas dentro del proceso 2016-00251 y negó las súplicas de la demanda radicada bajo el número 2015-00721, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Quien es el mismo de la señora Martha Yadira Rojas Fernández. [3] Para los asuntos tramitados por la jurisdicción contencioso- administrativo, entró en vigor a partir del 1.º de enero de 2014, conforme a lo determinado por la sala plena del Consejo de Estado, en auto de 25 de junio de ese año, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero. [4] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [6] Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente: 13001-23-31-000-2004-00202- 02- (417-2010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Sentencia de 1º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015), C. P. William Hernández Gómez.

Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013- 00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914- 01 (2666-2014) y 18001-23-33-000-2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001- 23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 68001-23-33-000-2015- 00965-01(3760-16), consejero ponente William Hernández Gómez. [10] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales [11] Por el cual se reglamenta el Decreto3135 de 1968 [12] Decreto 3135 de 1968.

Artículo 41. Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Decreto 1848 de 1969. Artículo 102. Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [13] Ver, entre otras, las sentencias de 29 de abril de 2010, Sección Segunda, Subsección A, expediente: 68001-23-15-000-2005-01238-01 (1259-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 5 de junio de 2020, Subsección B, expediente 15001-23-33-000-2015-00528-01 (5189-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Artículo 1504 del Código Civil: «INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA.

Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes […]». [15] Sentencia de 22 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 05001-23-31-000-2004-04969-01 (2412-2010), C. P. Bertha LucÍa Ramírez de Páez. [16] Sección Segunda - Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023), radicado: 760012333000201601291 01, No. Interno: 0742 – 2021 Demandante: Andrés Felipe Yepes Gálvez y otra, Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Fuerza Aérea [17] Sentencia T-455 de 2016: “Al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones.

Pero, particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso.”