25000234200020130128001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000 2342 000 2013 01280 01 (4589-2016) Demandante: Gloria Rodríguez de Espinosa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- Tema: Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección B 1, accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. La señora Gloria Rodríguez de Espinosa, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – en 1 Con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero. 2 Folios 32 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelante COLPENSIONES-, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1.

Pretensiones (i) Declarar la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a su petición de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores de salario percibidos en el último año de servicios, según el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. (ii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta lo contemplado en el Decreto-Ley 3135 de 1968 y en la Ley 33 de 1985 y por lo tanto se liquide la Pensión con base en el 75% del promedio de los Factores de Salariales devengados durante su último año de servicios, esto es, que además de lo devengado por concepto de Asignación Básica;

(sic) también deben tenerse en cuenta la Bonificación por Servicio, Prima de Antigüedad, Prima Secretarial, Bonificación por Servicios, Bonificación por recreación, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima Semestral, devengadas durante su último año de Servicios comprendido entre el 02 de Octubre de 2007 hasta el 01 de Octubre de 2008 (Fecha en que demostró el retiro definitivo del servicio oficial)».

(iii) Igualmente solicitó que se ordene a la entidad demandada pagarle las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando desde su retiro definitivo del servicio y hasta que se dé cumplimiento a la sentencia, esto es, debidamente ajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor o al por mayor según el artículo 187 del CPACA, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 193 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.1.2.

Fundamentos fácticos 3. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan las pretensiones son los siguientes: Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) La señora Gloria Rodríguez de Espinosa nació el 14 de noviembre de 1951 y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, desde el 9 de noviembre de 1979 hasta el 1.° de octubre de 2008, periodo en el que realizó cotizaciones en pensión al Instituto de Seguros Sociales.

(ii) A través de la Resolución 37154 de 23 de agosto de 2007 el Instituto de los Seguros Sociales le concedió la pensión en cuantía de $684.241, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. (iii) Contra la anterior decisión la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación a e fectos de que la prestación le fuese reliquidada atendiendo a la Ley 797 de 2003 por generarle un porcentaje de liquidación mayor.

(iv) Por Resolución 21168 del 27 de mayo de 2008 la entidad accionada modificó parcialmente la Resolución 37154 de 23 de agosto de 2007, donde efectuó el reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (v) A través de la Resolución 4775 de 27 de agosto de 2009 se le ingresó a nómina de pensionados a partir del 1.° de octubre de 2008 en cuantía de $768.708 teniendo en cuenta 1477 semanas y un porcentaje de liquidación del 76,41%.

Esto de conformidad con la Ley 797 de 2003 por ser la norma más favorable. (vi) Mediante la Resolución 30231 de 26 de agosto de 2011, se confirmó la Resolución 37154 de 23 de agosto de 2007, donde se atendió a la edad y el tiempo de servicios establecidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(vii) La señora Rodríguez de Espinosa a través de petición de 22 de diciembre de 2011 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de su pensión a efectos de que fuesen incluidos todos los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro del servicio, según lo establecido por la Ley 33 de 1985, pero a la fecha de la presentación de la demanda ésta no se había pronunciado al respecto, con lo cual, se configuró el acto ficto negativo producto del silencio de la administración. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: el preámbulo y los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 27 del Decreto 3135 de 1968, 79 del Decreto 1045 de 1978, las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Código Sustantivo del Trabajo. 5. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la decisión de COLPENSIONES de no reconocer el derecho pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios es contraria a los fines esenciales del Estado y afecta la situación económica de la pensionada. 6.

Sin embargo, de una parte, estimó que la pensión debió reconocerse con base en las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y, además, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, los cuales establecen que la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. 7.

De otra parte, señaló que la pensión debía liquidarse atendiendo a lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985, y específicamente indicó que el artículo 3.° de la Ley 33 determinó los factores salariales que hacen parte de la base de liquidación de aportes, disposición que fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año; asimismo, el Consejo de Estado desde su sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del proceso radicado 25000232500020060750901, señaló que debía incluirse en la base de liquidación de la pensión de la Ley 33 de 1985 la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado. 2.2.

Contestación de la demanda 3 8. COLPENSIONES a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto, según lo consideró, carecen de fundamentos de hecho y de derecho. 3 Folios 63 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

Como razones de su desacuerdo explicó que la señora Rodríguez de Espinosa es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación del IBL se realizó con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, por cuanto el régimen de transición respeta la edad, el tiempo cotizado y el monto de la pensión. Además, se tuvo en cuenta el 76, 41% de tasa de reemplazo y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 10.

Finalmente propuso las excepciones de «carácter ejecutoriado del acto administrativo», «presunción de legalidad», «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», «improcedencia del pago de intereses moratorios» y «prescripción», «principio de seguridad, jurídica» y «principio de igualdad». 2.3.

Sentencia de primera instancia 4 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección B, mediante sentencia del 10 de abril de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) En primer lugar, citó las pruebas allegadas, así como el contenido de las resoluciones acusadas y coligió que en este caso la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto acreditó 43 años de edad y 15 años de servicios a la fecha de su entrada en vigencia. (ii) A partir de allí estimó que debían aplicársele las Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende su pensión debía liquidarse atendiendo al 75% del promedio mensual de lo obtenido en el último año de servicios.

Además, tales normas no enlistaban de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión. (iii) En cuanto a los aportes en pensión estimó que, en caso de no haberse efectuado, estos debían ordenarse sobre los factores devengados en el último año de servicios, según 4 Folios 128 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 2006-07509.

(iv) En cuanto al caso concreto consideró que como la accionante reunió los requisitos para hacerse acreedora de la pensión de jubilación el 14 de noviembre de 2006, al cumplir los 55 años de servicios, la entidad debió liquidarle la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, es decir, el periodo comprendido entre el 1.° de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008, donde percibió: la asignación básica mensual, las primas de antigüedad, secretarial, de navidad y de vacaciones, así como la bonificación por servicios.

(v) No ordenó la inclusión de prima secretarial ni la bonificación por recreación, dado que la primera fue creada por el Acuerdo 092 de 2003 del Concejo de Bogotá D.C. para los empleados del Distrito Capital que ejerzan el cargo de secretario, que no constituye factor salarial. La segunda por cuanto la bonificación por recreación tampoco tiene naturaleza de factor salarial.

(vi) Para el Tribunal no se configuró el fenómeno de la prescripción toda vez que la solicitud de reliquidación de la prestación se formuló el 22 de diciembre de 2011 y la demanda fue presentada el 8 de abril de 2013. En consecuencia, dispuso: «[…] Primero.- Declárase la nulidad (i) En forma parcial, de las Resoluciones Nos. 0037154 de agosto 23 de 2007, 00021168 de mayo 27 de 2008, 004775 de agosto 27 de 2009 y 030231 de agosto 26 de 2011, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales reconoció y modificó la pensión de jubilación de la señora GLORIA RODRÍGUEZ DE ESPINOSA, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.568.300 de Bogotá, en cuanto no aplicó íntegramente el régimen general consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y (ii) En forma total, del acto ficto producto del silencio de la administración respecto de la solicitud radicada el 22 de diciembre de 2011, mediante el cual las demandadas negaron la reliquidación de la pensión de jubilación. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora GLORIA RODRÍGUEZ DE ESPINOSA, […], con efectividad a partir del 1° de octubre de 2008, teniendo en cuenta que su monto debe ser igual al 75% de los siguientes factores devengados en el último año de servicios: asignación básica mensual, prima de antigüedad, Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima semestral, factores que se acreditaron en el proceso, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

Igualmente se autoriza a Colpensiones realizar los descuentos que por aportes a pensión no se hubieran efectuado sobre los nuevos factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Al hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se tendrá en cuenta lo ya pagado. Las sumas correspondientes deben ser actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial TERCERO: Dese cumplimiento a la presente providencia en la forma y términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del CPACA. [ ]». 12.

Guardó silencio frente a la condena en costas a la entidad accionada. 2.4. El recurso de apelación. 2.4.1. El apoderado de COLPENSIONES 5 interpuso recurso de apelación donde señaló que, la entidad le respetó el régimen de transición y con ello, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Esto sin que sea posible incluir otros factores no establecidos en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad al calcular la pensión de jubilación. 13.

Explicó, además, que el ingreso base de liquidación para los afiliados del Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 y para el caso de quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones se les aplican las reglas contenidas en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero a quienes les faltaren más de 10 años el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la misma norma.

Por tanto, el IBL de los afiliados al 5 Folios 165 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ISS beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores. 14.

Finalmente indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 2.5. Alegatos de conclusión 15. En esta oportunidad el apoderado de la demandante 6 insistió en que debe reliquidarse la pensión según el criterio unificado del Consejo de Estado establecido en sentencia de 4 de agosto de 2010, que es de obligatorio cumplimiento y que prima sobre las sentencias de la Corte Constitucional citadas por la entidad; además, en cuanto a los aportes sobre los factores cuya inclusión se ordena debe atenderse a lo señalado en el Estatuto Tributario artículo 817, antes de la modificación establecida por la Ley 788 de 2002. 16.

Por su parte COLPENSIONES reiteró los argumentos del recurso de apelación, tal como se aprecia a folios 214 y s.s. 17. El agente del Ministerio Público guardó silencio, tal como da cuenta el informe secretarial que obra a folio 219. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 208 y s.s. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]».

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, que en este caso es COLPENSIONES. 3.2.

Problema jurídico 20. Corresponde a la Sala resolver lo siguiente: • ¿Cuál es el régimen normativo aplicable al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación a la señora Gloria Rodríguez de Espinosa y con ello, verificar como debe liquidarse su pensión, así como los factores a incluir en la base de liquidación pensional? 3.3.

Fondo del asunto. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 21. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el 8 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. 22.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. 23.

En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 9, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar par a esos efectos. 24.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 25.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 26. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ». 27.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad fu tura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 28.

En cuanto a las subreglas se tiene: 29. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 30.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden in cluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criteri o sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 32.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 33.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.3.2. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. 34. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988 10, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado. 35.

Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 36.

Por otra parte, en sus artículos 6.º y 8.º estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base 10 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones».

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» 37. Posteriormente, el artículo 6.º transcrito fue derogado por el artículo 24 11 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 2014 12, en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios 11 Artículo 24.

Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 3 5, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.

Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). 12 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011). Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pen sional.» 38.

En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento 13 que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 d e agosto de 2010 14, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. 39.

No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 40. Bajo tal planteamiento, esta Subsección 15 al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique la Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuest o en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que 13 Ibidem. 14 C.P.: Víctor Hernando Alvarado. 15 Sección Segunda.

Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240-17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos lo s elementos y condiciones para que puedan adqui rir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias d el régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012. 16 Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.

En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C -634 de 2011 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011, ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos 16 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012.

Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso - administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.

Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidam ente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado».

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos 17, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica 18 y la garantía de la imparcialidad. 19» 41.

En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual 17 En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». 18 La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]» 18.

Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (X) FX ORX; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a F se dará la consecuencia OR.

A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. 19 La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso.

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 3.4.

Caso concreto. 3.4.1. Edad y tiempo de servicios. • En este caso se tiene que la señora Gloria Rodríguez de Espinosa, nació el 14 de noviembre de 1951 20. • Laboró como secretaria en la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Educativo Regional, desde el 9 de noviembre de 1979 al 1.° de octubre de 2008, como da cuenta el certificado de 9 de marzo de 2012 expedido por Oficina de Nómina de la Alcaldía Mayor de Bogotá, visible a folio 11 y s.s. Allí se indicó que efectuó aportes en pensiones a la Caja de Previsión Social Distrital desde 1979 y hasta el 30 de diciembre de 1995 y posteriormente al Instituto de Seguros Sociales desde el 1.° de enero de 1996 al 1.° de octubre de 2008. • A folios 132 y siguientes el apoderado de COLPENSIONES, aportó el reporte de semanas cotizadas en pensiones de la demandante, donde se indica que en el periodo correspondiente entre el 18 de septiembre de 1972 al 2.° de abril de 1976, efectuó cotizaciones en pensión por cuenta de «CIA SANT DE AUTOMOTORES LTD» para un total de 184 semanas. 3.4.2.

Iter administrativo. • A través de la Resolución 0037154 de 23 de agosto de 200721 suscrita por la Vicepresidencia de Pensiones Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, al establecer que estaba amparada por el régimen de transición 20 Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 15 vto. 21 Folios 27 a 29.

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 100 de 1993, por lo que estimó aplicable la Ley 33 de 1985. Sin embargo, frente al IBL indicó (sic para toda la cita): « Que como se puede observar, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión, la cual se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de dichos requisitos, previo el retiro del servicio o de la desafiliación del Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto por los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Para el caso concreto de el (la) asegurado (a) la liquidación se efectúo tomando en cuenta los salarios de los 3.600 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $912.321 al cual se le aplico un 75 %. Que para la prestación reclamada procede el cobro del Bono Pensional, según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1513 de 1998, por el tiempo laborado como servidor público y no cotizado al ISS.

Que el Bono pensional se solicitó mediante oficio N° 113534 de 2007, al SECRETARIA DE HACIENDA DEL DISTRITO. Que de conformidad con lo dispuesto en la Circular P -ISS Nº 0625 del 04 de abril de 2005, emanada de la Presidencia del Seguro Social, en la cual señalan que "a fin de que sean reconocidas las prestaciones económicas de servidores públicos dentro del término señalado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, aún en los eventos en los cuales el Bono Pensional, no se haya emitido en su totalidad", motivo por el cual es viable el reconocimiento de la prestación sin que a la fecha haya sido emitido el Bono Pensional por la Entidad Emisora.

Que el ingreso a nómina de pensionados y pago de la prestación quedará en suspenso toda que se encuentra vinculada como servidor público con EL FONDO EDUCATIVO REGIONAL. (art. 13 y 35 Decreto 758/90 y Circular 521/02). Que en consecuencia, RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Conceder la pensión de vejez a el (la) asegurado(a) GLORIA RODRÍGUEZ DE ESPINOSA, identificado (a) con C. C. 41.568.300, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución, con una mesada pensional de $684.241, para el año 2007, la cual se dejará en suspenso de Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresar en nómina de pensionados hasta tanto se acredite el retiro definitivo del sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO: La presente Resolución queda sujeta a modificación, teniendo en cuenta para la reliquidación de la pensión, la fecha del retiro y hasta el último día efectivamente cotizado. […]». Es de precisar que no se especificaron ni el periodo ni los factores salariales a los cuáles se atendió para la liquidación, sin embargo, es de indicar que el salario base del año 2007 correspondía a $1´354.545, según la certificación que obra a folio 13. • Contra la anterior decisión administrativa, la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, en el cual se manifestó disconforme con la tasa de reemplazo toda vez que correspondía al 85% y porque en su consideración no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios laborado en la empresa AUTOSANTANDER LTDA de 10 de octubre de 1972 al 30 de marzo de 1976 22. • El Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 00021168 de 27 de mayo de 2008 23, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, modificándola parcialmente, en el sentido de indicar que la norma que se le aplicó a la demandante por favorabilidad fue la Ley 33 de 1985 bajo las reglas de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto indicó la Resolución (sic para toda la cita): «Que en el caso de la señora Gloria Rodríguez de Espinosa la pensión otorgada se causo a partir del año 2.007 supeditando su ingreso a nomina y la reliquidación respectiva al retiro del servicio, y la liquidación efectuada para dicho reconocimiento se realizo de acuerdo al artículo 34 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2.003, que determino: "A partir del 2005, por cada cincuenta (50) sema nas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base 22 Así se indica a folio 22. 23 Folios 22 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima." Que las anteriores razones son las que llevan a que el reconocimiento pensional, no llegue al 85 % del Ingreso Base de Liquidación, que pese a ello se verifico en el expediente de la señora Gloria Rodríguez de Espinosa la liquidación realizada conforme a los Artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1.99 3, la cual se encuentra a folios 29 y 30 del expediente, liquidación que se realizo conforme a lo expuesto, y que arrojo que la pensión tendría el siguiente resultado: A PARTIR DE VALOR PENSION Agosto 01 de 2.007 $658.514.00 La liquidación se baso en 1.365 semanas cotizadas que otorgaron un porcentaje de liquidación del 71.94 % sobre un salario mensual base de $ 915.365.00.

Que habiendo realizado la anterior liquidación con la cual se verifico que la misma no superaba el 75% del Ingreso Base de Liquidación que a la afiliada le otorgaba la Ley 33 de 1.985 se procedió a verificar si como de transición de la Ley 100 de 1.993, cumplía con los requisitos establecidos por la Pensión de Jubilación prevista para los servi dores públicos, logrando establecer por las certificaciones laborales que la interesada era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual se estudió su solicitud de pensión de jubilación por aportes conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985, la cual exige para tener derecho a la pensión mensual vitalicia, acreditar mínimo 20 años continuos o discontinuos de servicio como empleado oficial y 55 años de edad, pensión que será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes, razón por la cual se liquidó la prestación económica conforme a dicho régimen, tal y como consta a folios 31 y 32 del expediente, obteniendo que la pensión tendría el siguiente resultado: A PARTIR DE VALOR PENSION Septiembre 01 de 2.007 $684.241.00 La liquidación se baso en 1.365 semanas cotizadas que otorgaron un porcentaje de liquidación del 75 % sobre un salario mensual base de $912.321.00.

Que por las razones de hecho y de derecho expuestas, se concluye que el trámite realizado al expedir la Resolución N° 0037154 de 23 de agosto de 2007, se liquido por favorabilidad ajustado a la Ley conforme a la Ley 33 de 1.985 bajo las reglas de la Transición previstas por e artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, pese a lo cual el acto administrativo se motivo y resolvió como una pensión de Vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1.993.

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]» • Mediante la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009 24 la gerente seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de apelación interpuesto, para lo cual modificó la Resolución 00021168 de 27 de mayo de 2008, al señalar que atendería al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, a efectos de establecer una tasa de reemplazo del 76.41% y en cambio con la Ley 33 de 1985 la tasa de reemplazo correspondería al 75%.

Esto señaló la entidad (sic para toda la cita): «Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 Que para el caso concreto de la asegurada la liquidación se e fectúo tomando en cuenta lo devengado durante 3.650 (10 de agosto de 1998 - 01 octubre de 2008) días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.005.786 al cual se le aplicó el 76.41%.

Que el Seguro Social toma como base para liquidar las prestaciones los salarios reportados por los patronos, en donde en todo caso se presume están contenidos los factores que el asegurado menciona pues estos están contemplados en el Decreto 1158/94 que consagra los factores salariales sobre los cuales se deben hacer los descuentos para pensión, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 Que de acuerdo con el numeral 6 de la Circular 521 del 02 de diciembre del 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del ISS, en la cual se manifiesta que "Tratándose de las pensiones que se otorguen en calidad de servidores públicos, la pensión deberá reconocerse a partir de la fecha de retiro del Servicio Público " Que reliquidada la prestación se ordena su ingreso en nómina de pensionados.

Que en consecuencia,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución No. 00021168 del 27 de mayo de 2008 que modifico parcialmente la Resolución No. 0037154 del 23 de agosto de 2007, en el sentido de reliquidar la prestación bajo los parámetros establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. 24 Folios 19 y s.s. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO SEGUNDO: Incluir en nómina de pensionados la Resolución No. 0037154 DEL 23 DE AGOSTO DE 2007, a través de la cual se concedió la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, a la asegurada GLORIA RODRÍGUEZ DE ESPINOSA, identificada con la cédula de de ciudadanía número 41.568.300 por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído, prestación que queda en los siguientes términos y cuantías: A PARTIR DE VALOR PENSIÓN 01/10/2008 $768.708 01/01/2009 $ 827.668» Total a pagar Retroactividad $11.351.512» • Mediante Resolución 030231 de 26 de agosto de 2011 25 el Instituto de Seguros Sociales resolvió una solicitud de reliquidación pensional elevada por la demandante para que se incluyeran en su liquidación pensional los factores devengados en la Secretaría de Educación de Bogotá. En ella se confirmó lo decidido en la Resolución 0037154 de 23 de agosto de 2007. • Por escrito de 22 de diciembre de 2011, la demandante, a través de apoderado, solicitó la reliquidación pensional según lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios 26. 3.4.3.

Análisis de la Sala. 42. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 14 de noviembre de 195127, y para el 1.° de abril de 1994 tenía 42 años, 4 mes y 17 días de edad. 43. Ahora bien, en este caso, en algunos apartes del concepto de violación la parte actora hizo alusión a normas anteriores a la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el artículo 4.° de la Ley 4ª de 25 Folios 14 y s.s. 26 Folios 6 y s.s. 27 ibidem Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y, además, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 44.

No obstante, tanto de la solicitud formulada ante la entidad, como de la interpretación integral de la demanda se tiene que la demandante pretende su liquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 45. No puede pasarse por alto, que la demandante realizó aportes en pensión al sector privado desde el 18 de septiembre de 1972 al 2.° de abril de 1976, lo que sumado al tiempo de servicio en el sector público (desde el 9 de noviembre de 1979 al 1.° de octubre de 2008 ) imponía resolver su solicitud a la luz de lo establecido en la Ley 71 de 1988 norma que como se vio, establece para las mujeres el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicio para adquirir el derecho a la citada prestación, por lo que en este caso ambos requisitos se adquirieron el 14 de noviembre de 2006 cuando cumplió la edad señalada, si se tiene en cuenta que cotizó tanto al Instituto de Seguros Sociales como a la Caja de Previsión Social Distrital. 46.

Igualmente, también se aplicaría la mencionada norma por cuanto se desprende que la demandante pretendía que se tuvieran en cuenta los tiempos privados junto con los 20 años de servicio en el sector público (1979 a 2008). 47. De acuerdo con lo señalado en acápites anteriores, es evidente que a la accionante le asiste el derecho a la liquidación de la pensión con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 71 de 1988 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 48.

En efecto, la liquidación de la pensión de jubilación debe realizarse según la regla aludida en precedencia: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 49.

En las anteriores condiciones, observa la Sala que el ingreso base de liquidación establecido por el Tribunal para liquidar la pensión del accionante no se encuentra acorde con la regla fijada por esta Corporación en la sentencia de unificación antes citada, toda vez que empleó una tesis ajustada a la sentencia de 4 de agosto de 2010, pauta jurisprudencial que no se aplica actualmente en estos casos y desconociendo los tiempos de servicios desempeñados en el sector privado. 50.

Es de recordar que el Instituto de Seguros Sociales efectuó la reliquidación final de la pensión (Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009) atendiendo al promedio de los últimos diez años de servicios, como ella misma lo indicó, al faltarle a la demandante más de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la consolidación del estatus pensional en el año 2006, pero con aplicación de una tasa de reemplazo bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003 es decir con un 76.41%, por favorabilidad frente al 75% indicado por la Ley 33 de 1985. 51.

Sin embargo, no se evidencia que se hayan incluido los factores salariales de bonificación por servicios y prima de antigüedad, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994: FACTORES SALARIALES POR INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de Factores devengados y cotizados: En este caso solo se certificaron los factores salariales percibidos de enero a diciembre de 2007 y hasta septiembre de 2008 (certificación visible a fo lios 12 y 13, suscrita por la jefe de Nómina de la Alcaldía Mayor de Bogotá): -Asignación básica. -prima secretarial.

Adicional a la asignación básica sólo se deben incluir la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. Los demás valores no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Esto se colige del contenido de la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009 donde explicó que «[…] Que para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta lo devengado durante 3.650 (10 de agosto de 1998 - 01 octubre de 2008) días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.005.786 al cual se le aplicó el 76.41%.

Sin embargo, al verificarse el contenido de las certificaciones aportadas a folios 12 y 13 del expediente se advierte que la asignación básica mensual del año 2007 fue de $1´354.545 y en el año 2008 fue de $1´435.810: 28 Negrilla de la Sala. antigüedad, ascensional y de capacitación cuando se an factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios. - prima de antigüedad. - prima semestral. - prima de navidad. - prima de vacaciones. -bonificación por recreación. -bonificación por servicios.

Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54. Como se aprecia, en la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009 no se especificó el valor que se tomó por salario básico, ni se aclaró a cuáles factores atendió, sino que, como lo indicó la misma entidad, bajo una presunción asumió que en el valor de los salarios estaban incluidos algunos factores, sin referirse a cuáles.

Además, el valor que la mesada pensional para el año 2008 ($768.708) es muy inferior, en comparación, inclusive solamente con el salario base. 55. A todo lo anterior se suma que en la parte final del certificado visible a folio 11, se indicó por parte de la Oficina de nómina de la Secretaría de Educación – Oficina de Nómina, que: «Se efectuaron aportes para pensión sobre los siguientes factores Salario Básico, Prima de Antigüedad, Bonificación por Servicios». 56.

Por todo esto, se ordenará incluir en la liquidación pensional la bonificación por servicios y la prima de antigüedad y para ello la entidad verificará el valor real percibido por la demandante en el periodo base de liquidación, por cada uno de los conceptos de salario básico, bonificación de servicios y prima de antigüedad, de acuerdo con las certificaciones que al respecto expida la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Tales valores deberán ser actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, sin que se modifique la tasa de reemplazo reconocida por la entidad en la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009, correspondiente al 76.41%. 57.

Se tiene entonces que no le asiste razón a la demandante frente a su pretensión consistente en que su pensión debe ser liquidada Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con base en todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. 58.

Esto por cuanto, como se vio el IBL de su pensión debía determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión que sirvieron de base para los aportes en los últimos 10 años y atendiendo a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 59.

De acuerdo con el escenario descrito, se confirmará parcialmente la orden dada por el Tribunal, en cuanto declaró la nulidad de los actos demandados y se modificará el numeral segundo para ordenar que la liquidación de la pensión de la demandante incluya los factores de bonificación por servicios y la prima de antigüedad, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 60.

Se mantendrá la liquidación efectuada por COLPENSIONES en la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009, frente al (i) periodo tomado en cuenta para la liquidación (10 de agosto de 1998 - 01 octubre de 2008) y, (ii) la tasa de reemplazo que aplicó por favorabilidad (76.41%). 3.5. De la condena en costas en segunda instancia. 61.

En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018. 62.

De manera que, no debe imponerse condena en costas a la accionante quien actuó al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 63.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO-.CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 10 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por l a señora Gloria Rodríguez de Espinosa en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia indicada en el numeral anterior, para lo cual, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora GLORIA RODRÍGUEZ DE ESPINOSA, atendiendo a la tasa de reemplazo establecida en la Resolución 004775 de 27 de agosto de 2009, con inclusión de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios y con efectividad a partir del 1.° de octubre de 2008.

Las sumas correspondientes deben ser actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial TERCERO.- Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Radi cado: 25 000 2 342 000 2 013 01280 01 ( 4589 -2 016) Demand ante: G lori a R odríg uez de Esp ino sa 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO- RECONOCER como apoderada de COLPENSIONES a la abogada Jenny Carolina Vargas F., portadora de la T.P. No. 280.360 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en el presente proceso en los términos establecidos en el poder visible a folio 220.

QUINTO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE