CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Dr. GERMÁN EDUARDO PALACIO ZUÑIGA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del 11 de junio de 2015, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA., el doctor JULIO EDUARDO ARBOLEDA RIPOLL, en calidad de ex fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de apoderada judicial, solicitó la nulidad del Oficio OP 20123100012581 del 1 de marzo de 2012, expedido por el jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, que negó la petición de reconocimiento de la bonificación por compensación solicitada por el demandante el 24 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: «PRIMERA: […] se condene a la entidad accionada a pagar al Dr. JULIO EDUARDO ARBOLEDA RIPOLL el reajuste que por ingresos resulte adeudársele hasta nivelar sus ingresos al equivalente al 80% del total de los ingresos que por todo concepto recibe un congresista en equilibrio con un Magistrado de Alta Corte, a partir del 02 de Diciembre de 2002 y en adelante hasta 31 de Diciembre de 2003, como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Bogotá; siguiendo los porcentajes establecidos en el Decreto 610 de 1998, con todas sus consecuencias jurídicas.

SEGUNDA: Ordénese que las condenas de que trata la presente solicitud, sean ajustadas en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios, y demás dejados de percibir periódicamente.

TERCERA: Que las condenas que se hagan dentro del presente proceso, sean conforme a lo establecido en los artículos 176 as 178 del C.C.A.» (Negrillas y subrayado del texto original) SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 11 de junio de 2015, denegó las pretensiones de la demanda.

Explicó que en el sub examine se configuró la excepción de causa petendi en razón a que el demandante no fue beneficiario de las disposiciones contenidas en el Decreto 4040 de 2004, comoquiera que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación hasta el 2003. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 11 de junio de 2015, bajo el argumento de que el derecho a la bonificación por compensación nació con la sentencia del 14 de diciembre de 2011, emitida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, bajo el radicado: 10067-2005, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

En ese sentido, estimó que le asiste el derecho a recibir el 80% de lo que por todo concepto recibe un magistrado de alta corte. De ahí que no haya lugar a declarar la ausencia de causa petendi. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Bajo el contexto reseñado, el expediente: i) Arribó a esta Corporación el 25 de septiembre de 2019 (fl. 189); ii) A través de providencia del 4 de marzo de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda manifestó su impedimento para conocer el sub examine, y dispuso su envío a la Subsección B (fl. 200), quienes lo declararon fundado por medio de auto del 22 de julio de 2021 (fls. 202 a 203); iii) El 28 de septiembre de 2021 se realizó el sorteo de conjueces (fl. 204); iv) Mediante auto del 19 de enero de 2022, el Conjuez Ponente admitió el recurso de apelación (fl. 208); v) Mediante auto del 25 de mayo de 2022 la Sala de Conjueces aceptó el impedimento manifestado por la Subsección B (fl. 210); vi) Por medio de proveído del 28 de septiembre de 2022 se ordenó correr traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus correspondientes alegatos de conclusión (fl. 212); vii) La parte demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión (índice 44 y 45 de SAMAI) y viii) El agente del Ministerio Público guardó silencio (fl. 225).

La actuación pasó para fallo al Despacho del Conjuez Ponente el día 16 de enero de 2023 (fl. 213). Problema jurídico ¿En el sub examine operó el término de prescripción? Análisis de la Sala El demandante, en el recurso de apelación, pidió revocar la decisión adoptada por el a quo, bajo el argumento de que con la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 recobró vigencia el Decreto 610 de 1998.

De ahí que, en su concepto, el derecho a la bonificación por compensación se hizo exigible a partir de la fecha de ejecutoria de aquella, a saber, el 28 de enero de 2012. Para comenzar, la Sala de Conjueces estima importante precisar, en primer lugar, que de acuerdo a lo expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, los pronunciamientos en juicios de nulidad simple tienen una naturaleza eminentemente declarativa y, por ello, no constitutiva de derechos, lo que da lugar, en casos concretos, al estudio de la aplicación de la figura jurídica de la prescripción extintiva, para adecuar las decisiones al marco normativo en la materia.

En segundo, que según las disposiciones contenidas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969: «Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible». Asimismo, que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Sobre esta temática, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: «Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. […]» (Subraya y negrillas fuera de texto).

Así las cosas, para la resolución del recurso de apelación, al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.

Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: «Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.» (Subraya y negrillas fuera de texto).

Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que:  «7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.» La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004.

En el asunto bajo consideración, el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación desde el 2 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes; por consiguiente, según los datos cronológicos que acompañan las sentencias arriba relacionadas, resulta del caso procedente declarar la prescripción. Por todo lo anterior, esta Sala de Conjueces considera que el demandante fue beneficiario de la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998, dado el cargo que ostentaba de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, pero teniendo en consideración que entre el lapso de tiempo reclamado, a saber, desde el 2 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, y la petición tendiente a obtener el reconocimiento de este período, de fecha 24 de febrero de 2012, transcurrieron más de tres años, es pasible colegir que en el sub examine operó el fenómeno jurídico de la prescripción; por lo tanto, se debe confirmar la sentencia apelada, por las razones aquí expuestas.

Sobre el punto, es menester precisar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado.

Adicionalmente, es preciso destacar que teniendo en cuenta el carácter ex tunc que se dio a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es razonable concluir que entre el periodo reclamado por el demandante (2002 a 2003) no había nacido a la vida jurídica el decreto anulado; lo que indica que esos efectos ex tunc no se pueden retrotraer a tiempo anterior a la vigencia de la norma anulada.

Finalmente, en aplicación de lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, en armonía con la posición asumida por parte del Consejo de Estado, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida dentro del presente asunto. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda Del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 11 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de todas aquellas acreencias laborales anteriores al 24 de febrero de 2009, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, de conformidad con lo expuesto ut supra.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.