CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: María Mercedes Carrión de Castellanos Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que revocó la providencia del Juzgado 55 Administrativo del Circuito de Bogotá del 10 de julio de 2017, mediante la cual se negaron las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora María Mercedes Carrión de Castellanos.
ANTECEDENTES El FONCEP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Mercedes Carrión de Castellanos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP con el fin de obtener la nulidad del Resolución 002200 del 20 de octubre de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio —sueldo básico, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, salario vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, reconocimiento por permanencia, bonificación por recreación, auxilio de alimentación y auxilio de transporte—; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado 55 Administrativo de Bogotá el 10 de julio de 2017 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda al entender que la Corte Constitucional, como guardiana del texto constitucional, ha sido consistente en señalar que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La parte demandante apeló, argumentando la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Fundamentó su posición en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D al desatar el recurso de apelación, en sentencia del 18 de enero de 2018, revocó la decisión y ordenó la reliquidación de la prestación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013.
Dicha providencia quedó ejecutoriada el día 29 de septiembre de 2017. En cumplimiento de la decisión judicial, el FONCEP expidió la Resolución 0915 del 16 de julio de 2018, por medio de la cual reliquidó la pensión de la señora María Mercedes Carrión de Castellanos en una cuantía de $2,221,651. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 18 de enero de 2018, revocó la providencia del 7 de mayo de 2015 a través de la cual, el Juzgado 55 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, el ad quem declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Mercedes Carrión de Castellanos a partir del 1.˚ de enero de 2014, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 31 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, incluyendo como factores salariales el sueldo, las primas de antigüedad, alimentación, transporte y las doceavas partes de bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Igualmente, ordenó la deducción de los valores por concepto de aportes sobre aquellos factores sobre los cuales no se hubieren efectuado cotizaciones durante los últimos 5 años de servicio, en virtud de la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones parafiscales.
Para arribar a la decisión tuvo como sustento las siguientes consideraciones: Que la demandante siendo una servidora pública del nivel distrital al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 —30 de junio de 1995—, contaba con más de 35 años de edad — al haber nacido el 24 de noviembre de 1948— y por ello, se ampara en el régimen de transición de dicha ley, siendo entonces beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
Que la mencionada ley, aplicable a empleados oficiales de todos los órdenes, establece que, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, el empleado oficial debe haber servido 20 años continuos o discontinuos y alcanzar la edad de 55 años, caso en el cual la Caja de Previsión pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Respecto a los factores considerados para calcular el monto de la pensión de jubilación señaló que la Ley 62 de 1985 modificó la norma mencionada, incluyendo conceptos salariales específicos. Sin embargo, adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010 estableció que estos factores no eran taxativos, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte, atendiendo a la definición de salario contenida en la Ley 50 de 1990 y al Convenio 095 de la OIT aprobado por Colombia.
En relación con el período para la liquidación de la mesada pensional expuso que el ingreso base de liquidación que establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a personas beneficiarias del régimen de transición pues, en estos casos, se debe aplicar el régimen anterior en su totalidad, es decir, la Ley 33 de 1985, debido a que el principio de inescindibilidad que prohíbe el uso simultáneo de dos disposiciones que regulan un mismo asunto.
Que en tanto se acreditó que la accionante durante el último año de servicios, período comprendido entre el 31 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, devengó sueldo, prima de antigüedad, alimentación, transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, era procedente que se reliquidará su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante tal periodo.
Indicó que no podían ser incluidos en la base salarial de la liquidación de la pensión la bonificación por recreación, ni el salario vacaciones pues, frente al primero el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, establece que dicho concepto no constituye factor salarial para efectos prestacionales y frente al segundo, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que al ser compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensión. Así mismo excluyó el reconocimiento por permanencia, por cuanto fue creado mediante el Acuerdo 276 de 27 de febrero de 2007, lo cual contraviene el Acto Legislativo 01 de 1968, que prohibió a las entidades territoriales crear emolumentos salariales.
En lo que tiene que ver con la prescripción de las mesadas pensionales causadas, indicó que dicho fenómeno no se configuró pues, no transcurrieron más de tres (3) años entre el reconocimiento pensional y la solicitud de reliquidación y entre ésta y la fecha en que se presentó la demanda. En cuanto al pago de los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988, la Sala no accedió a tal pretensión, habida cuenta que en el expediente no se encontró prueba que demostrara que la demandante la solicitó en sede administrativa.
Finalmente, se condenó en costas a la parte demandada en virtud del artículo 188 del CPACA. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en aplicación del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó una acción de revisión al considerar que la sentencia incurre en las causales a) y b) establecidas en el mismo artículo.
Que el reconocimiento a la reliquidación pensional se alcanzó infringiendo el debido proceso, ya que la orden contenida en el fallo no cumple con lo estipulado por la legislación ni la jurisprudencia. En consecuencia, no se respetó uno de los elementos fundamentales de dicho derecho, que es la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que implicó un favorecimiento indebido del interés particular sobre el público.
Se argumenta que la sentencia desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual establece que para los beneficiarios del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable debe ser el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma. Por otro lado, se destaca que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que la señora María Mercedes Carrión de Castellanos, al estar bajo el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, en lo referente al ingreso base de liquidación, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993. Que una apreciación diferente a la expresada es incorrecta, ya que la pensionada no adquirió el estatus pensional antes del 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para el Distrito Capital), sino después. Por lo tanto, los operadores judiciales no tuvieron en cuenta que las reglas del ingreso base de liquidación no forman parte del régimen anterior, sino de las disposiciones establecidas explícitamente en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo establecido por el legislador.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Expuso que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación, genera de forma automática un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” En relación con los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional de la demandada, se sostiene que se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales.
Se advierte que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 51,1%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente comoquiera que la mesada que devengó la demandada se incrementó para el año 2019 de una cuantía equivalente en $504,072 mte.; situación que se considera un claro abuso del derecho, sin respaldo normativo ni argumentativo que lo respalde.
Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada pese a notificarse en debida forma, no contestó la demanda de revisión en el término previsto. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora María Mercedes Carrión de Castellanos, beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones1 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial2 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»3.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira4 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 1 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 2 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado5 como la Corte Constitucional6 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Igualmente, esta Subsección ha tenido como criterios para decidir las garantías anotadas y los seis eventos que ha reconocido la jurisprudencia constitucional que de configurarse dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Estos últimos, se han hecho extensivas al estudio de la revisión con el fin de verificar la existencia de eventuales defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas7, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 6 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 7 Sobre el particular verificar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de junio de 2023, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00650-00, N.I. 4966-2019 y Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, Sentencia del 18 de agosto de 2021, Radicado N° 11001-03-15-000-2020-03549-00.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad […] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]».
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.
Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Mercedes Carrión con base en las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa9 y la jurisprudencia vigente10; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones que la Nación debe administrar.
En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa —atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de 9 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 10 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 discusión, por lo que no se dan los presupuestos para estudiar la causal a) de la Ley 797 de 2003. Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante.
Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, siempre que el FONCEP establece la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el que se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el que debió liquidarse; y la proyección de los pagos que se realizarían de más, según la orden judicial de conformidad con la expectativa de vida del pensionado.
Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora María Mercedes Carrión de Castellanos una mesada pensional equivalente a $1,490,540 mte. Comparado tal valor con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, que asciende a $986,468, este desembolso representa un aumento del 51,1% en la pensión ($504,072 mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que, con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada, el valor presente actuarial11 equivaldría a $94,903,30112.
Por tanto, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, lo que habilita a esta corporación continuar el respectivo análisis. De ahí que se examinara, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.
El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora María Mercedes Carrión de Castellanos nació el 24 de noviembre de 194813 y laboró para el 11 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 12 Según lo establecido en el folio 33 de la demanda. 13 Tal y como se logra evidenciar del Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 74 del archivo denominado «3268- 2020 respuestaoficio», índice 22 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito de Bogotá entre el 1.º de febrero de 1973 y el 31 de diciembre de 201314; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de servicios generales código 470, grado 06, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 (fecha en la que entró a regir el Sistema General de Seguridad Social para las entidades territoriales) tenía la edad de 46 años y contaba con más de 15 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 24 de noviembre de 1998, cuando cumplió 55 años. Además, durante el último año de servicio laboral, entre el 31 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, la empleada devengó otros conceptos a su asignación básica. Estos incluyeron prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación y transporte, bonificación por servicios, salario de vacaciones, bonificación por recreación y el reconocimiento por permanencia. El Tribunal ordenó la incluir los primeros siete conceptos, una vez realizados los descuentos correspondientes a los aportes legales, de acuerdo con los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 del mismo año. Sin embargo, se excluyeron los demás factores —reconocimiento por permanencia, bonificación por recreación y el salario vacaciones — ya que no podían considerarse como base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación al no constituir factores salariales para efectos prestacionales, al no erigirse como contraprestación directa del servicio, haber sido creados por acuerdo en lugar de ser establecidos por ley y constituir una compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, respectivamente.
Ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL 14 De acuerdo con la información que reposa en el certificado laboral obrante a folio 164, ibid.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Para esta Sala, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la trabajadora; sin embargo, tal situación no constituye la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente cuando se expidió el fallo, como se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 18 de enero de 2018 y quedó ejecutoriada el 15 de marzo del mismo año15; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201516, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Pero, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; 15 De acuerdo a la constancia de ejecutoria obrante a folio 26 del archivo digital denominado « 4DemandaWeb- Demanda-ANEXOS(.pdf) NroActua 2», índice 2 de SAMAI. 16 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.
Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, al considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que los preceptos contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales, sin que ello constituya una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto, pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada el FONCEP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. Radicado: 11001-03-25-000-2020-01034-00 (3268-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente