11001031500020200430901 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para acceder a la reliquidación pensional. Defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la entidad accionante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2020 1, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1. Hechos La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -(en adelante UGPP)-, relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Heriberto Rodríguez Blanco demandó a esa entidad con el objeto de que se ordenara la reliquidación de la pensión de invalidez que fue reconocida por la extinta Cajanal 2, a través de la Resolución No. 045448 del 20 de diciembre de 1993, incluyendo la bonificación por servicios, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones y los auxilios de transporte y de alimentación. Manifestó que mediante sentencia de 30 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de invalidez incluyendo la 1 El expediente ingresó al despacho para fallo el 8 de octubre de 2021. 2 Se determinó una pérdida de capacidad laboral del 96%, desde el 26 de diciembre de 1993.

Lo anterior, con fundamento en que el señor Heriberto Rodríguez Blanco es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que para determinar el monto de la pensión de invalidez deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969, la Ley 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985.

Relató que inconforme con la anterior decisión, la UGPP presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar por sentencia de 29 de mayo de 2020, en la que se confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que para determinar el monto de la pensión de invalidez deben aplicarse los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, lo cual fue desconocido en los actos administrativos demandados, por lo que hay lugar a declarar la nulidad de los mismos.

Por último, la parte actora puso de presente que el actor se encuentra incluido en nómina de pensionados devengando una mesada por valor de $937.192.95 m/cte. 2. Fundamentos de la acción La UGPP presentó acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales consideró vulnerados con la decisión que ordenó a esa entidad reliquidar la pensión de invalidez que percibe el señor Heriberto Rodríguez Blanco con la inclusión de la bonificación extra legal y la prima de vacaciones.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los siguientes defectos:  Defecto sustantivo, por la inaplicación errónea del Decreto 1045 de 1978 para determinar los factores salariales que corresponde incluirse para calcular el monto de la pensión de invalidez reconocida en favor del señor Heriberto Rodríguez Blanco por medio de la Resolución No. 045448 de 20 de diciembre de 1993.

Al respecto, explicó que la invalidez se estructuró el 26 de diciembre de 1993, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez Cajanal aplicó el Decreto 1848 de 1969 que estaba vigente para ese momento, y respecto de los factores salariales se incluyeron los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, que no contemplan los que dispuso incluir la decisión objeto de tutela.

Adicionalmente, manifestó que a través del artículo 25 de la Ley 33 de 1985, se derogaron expresamente los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias. En ese orden, manifestó que la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, establece que los factores que deben incluirse son los siguientes: “asignación básica, gastos de Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Por su parte, la Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece como factores la “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

De acuerdo con lo anterior, evidenció que en las normas vigentes al momento en que se estructuró la invalidez no se encuentra la bonificación extralegal y la prima de vacaciones como factores que deben incluirse para determinar el IBL, a lo que agregó que sobre los mismos no se efectuaron cotizaciones.  Desconocimiento del precedente judicial, en este punto alegó como desconocidas las siguientes sentencias respecto de las cuales realizó la transcripción de algunos de sus apartes.

Corte Constitucional  SU-395 de 2017.  T-494 de 2017.  T-328 de 2018.  T-039 de 2018. Consejo de Estado  Sentencia de 25 de febrero de 2016, emanada de la Sección Segunda (no incluyó el número de radicado).  Sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta 3.  Sentencia de 9 de mayo de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” 4.  Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sección Segunda 5.  Sentencia de 1 de abril de 2020, emanada de la Sección Tercera, Subsección “B” 6.

De las citadas sentencias la UGPP concluyó que “antes de la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 la norma que regulaba el tema de la pensión de invalidez, era el Decreto 1848 de 1969, normativa esta que no consagraba los factores salariales que debían tenerse en cuenta a la hora de liquidar la prestación, en razón a ello es que resulta procedente remitirse a los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 y modificada por la Ley 62 de 1985, norma que resulta aplicable al señor Heriberto Rodríguez dado que su status pensional fue causado el 26 de diciembre de 1993 en vigencia de 3 M.P. Milton Chaves García. Expediente 2019-00755-00. 4 M.P. William Hernández Gómez.

No se indicó el número de expediente. 5 M.P César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05112-01(AC). Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 dicha norma y no del Decreto 1045 de 1978 como erradamente lo ordenaron los estrados judiciales accionados”.

Del mismo modo, alegó la configuración del abuso palmario del derecho en las sentencias objeto de reproche constitucional, en tanto, en su criterio, establecen una ventaja irrazonable en favor del señor Heriberto Rodríguez Blanco al ordenar reliquidar la pensión de invalidez con la inclusión de factores que no se encuentran en la normatividad vigente al momento en que se estructuró el derecho.

Al respecto, indicó que el error de las autoridades judiciales accionadas modifica el monto de la pensión de invalidez, elevando su cuantía de $937.192.95 a $957.902,8 M/cte. Además, adujo que debe pagarse un retroactivo correspondiente a $1.971.296 M/cte, lo que afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Finalmente, aseveró que las decisiones judiciales cuestionadas “presentan un fraude a la ley”, al ordenar que se aplique el Decreto 1045 de 1978 para establecer los factores salariales que deben incluirse para calcular el IBL de la pensión de invalidez en favor del señor Heriberto Rodríguez Blanco, sin que esta norma estuviera vigente al momento en que se estructuró el derecho pensional. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN NO. 2 por el evidente detrimento del erario público que se genera con el incremento de la prestación del causante por la inclusión de los factores denominados “prima bonificación extralegal y prima de vacaciones” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos se realizaron aportes al Sistema.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos los fallos del 30 de junio de 2017 y del 29 de mayo de 2020, dictados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN NO. 2, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00030, en razón a que los mismos resultan contrarios a derecho al ordenar aplicar el Decreto 1045 de 1978 para incluir los factores denominados “prima bonificación extralegal y prima de vacaciones” pasando por alto no solo que esa norma no era la vigente para regular este tema en la prestación de invalidez del causante pues para el 26 de diciembre de 1993 data de consolidación de su estatus estaba vigente era las Leyes 33 y 62 de 1985 normas en las cuales no están enlistados los factores que hoy se nos ordenan incluir y sobre los que no se hicieron aportes al Sistema como así quedó probado. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN NO. 2 dictar nueva sentencia ajustada a derecho, revocando la decisión de primera instancia dictada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda en razón a que la norma aplicable para efectos de determinar que los factores integran el IBL de la pensión del causante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 donde no están enlistados Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los factores denominados “prima bonificación extralegal y prima de vacaciones” y sobre los cuales no se hicieron aportes al Sistema.  SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN NO. 2.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria los fallos del 30 de junio de 2017 y del 29 de mayo de 2020 dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13-001 -33-33- 003-2015-00030-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”.

Del mismo modo, solicitó que se decretara la siguiente medida provisional: “Conforme a la gravedad de la situación que se pone de presente ante su Despacho, solicitamos se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 30 de junio de 2017 y del 29 de mayo de 2020, dictadas dentro del proceso contencioso Rad. 13-001 -33-33-003-2015-00030-00, mientras se resuelve esta acción tutelar, ello para evitar pagar la mesada incrementada y el retroactivo al cual no se tiene derecho y que se deriva de los fallos judiciales controvertidos.

Se advierte que en este caso no se le ocasionará perjuicio alguno al causante, ya que él seguirá activo en la nómina de pensionados devengando la mesada pensional de $937.192,95 M/cte., conforme con la Resolución No. 045448 del 20 de diciembre de 1993, como hasta ahora se ha venido haciendo”. 4. Pruebas relevantes Obra en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia del 30 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.  Copia de la sentencia del 29 de mayo de 2020, emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Del mismo modo, fue remitida copia digitalizada del expediente No. 13001-33-33- 003-2015-00030-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Heriberto Rodríguez Blanco. 5. Trámite procesal Por auto de 8 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas.

Asimismo, como tercero interesado, al señor Heriberto Rodríguez Blanco. Del mismo modo, solicitó que se remitiera copia en archivo digital o físico del expediente No. 13001-33-33-003-2015-00030-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Heriberto Rodríguez Blanco. Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.

Oposición Aun cuando por medio de los oficios No 74634 de 13 de octubre de 2020, 80764 y 80765 de 3 de noviembre de 2020 7, se notificó el auto admisorio de la acción de tutela, las autoridades judiciales accionadas y el tercero con interés vinculado al trámite constitucional, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada Por sentencia de 19 de noviembre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto consideró que la UGPP tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias de 30 de junio de 2017 y de 29 de mayo de 2020, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, respectivamente, teniendo en cuenta que alega la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Explicó que conforme con lo establecido en el artículo 248 del CPACA, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite a la jurisdicción contenciosa administrativa revisar determinadas sentencias, aun cuando las mismas se encuentran protegidas por el principio de la cosa juzgada, en el evento en que se alega alguna de las causales establecidas taxativamente para tal efecto.

Se refirió al artículo 20 de Ley 797 de 2003 que estableció la revisión por parte del Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, al “reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza”, cuando se presenta una de las siguientes causales: (i) el reconocimiento se obtuvo con violación al debido proceso y (ii) la cuantía excede lo establecido en la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Adujo que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-427 de 2016 estableció que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo para cuestionar providencias judiciales que incurrieron en un abuso del derecho, por lo que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente, sin embargo, previó que de manera excepcional se habilita el mecanismo de protección constitucional cuando se avizora una vulneración palmaria de los derechos fundamentales, lo que no se presenta en este caso.

Agregó que abordar un estudio de fondo conllevaría realizar un análisis exhaustivo de la normativa aplicable al caso concreto, lo que está por fuera de la competencia del juez constitucional. Finalmente, señaló que de lo expuesto por la UGPP no se evidencia la posibilidad de que se produzca un perjuicio irremediable que obligue al juez de tutela a intervenir en el presente asunto, en tanto no se demostró la grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional por el pago de la mesada pensional en cuantía de $957.902,8 M/cte, cuando lo correcto es $937.192.95 M/cte. 7Comunicaciones enviadas a los siguientes correos electrónicos: stadcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadminbol@notificacionesrj.gov.co, orgjudesp@gmail.com, admin03cgena@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad accionante impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara, con sustento en los siguientes argumentos: Manifestó que si bien es cierto la entidad tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para controvertir la decisión objeto de tutela, dicho mecanismo no es idóneo para proteger el erario y evitar un perjuicio irremediable que se origina por la orden de reconocer y pagar una pensión incluyendo factores que no resultan aplicables.

Agregó, que debe tenerse en cuenta que el dinero que se pague al beneficiario de la pensión de invalidez no podrá recuperarse en caso de que prosperara dicho recurso. Controvirtió el argumento expresado por el a quo relativo a que no se evidenció un abuso palmario en el reconocimiento del derecho pensional, pues aseveró que las decisiones acusadas establecen una ventaja irrazonable para el pensionado, por la errada interpretación de la norma que debía regir los factores integrantes del IBL de la pensión de invalidez del causante, pues se ordena a la entidad aplicar el Decreto 1045 de 1978, desconociendo que esta norma no estaba vigente para cuando se estructuró la invalidez -26 de diciembre de 1993-, en tanto para entonces las normas vigentes eran las Leyes 33 y 62 de 1985 en las cuales no están enlistados la bonificación extralegal y la prima de vacaciones.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela frente a la configuración del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial e insistió en las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe confirmar la sentencia de 19 de noviembre de 2020, emanada de la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad, o si por el contrario, debe accederse a la protección constitucional solicitada por la UGPP, por cuanto las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al ordenar reliquidar la pensión de invalidez que percibe el señor Heriberto Rodríguez Blanco, incluyendo factores salariales que no se encuentran en la norma que estaba vigente cuando se estructuró la invalidez, incurriendo en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos8 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos9, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201210, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico13;

(ii) Defecto procedimental absoluto14; (iii) Defecto fáctico15; (iv) Defecto material o sustantivo16; (v) Error inducido17; (vi) 8 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 9 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 10 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 11 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 14 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 15 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 16 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Decisión sin motivación18;

(vii) Desconocimiento del precedente19 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo20 y de la Corte Constitucional21. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 19 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumplió el requisito de la subsidiariedad, en tanto consideró que la UGPP tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y en el artículo 250 del CPACA, para controvertir las sentencias de 30 de junio de 2017 y de 29 de mayo de 2020, proferidas, en su orden, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En la impugnación, la entidad accionante manifestó que si bien tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión para controvertir la decisión objeto de tutela, ese mecanismo no es idóneo para proteger de manera efectiva los derechos fundamentales invocados, porque la reliquidación de la pensión de invalidez, con la inclusión de factores salariales que no se encuentran enlistados en la normativa vigente al momento en que se estructuró el derecho, implica elevar la cuantía de la misma a $957.902.8 M/cte. cuando lo correcto es $937.195.95 M/cte., lo que a su juicio, causa una grave afectación al erario y a la sostenibilidad del sistema pensional. 17 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 18 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 19 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 20 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 21 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En efecto, para controvertir providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas el ordenamiento jurídico prevé herramientas de defensa judicial ordinarias a las que puede acudir la UGPP 22, como lo es el recurso extraordinario de revisión que puede interponerse con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que invocan hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

Asimismo, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de acudir a este mecanismo de defensa judicial ordinario para proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, “[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

También, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley.

De acuerdo con la materia del caso que se examina, también resulta importante señalar que resulta procedente el recurso extraordinario de revisión para que la UGPP pueda formular los reproches que tiene frente al incremento del monto pensional por la inclusión de nuevos factores salariales que, a su juicio, no pueden incluirse porque no estaban establecidos en el ordenamiento vigente para la época en que se estructuró el derecho pensional.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha abordado ese estudio en el marco de la causal establecida en el literal b) de la Ley 797 de 2003, que prevé que “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. En ese sentido, en la sentencia de 17 de mayo de 2018, la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado 23, analizó de fondo un recurso extraordinario de revisión formulado por la UGPP contra la sentencia que dispuso la reliquidación pensional de un beneficiario, con la inclusión de la compensación por vacaciones y vacaciones como factor salarial, lo que a juicio de la entidad elevaba la cuantía “excedía lo debido”.

En dicha decisión sostuvo: “La causal formulada por el recurrente es la señalada en el literal b) de la Ley 797 de 2003, que prevé: “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 22 El Gobierno Nacional, con fundamento en el ordinal 6º del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009 (arts. 9, 10, 11), delegó como función de la UGPP la de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 23 M.P. William Hernández Gómez.

Expediente 2014-00665-00. Radicación: 11001-03-15-000-2020-04309-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Esta causal jurisprudencialmente ha sido considerada como una herramienta legal útil que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones, en especial, el principio de solidaridad y equilibrio financiero.

Para el caso en concreto, y dando alcance a la causal formulada, la Subsección procede a analizar si la cuantía definida en la sentencia de 7 de marzo de 2013 excede o no lo debido, de acuerdo con la ley aplicable. Para tal efecto, debe determinarse si el factor salarial de las vacaciones y la compensación de vacaciones en dinero ordenadas por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá y confirmadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para reliquidar y reajustar el valor de la pensión de jubilación del señor Araque Pinzón, transgrede los artículos 45º del Decreto 1045 de 1978, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 41º del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, y desatiende la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que ha resuelto que la compensación de vacaciones en dinero no es computables para fines pensionales”.

Entonces, teniendo en cuenta que la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico. No obstante, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente se habilita la acción de tutela cuando se presenta un abuso palmario del derecho que puede presentarse cuando se alega el incremento excesivo en la mesada pensional.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 2018 24, reiteró las reglas establecidas en las Sentencias SU-427 de 2016 25 y SU-631 de 2017 26 y precisó que el abuso palmario por el incremento de la mesada pensional surgirá cuando “se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”.

Por tanto, según consideró la Sala, debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. (Negrillas fuera del texto original) En el caso bajo estudio, la UGPP adujo que el abuso palmario del derecho se presenta por el hecho de que el monto de la pensión de invalidez que percibe el señor Heriberto Rodríguez Blanco pase de $937.192.95 a $957.902,8 M/cte, y el pago de un retroactivo de $1.971.296,68 M/cte.

No obstante, para la Sala esa circunstancia no configura ese “incremento protuberante” que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional como condición para que de manera excepcional proceda la acción de tutela en estos casos, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial como es el caso del recurso extraordinario de revisión, dado que la cuantía en la que se elevó es mínima, esto es $20.709.85 M/cte mensualmente, que no permite advertir la necesidad de que el juez constitucional intervenga de manera urgente e inmediata para revisar si la misma se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico, tampoco encuentra que lo sea el retroactivo pensional.

Asimismo, como se señaló de manera precedente, el recurso extraordinario de revisión resulta procedente para la revisión de pensiones reconocidas con fraude a la ley, es decir, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las 24 M.P. Carlos Bernal Pulido. 25 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

De esta manera, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por la UGPP en el escrito de impugnación en relación con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de 19 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por las razones aquí expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ