REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: CONSORCIO KÉNEDY Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA (NORTE DE SANTANDER) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – CPACA Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDAS CAUTELARES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 25 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional las Resoluciones números 164 de 22 de noviembre de 2018 y 68 de 9 de agosto de 2019 por las cuales la entidad demandada hizo efectivo el amparo de estabilidad de obra.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El Consorcio Kénedy presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra del Área Metropolitana de Cúcuta (Norte de Santander) con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones que declararon el siniestro en el contrato de obra número 1 de 2012 celebrado entre las partes, con las siguientes súplicas: “Primera: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución no. 164 de 22 de noviembre de 2018, «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 001 DE 2012» expedida por la Directora del ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA. 2 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales Segunda: Que en consecuencia, se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución no. 68 de 09 de agosto de 2019, «por la cual se resuelve unos RECURSOS DE REPOSICIÓN presentados por los Representantes Legales del CONSORCIO KÉNEDY y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT. 860.534.654-6 contra la RESOLUCIÓN METROPOLITANA NO. 164 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA No. 001 de 2012», expedida por la Directora del ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA.

Tercera: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA a reintegrar el valor derivado de la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento no. 475- 47-994000006439 de fecha 5 de octubre de 2010 expedida por ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, en el amparo de estabilidad de obra1 en cuantía de MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.590.480.764) junto con sus frutos y rendimientos, y debidamente actualizada, a favor de ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA.

Cuarta: Que se condene en costas y agencias en derecho, a cargo de la parte demandada y a favor de CONSORCIO KÉNEDY y sus integrantes.” (documento 11_ED_002DEMANDA202000 en índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2. La solicitud de medida cautelar 1) La medida cautelar se solicitó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “PRIMERO. La suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones no. 164 de 22 de noviembre de 2018, «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 001 DE 2012», y no. 68 de 09 de agosto de 2019, «por la cual se resuelve unos RECURSOS DE REPOSICIÓN presentados por los Representantes Legales del CONSORCIO KÉNEDY y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT. 860.534.654-6 contra la RESOLUCIÓN METROPOLITANA NO. 164 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. de 2012»; las cuales son objeto del medio de control de nulidad, en ejercicio de la acción de controversias contractuales.” (documento 4_ED_MEDIDACAUTELAR en índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas y negrillas del original). 1 El amparo de “estabilidad y calidad de la obra” estuvo vigente desde el 5 de octubre de 2012 hasta el 5 de octubre de 2017. 3 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales 2) La petición de suspensión provisional se sustentó con base en los argumentos que se exponen a continuación: a) “Falta de competencia del Área Metropolitana de Cúcuta para expedir las Resoluciones no. 164 de 2018 y no. 68 de 2019, toda vez que operó la prescripción sobre la potestad que le asistía referente a la declaración del siniestro” y “acto Administrativo infringido en las normas en que debían fundarse”2, pues, de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio el Área Metropolitana de Cúcuta tenía máximo dos (2) años para declarar el siniestro a partir del 27 de julio de 2016, fecha en la que dicha entidad tuvo conocimiento del hecho motivo del incumplimiento o siniestro con ocasión de la comunicación interna proferida por su director técnico, en consecuencia, como los actos acusados fueron expedidas con posterioridad al plazo de dos años establecidos para tal efecto, son abiertamente ilegales. b) “Violación al debido proceso respecto al régimen probatorio estipulado por el ordenamiento jurídico”, “desconocimiento del derecho de audiencia y defensa que le asiste a quienes hacen parte de las actuaciones administrativas” y “las Resoluciones nos. 164 de 2018 y 68 de 2019 fueron de forma irregular, ya que AMC no tuvo en cuenta el régimen probatorio general establecido en las normas del Código General del Proceso y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”3 porque la entidad demandada no corrió traslado al Consorcio Kennedy ni a la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa del informe de consultoría proferido por la sociedad Sudamerican Proyectos de Ingeniería Ltda que sustentó la declaratoria del siniestro. c) De no aplicarse una medida correctiva hasta tanto no se obtenga sentencia, existe un riesgo inminente en la actividad económica de los integrantes del Consorcio Kénedy. d) Junto con la solicitud de medida cautelar se allegó copia del auto de 18 de junio de 2021 mediante el cual el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cúcuta libró mandamiento de pago respecto del pagaré número 582136-3 de fecha 28 de noviembre de 2019 en el marco del proceso ejecutivo con radicación no. 54001-31- 2 Documento 4_ED_MEDIDACAUTELAR en índice 2 SAMAI. 3 Ibidem. 4 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales 53-003-2020-00028-00, parte demandante: Aseguradora Solidaria de Colombia, parte demandada: Distripal SA, Margres SA y Cooperativa de la Construcción El Palustre (integrantes del Consorcio Kénedy), razón por la que les ordenó a los ejecutados el pago de la suma de mil quinientos noventa millones cuatrocientos ochenta mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($1.590.480.764) más los intereses moratorios sobre el capital adeudado. 3.

La providencia objeto de recurso El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 25 de junio de 2021, notificado el 6 de julio del mismo año4, decretó la medida cautelar solicitada en los siguientes términos: “PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los actos administrativos expedidos por el Área Metropolitana de Cúcuta: - Resolución no. 164 de 22 de noviembre de 2018, «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 001 DE 2012», y - La Resolución no. 68 de 09 de agosto de 2019, «por la cual se resuelve unos RECURSOS DE REPOSICIÓN presentados por los representantes legales del CONSORCIO KÉNEDY y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA NIT. 860.534.654-6 contra la RESOLUCIÓN METROPOLITANA NO. 164 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO DE OBRA Y SE HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA DENTRO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 1 de 2012».

De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR la medida cautelar acá decretada a las partes y al agente el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del CPACA.

TERCERO: SIN IMPOSICIÓN DE CAUCIÓN, de conformidad con el inciso tercero del artículo 232 ibidem” (documento 13_ED_010AUTORESUELVEM en índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). El tribunal de primera instancia sustentó la providencia con el siguiente razonamiento: 4 Documento 4_ED_MEDIDACAUTELAR en índice 2 SAMAI. 5 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del CPACA y los documentos que reposan en el proceso se debe decretar la medida cautelar de urgencia por razón de que i) es altamente probable que de forma inminente el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cúcuta ordene el embargo de las cuentas y de los establecimientos de comercio de los integrantes del Consorcio Kénedy, lo cual les generaría una serie de efectos adversos y, ii) al confrontar el acto administrativo demandado con las normas en que debía fundarse se advierten posibles irregularidades en lo que atañe a la contabilización del término de prescripción ordinaria de dos (2) años con el que contaba el Área Metropolitana de Cúcuta para declarar el siniestro y hacer efectiva la póliza de seguros. b) La demanda está razonablemente fundada en derecho, pues, se advierte que los actos administrativos demandados probablemente desconocieron lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, en la medida en que entre el conocimiento del hecho que generó el siniestro por parte de la entidad demandada y la configuración de la prescripción ordinaria transcurrió un término superior a dos (2) años, plazo para hacer efectiva la póliza. c) El Consorcio Kénedy demostró la titularidad del derecho invocado toda vez que la entidad demandada declaró el siniestro respecto de este último y es “a quien ahora se le determinó la existencia de la obligación en el proceso ejecutivo adelantado en la jurisdicción ordinaria”5. d) El demandante aportó junto con la demanda copia del oficio de 27 de julio de 2016 en el que se acredita la fecha en la que el Área Metropolitana de Cúcuta conoció del hecho causante de la declaratoria del siniestro, así como también copia de los actos demandados en los que se advierte que estos fueron expedidos con posterioridad al término de prescripción ordinaria de dos (2) años establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio. e) En el expediente se encuentra probado que de no otorgarse la medida cautelar solicitada ello resultaría más gravoso tanto para el interés público como para el particular, porque, i) se está desconociendo una norma superior utilizada en la motivación de los actos administrativos, a saber, el artículo 1081 del Código de Comercio y, ii) la continuidad de los efectos de los actos demandados por hacerse 5 Documento 13_ED_010AUTORESUELVEM en índice 2 SAMAI. 6 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales efectiva la exigencia de la obligación por un juez civil en favor de la compañía de seguros resulta más gravoso para la parte demandante en este proceso de controversias contractuales. f) Si bien se presentan varios cargos que sustentan la presunta ilegalidad de los actos que se solicita suspender no hay lugar al pronunciamiento frente a todos ellos por razones de economía procesal, pues, existe suficiente mérito y claridad respecto del desconocimiento del artículo 1081 del Código de Comercio para decretar la suspensión de los actos administrativos demandados. 4.

El recurso de apelación El 9 de julio de 2021, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia6, con fundamento en lo siguiente: 1) No existe prueba de que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, pues, la Resolución número 164 de 22 de noviembre de 2018 fue proferida y notificada al demandante dentro de los dos (2) años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio en la medida que i) el término de dos (2) años solo empezó a correr a partir del 30 de marzo de 2018, una vez transcurridos cinco (5) años desde la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo del 30 de marzo de 2013 según lo acordado en la cláusula novena del contrato de obra7 y, ii) solo hasta el 12 de abril de 2018 el Área Metropolitana de Cúcuta conoció los hechos constitutivos del siniestro, pues, en esa fecha suscribió un contrato de consultoría con la firma Sudamerican Proyectos de Ingeniería Ltda cuyo objeto era verificar las especificaciones técnicas de la obra. 2) La providencia en ningún apartado indica por qué se le causaría a la parte demandante un perjuicio irremediable o las razones para entender que los efectos de la sentencia serían nugatorios, por el contrario, lo cierto es que i) la suspensión 6 Documento 6_ED_012RECURSOAPELACION en índice 2 SAMAI. 7 “NOVENA. – GARANTÍA: Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas con ocasión del proceso de selección y del contrato, EL CONTRATISTA se obliga a constituir a su costa y a favor DE EL AREA, una garantía que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual consistirá en una póliza expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, constituida a partir de la fecha de suscripción del contrato y que contenga los siguientes amparos: (…).

Estabilidad de la Obra: Equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final del Contrato y con una vigencia de cinco (5) años, contados a partir de la fecha del Acta de Entrega y Recibo de la obra (…).” (mayúsculas y subrayado del texto original – documento 3_ED_003ANEXOSDEMANDA en índice 2 SAMAI). 7 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales de los actos demandados no implica, necesariamente, que la aseguradora vaya a cesar la acción ejecutiva iniciada en contra de los integrantes del consorcio demandante dado que ella proviene de un título ejecutivo contenido en un pagaré y no precisamente de los actos administrativos enjuiciados y, ii) la medida cautelar no ordena a la entidad demandada la devolución de las sumas de dinero pagadas por la aseguradora en virtud de los actos administrativos demandados.

Además, no es cierto que con la continuidad de los efectos de los actos demandados al hacerse efectiva la exigencia de una obligación por un juez civil contra los integrantes del consorcio demandado la sentencia sería inocua dado que aun cuando dichos actos fuesen anulados, el dinero recaudado como consecuencia de la afectación de la póliza deberá ser devuelto a la aseguradora o a la parte demandante. 5.

Traslado del recurso de apelación En el traslado del recurso de apelación, la parte actora adujo que la decisión se debe mantener y, para tal efecto, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar8. II. CONSIDERACIONES 1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos 1) En relación con las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 8 Documento 14_ED_018DESCORRIENDOTRAS en índice 2 SAMAI. 8 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (negrillas adicionales). 2) Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales si son decretadas no implican prejuzgamiento; al respecto el ordenamiento jurídico contempla medidas de cautela de carácter preventivas, conservativas o anticipativas dispuestas en el artículo 230 del CPACA, así: “Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”. 3) En ese contexto, el artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó los requisitos para el decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos: “Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 9 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (resalta la Sala).

Por consiguiente, es claro que cuando se pretenda la suspensión de los efectos de un acto administrativo esta procederá por la violación de las disposiciones invocadas cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que sea necesario el estudio de los demás requisitos a los que alude el artículo 231 del CPACA. 2.

El caso concreto La Sala9 confirmará el auto recurrido, por las razones que se exponen a continuación: 1) Para analizar la procedencia de la medida cautelar decretada en el auto apelado es indispensable determinar si se cumplen los requisitos para su decreto, evento en el cual resulta relevante revisar el contenido y alcance de la solicitud de la medida cautelar en consonancia con el medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda. 2) La parte actora pidió la suspensión provisional de las Resoluciones números 164 de 22 de noviembre de 2018 y 68 de 9 de agosto de 2019 proferidas por la entidad demandada, por medio de las cuales se declaró la ocurrencia de un siniestro de estabilidad de obra y se hizo efectiva la póliza, medida cautelar que se adecúa a lo previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 3) Lo anterior sobre la base de advertir, entre otros aspectos, que la entidad demandada carecía de competencia para declarar el siniestro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio en relación con la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, pues, el Área Metropolitana de Cúcuta tenía máximo dos (2) años para tal efecto a partir del 27 de julio de 201610, empero, el siniestro fue declarado mediante la Resolución no. 164 de 22 de noviembre de 2018. 9 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 150 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 26 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente. 10 Fecha en la que dicha entidad tuvo conocimiento del hecho motivo del incumplimiento o siniestro con ocasión de la comunicación interna proferida por su director técnico. 10 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales 4) En el recurso de alzada la parte demandada cuestiona lo siguiente: i) no existe prueba de que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, porque, la Resolución no. 164 de 22 de noviembre de 2018 fue proferida y notificada al demandante dentro de los dos (2) años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio y, ii) la providencia apelada no sustenta por qué al no otorgarse la medida se le causaría a la parte demandante un perjuicio irremediable o, que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida cautelar los efectos de la sentencia serían nugatorios. 5) Al respecto, según lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio la acción derivada del contrato de seguro prescribe ordinaria o extraordinariamente para lo cual, en el primer caso, el término de prescripción será de dos (2) años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que origina la acción y, en el segundo, tal término será de cinco (5) años, que correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho, en los siguientes términos. “Artículo 1081.- Prescripción de acciones.

La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” (resalta la Sala). 6) En el seguro de cumplimiento pactado como garantía de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, la prescripción ordinaria es aplicable a todo interesado que tenga o haya debido tener conocimiento de siniestro, tal como ocurre con las partes del contrato de seguro y también con el beneficiario cuando este es una entidad estatal que, de acuerdo con la ley, tiene a su cargo la vigilancia y control de la ejecución del contrato11, posición en virtud de la cual le es exigible enterarse 11 Ley 80 de 1993.

“ARTÍCULO 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.”. 11 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales acerca de los hechos que pueden servir de sustento para la efectividad de los amparos otorgados en su favor12.

Para este caso concreto, la prescripción que opera en relación con el beneficiario es la ordinaria, toda vez que tenía la carga de verificar el cumplimiento cabal y oportuno de las obligaciones de su contratista. 7) Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Subsección ha puesto de presente que el término de prescripción ordinaria al que hace referencia el artículo 1081 del Código de Comercio debe contabilizarse desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho constitutivo del siniestro, así: “En esta línea de análisis, se precisa además que, conforme lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio la fecha a tener en cuenta para abordar el análisis de la prescripción ordinaria de la acción del contrato de seguros es precisamente ´el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, el cual, se refiere a la situación de hecho constitutiva del siniestro amparado mediante la póliza, esto es, el colapso del talud como sucedió en el presente asunto”13 (se destaca). 8) Obra en el expediente copia del oficio de 27 de julio de 2016 proferido por el director técnico del Área Metropolitana de Cúcuta en el que se evidencia que la entidad demandada tuvo conocimiento inequívoco del hecho causante de la declaratoria del siniestro, por lo menos, a partir de esa fecha, en los siguientes términos: “Una vez realizada la inspección a toda la obra se encontró que existen daños a lo largo de toda la vía como se pueden apreciar en las fotografías anexas.

La magnitud de los daños se refleja en agrietamientos de la losa de concreto, estos agrietamientos son más grandes en algunas losas que en otras, además de esto las rejillas de los sumideros presentan daños en sus platinas, y en algunos sitios no las hay, con lo que representa un peligro para las personas que transitan por la vía, las platinas de las rejillas existentes reflejan mala soldadura en sus extremos por lo cual fallan fácilmente con el peso de los vehículos que transitan. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de marzo de 2023, radicación no. 25000-23-36-000-2013-00945-01 (57.276), CP Fredy Ibarra Martínez (respecto de esta providencia el magistrado Martín Bermúdez Muñoz salvó su voto) 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, radicación no. 25000-23-26-000-2008-00224-01 (48.975), CP Fredy Ibarra Martínez (respecto de esta providencia el magistrado Martín Bermúdez Muñoz aclaró el voto). 12 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales Es evidente que la obra no presenta estabilidad y las medidas que se deben adoptar es primordialmente construir nuevamente los sumideros con un diseño apropiado para el tráfico que transita por la vía, ya que este daño representa peligro de accidentes, y en segunda medida reparar las losas en concreto que mayor agrietamiento presentan.

Se recomienda hacer efectivas las pólizas del contrato con el fin de corregir los daños de la estructura del pavimento rígido y los daños en los sumideros de aguas lluvias. Las losas que presentan mayor agrietamiento están localizadas de acuerdo en la avenida Kennedy frente a las direcciones de las casas que se detallan: (…). Es evidente que la obra no presenta estabilidad, hay afectaciones en la vía que ponen en riesgo la integridad física de los conductores y existen diversas denuncias ante los organismos de vigilancia y control” (documento 4_ED_MEDIDACAUTELAR en índice 2 SAMAI - negrillas adicionales). 9) En ese contexto, como está acreditado que la entidad demandada tuvo conocimiento del hecho constitutivo del siniestro al menos desde el 27 de julio de 2016, es posible concluir con claridad que las Resoluciones números 164 de 22 de noviembre de 2018 y 68 de 9 de agosto de 2019 fueron proferidas con posterioridad al vencimiento del término de dos (2) años establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio para la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro y, en consecuencia, se advierte una contradicción entre la motivación del acto demandado y lo dispuesto en la norma ya referida. 10) En relación con el primer cargo de apelación formulado por el Área Metropolitana de Cúcuta basta con advertir que no le asiste la razón en la medida en que, como ya se expuso, el término para la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro debe contabilizarse a partir de la fecha en la que el Área Metropolitana de Cúcuta tuvo conocimiento del hecho constitutivo del siniestro y no en la forma y términos señalados en el recurso de apelación 11) Por otra parte, el segundo argumento de apelación, según el cual la providencia recurrida no justifica por qué se le causaría a la parte actora un perjuicio irremediable de negarse la medida cautelar invocada, tampoco tiene vocación de prosperidad porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, basta con que se constate la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida cautelar para que proceda la medida cautelar 13 Expediente: 54001-23-33-000-2020-00495-01 (70.278) Actor: Consorcio Kénedy Controversias contractuales de suspensión de actos administrativos y, en consecuencia, no es necesario el estudio del requisito al que alude el apelante para el efecto.

Así las cosas, la providencia recurrida será confirmada integralmente. Por lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E: 1°) Confírmase el auto de 25 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2°) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.