REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: IVO GERARDO ALARCÓN VILLALBA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES QUE DECLARARON EL INCUMPLIMIENTO DE LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA.
PRINCIPIO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. REVOCA FALLO QUE NEGÓ EL AMPARO Y, EN SU LUGAR, DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad con ocasión de las providencias proferidas el 16 de marzo de 202 y el 17 de junio de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 20 de octubre de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). e 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de septiembre de 2022, el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba presentó proceso de acción de tutela en contra del Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “5.1 Le pido señor Juez, Se me garanticen y se me protejan mis derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia, de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima. 5.2.
Que en virtud que se conceda el amparo de tutela, el señor Juez deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida en segunda instancia proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 16 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, 5.3 Que en virtud que se conceda el amparo de tutela, el señor Juez revoque o deje sin efectos jurídicos la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera de fecha 16 de marzo de 2020, que niega las pretensiones de la demanda e impone condena y agencias en derecho. 5.4.
Que, como consecuencia del cese de efectos jurídicos de la sentencia, declare la nulidad o deje sin efectos jurídicos de las resoluciones 166 y 167 de 2018 interpuestas por la Dirección de Protección y Servicios Especiales de La Policía Nacional, que declara el incumplimiento de la aceptación de oferta No S-2018-031420 DIPRO-GRUCO, dentro del proceso PN-DIPRO MIC 029 2018, al contratista Ivo Gerardo Alarcón Villalba.
Pretensión de la demanda. 5.5. En consecuencia, de la declaración anterior y en el orden del restablecimiento del derecho, pretensión de la demanda, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL – Dirección De Protección Y Servicios Especiales a devolver los dineros que hubiera cobrado por la sanción impuesta. 5.6.
En consecuencia de la declaración de nulidad o cese de efectos jurídicos de las resoluciones números 166 y 167 de fecha 29 de noviembre de 2018 expedida por la Dirección De Protección y Servicios Especiales De La Policía Nacional, y en el orden del restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL – Dirección De Protección Y Servicios Especiales, Como pretensión subsidiaria a la utilidad del contrato, a pagar como sanción (la pena penal pecuniaria según Código de Comercio, para la parte que incumpla en contrato) el valor correspondiente a la pena penal pecuniaria establecida en el contrato por 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo incumplimiento de SEIS MILLOES (sic) SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/L ($6.680.000.oo).
Pretensión de la demanda. 5.7. Que de no dejar sin efectos la sentencia en su totalidad, se me conceda el principio de favorabilidad dejando sin efectos parciales la sentencia, quitando las costas y agencias en derecho por haber presentado una demanda con fundamentos legales. 5.8. Las demás que hayan quedado probadas en el proceso, que el señor Juez estime conveniente.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Ejerció el medio de control de controversias contractuales en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por la declaratoria de incumplimiento de la aceptación de la Oferta núm. S-2018- 031420 DIPRO-GRUCO, que se suscribió en el marco de la Convocatoria PN-DIPRO MIC 0292018, cuyo objeto era la adquisición de juguetes de navidad para los hijos del personal de la Dirección de Protección y Servicios Especiales y la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, afiliados a la Dirección de Bienestar Social. 2) En consecuencia, solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones 166 del 29 de noviembre de 2018 y 167 de la misma fecha, mediante las cuales se declaró el incumplimiento de la oferta por parte del contratista y se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto antes mencionado, al tiempo que se ordenó a la entidad devolver los dineros cobrados por la sanción impuesta o, subsidiariamente, pagar la sanción pecuniaria prevista en el Código de Comercio, respectivamente. 3) El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 16 de marzo de 2020 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante porque no se allegó prueba alguna que acreditara que los juguetes requeridos por la entidad contratante tuvieran como único distribuidor la empresa Redicol SAS, como presupuesto para acreditar la vulneración al principio de selección objetiva y, por el contrario, se demostró que su oferta fue la del menor precio. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo 4) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que no se valoraron adecuadamente varios hechos de la demanda y algunas pruebas aportadas al proceso que demostraban que resultaba para el contratista imposible el cumplimiento del contrato por la diversidad de características entre las especificaciones técnicas, presupuesto y contrato porque existía una única empresa que poseía los juguetes requeridos, lo que conducía a que únicamente fuesen adquiridos con ella a un valor superior al presupuestado, aunado a que la entidad no accedió al cambio de marcas.
Igualmente cuestionó la imposición de costas y agencias en derecho porque actuó de buena fe. 5) El recurso fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 17 de junio de 20221 en la que confirmó la decisión de primera instancia, debido a que se demostró que el demandante presentó su oferta sin realizar un estudio serio de capacidad para cumplir o tener clara la empresa o proveedor con la que iba a adquirir los juguetes ofrecidos, no presentó ninguna objeción a la disparidad de especificación de los juguetes y no evaluó el monto real para adquirirlos y su precio ofertado. 3.
El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad, con ocasión de los fallos proferidos el 16 de marzo de 2020 y el 17 de junio de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
En cuanto al defecto fáctico indicó que el tribunal no valoró la publicación de la página web de Redicol SAS, en la que se anuncia que es el distribuidor exclusivo de las marcas de juguetes exigidas en la oferta; la declaración que rindió acerca de que la asesora de ventas de la empresa mencionada no vendería los productos porque estaban reservados para la Policía Nacional y las fichas técnicas anexas al contrato, en las que se evidencian las contradicciones y diferencias de los balones que se pretendían adquirir, pruebas que, a su juicio, daban cuenta de que no podía cumplir con el contrato, no por su falta de 1 Decisión que fue notificada el 7 de julio de 2022. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo previsión o planeación como contratista, sino porque los juguetes exigidos solo podían suministrarse por una sociedad.
De igual manera, afirmó que en el proceso se demostró que la entidad contratante exigió productos y marcas específicas que no estaban disponibles en el mercado, lo cual restringía la libre competencia y el principio de selección objetiva. Insistió en que el incumplimiento de la oferta no obedeció a razones que le fueran atribuibles, sino a la entidad, pues aquella fue quien impuso especificaciones técnicas y marcas específicas en los productos imposibles de cumplir y no aceptó la solicitud de modificación o cambio que realizó en el proceso contractual, por lo que debía declararse la nulidad de los actos administrativos y, en consecuencia, conceder las pretensiones del medio de control.
En cuanto al defecto sustantivo manifestó que la sentencia no le dio aplicación a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, porque no observó que se exigió la entrega del 100% de los elementos del contrato sin advertirse que era un requisito de imposible cumplimiento, porque algunos juguetes no estaban libres en el mercado; además, porque las fichas técnicas contenían diferencias entre la ficha de juguetes exigida por el supervisor, la ficha del pliego de condiciones y la ficha del contrato, que la entidad se negó a corregir, pese a la previa y oportuna solicitud del demandante.
Resaltó que se aplicó de manera indebida el ordinal 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, en tanto que la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo procede de manera excepcional cuando se demuestre una mala fe, lo cual no ocurrió en el proceso. Adujo que se desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C-713 de 2009 y en el fallo del 24 de marzo de 2011, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 1998-00752, del Consejo de Estado, respecto de la selección objetiva en material de contratación estatal, pues se permitió el abuso en las condiciones del pliego de una licitación pública, toda vez que se consintió que la empresa Redicol SAS tuviera mejor posición en la libre competencia al exigir marcas y diseños de juguetes que solo esa empresa distribuía. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo 4.
Actuación de primer grado Mediante providencia de 19 de septiembre de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al titular del Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Policía Nacional para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.
Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 20 de octubre de 2022 negó el amparo invocado. En cuanto al defecto fáctico indicó que el tribunal sí valoró las pruebas enunciadas por el demandante y, a partir de aquellas, determinó que las inconsistencias frente a algunos de los ítems enlistados en la oferta estatal o las especificaciones de marca o referencia de los juguetes no fueron la razón por la que el contratista incumplió el contrato, puesto que aquel señaló que no podía entregar lo pactado porque la empresa Redicol SAS le ofrecía lo exigido por la entidad a un mayor valor al que había contratado, es decir, que la razón de no hacer entrega de los juguetes no resultaba imposible, sino que se trató de la decisión subjetiva de no pagar el precio exigido.
Respecto al desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo sostuvo que el tribunal, a partir del contenido normativo y del desarrollo jurisprudencial respecto a los principios de transparencia y selección objetiva, consideró que no estaba demostrado que las exigencias de especificaciones o marcas de los productos contratados fueron determinantes para el incumplimiento del contrato, sino que, por el contrario, se demostró que el contratista presentó su oferta, sin impedimento alguno, pero no realizó un estudio serio de su capacidad para cumplir que incluyera el proveedor con el que iba a adquirir los productos y el monto real, sin que tales circunstancias justificaran su incumplimiento.
Finalmente, frente a la condena en costas, resaltó que el tribunal tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico y las circunstancias probadas en el proceso y, con fundamento en ello, condenó en costas al demandante, sin que tal conclusión resultara arbitraria o caprichosa, pues este resultó vencido en el proceso. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo 6.
Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 15 de noviembre de 2022. Insistió en que de haberse valorado todas las pruebas se hubiese podido establecer que la empresa Redicol SAS fue la distribuidora exclusiva de algunas marcas del proceso contractual, lo que impidió el cumplimiento de la oferta.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 16 de marzo de 2020 y el 17 de junio de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo invocado. En el escrito de impugnación la parte demandante insistió en que de haberse valorado todas las pruebas se hubiese podido establecer que la empresa Redicol SAS fue la distribuidora exclusiva de algunas marcas del proceso contractual, lo que impidió el cumplimiento de la oferta.
Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que si bien en el proceso de acción de tutela se alegaron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que a partir de la lectura integral del escrito de amparo se advierte que todos esos reparos, en realidad, tienen relación directa con la discusión referente al principio de la selección objetiva y con que presuntamente no se valoraron las pruebas que demostraban que existía una única empresa que poseía los juguetes con las especificaciones técnicas requeridas, lo que presuntamente impidió que se cumpliera la oferta; por consiguiente, se procederá a realizar el análisis únicamente frente al primero de ellos pues los argumentos relacionados con los otros también constituyen un defecto fáctico, por lo que se valorarán bajo esa óptica.
No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De igual manera, la Sala considera preciso advertir que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos 16 de marzo de 2020 y del 17 de junio de 2022, 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo proferidos en el trámite del proceso contractual, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 1.1 La parte demandante indicó que el tribunal valoró de manera indebida las pruebas que daban por acreditado que Radicol SAS era el importador único y exclusivo de los juguetes que se exigían con características específicas, situación que impidió que se presentara una oferta con el cumplimiento de los requerimientos establecidos por la entidad contratante, pues, solamente esos productos podían ser adquiridos con ella a un valor superior al presupuestado. 1.2 De igual manera indicó que el tribunal dio una indebida aplicación al numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues no observó que se exigió la entrega del 100% de los elementos del contrato sin advertirse que era un requisito de imposible cumplimiento, porque algunos juguetes no estaban libres en el mercado y con ello también se desconoció el principio de selección objetiva; además, sostuvo que no había lugar a condena en costas porque no se encontraba demostrada su mala fe en las actuaciones del proceso. 1.3 No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo del 16 de marzo de 2020, con miras a que se declarara que el incumplimiento de la oferta no se dio por falta de previsión y diligencia sino porque la entidad contratante exigía unos juguetes que solamente podían ser adquiridos en la empresa Redicol SAS a un mayor valor al presupuestado por el contratista. 1.4 En efecto, en el recurso de apelación2 interpuesto en contra del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante indicó, en los 2 Documento que puede ser consultado en el índice 2 de Samai. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo mismos términos que ahora plantea, que se valoraron de manera indebida los hechos de la demanda y las pruebas allegadas al proceso, las cuales desvirtuaban la legalidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumplimiento total de la aceptación de oferta, pues daban cuenta que su falta de ejecución se produjo porque los juguetes, con las especificaciones técnicas exigidas, solo podían ser adquiridos en la empresa Redicol SAS con un mayor valor al presupuestado por el contratista, lo cual vulneraba el principio de selección objetiva estipulado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 1.5 Asimismo, en el recurso la parte demandante afirmó que no había lugar a imponer costas procesales y agencias en derecho por cuanto acudió de buena fe a la administración de justicia. 1.6 Por su parte, en el fallo del 17 de junio de 2022 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de condenar en costas en segunda instancia y negar las pretensiones de la demanda, en consideración a que se encontraba probado que el demandante presentó su oferta sin un estudio serio para poder cumplirla, sin tener claro el proveedor o empresa con la que iba a adquirir los juguetes ofrecidos y sin que hubiese presentado en la etapa correspondiente las objeciones a la disparidad de especificación de los productos, en los siguientes términos: “Lo que se evidencia en el caso concreto es que el demandante presentó su oferta sin realizar un estudio serio de capacidad para cumplir, tener clara la empresa o proveedor con la que iba a adquirir los juguetes ofrecidos, no presentó ninguna objeción a la disparidad de especificación de los juguetes, no evaluó el monto real para adquirirlos y su precio ofertado; ahora pretende bajo esas circunstancias justificar su incumplimiento, lo cual no es procedente.
Si bien es cierto debía hacerse una entrega total, bien podía el demandante probar que allegó todos los juguetes que ofreció, su oferta es igual a lo exigido por la entidad, si no podía cumplir con marcas, estilos, especificaciones no debió presentarse, incluso debió acreditar que allegó los balones de futbol ofrecidos y que no fueron recibidos, pero él mismo en la demanda aduce que el valor exigido para la compra a Redicol S.A.S. no le resultaba viable.
(…). Finalmente, en cuanto a que el supervisor no estuvo presente para la verificación de la muestra de juguetes ello no incide en la decisión, es el mismo demandante quien afirma que por el precio exigido por el proveedor no entregó los juguetes que ofreció y que la entidad no haya modificado las 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo especificaciones técnicas, marca, modelo etc, no justifica su incumplimiento, porque el contrato es ley para las partes.
(…). 4.COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP no le asiste la razón al recurrente en que debe ser exonerada de la imposición de condena de costas, dado que dicha condena posee un carácter objetivo y por disposición de la norma el fallador deberá disponerlas en la sentencia aun cuando no exista solicitud de las partes.
(…). Así las cosas, hay lugar a confirmar la condena en costas en primera instancia, por ser procedente las mismas y al ser ajustado el valor fijado por agencias en derecho conforme el Acuerdo PSAA16-10554, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto correspondió al 3% sin exceder el 7.5% de las pretensiones.
Igualmente, CONDENAR EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA a la parte demandante que resultó vencida, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, dispone que procederán contra quien se resuelve en forma desfavorable el recurso, por tanto, Ivo Gerardo Alarcón Villalba será condenado a pagar las costas en esta instancia, la cual será liquidada por la secretaría de primera instancia.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 1.7 Para adoptar dicha decisión el tribunal valoró los siguientes medios de prueba: “• Derechos de petición elevados por Ivo Gerardo Alarcón Villalba y respuesta de la Policía Nacional (ff. 13-17,68-73,189-204,227-254,270- 282 c. principal). • Aceptación de oferta (ff. 18-27 c. principal) • Estudios previos para la adquisición de juguetes de navidad para hijos del personal de DIPRO y POLFA (ff. 28-52, 143-160c. principal). • Copia de cédula de ciudadanía y Tarjeta Profesional de Ivo Gerardo Alarcón Villalba (ff. 53-54 c. principal). • Copia de la Resolución No. 167 de 29 de noviembre de 2018 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición contra la resolución No. 166 de la misma fecha (ff. 55-65,264-269 c. principal). • Declaración testimonial de Gustavo Alarcón Villalba (f. 67 c. principal). • Cronograma SECOP II (ff. 140-142 c. principal). • Propuesta presentada por Hermes Soluciones Logísticas Integrales Hermes S.A.S. (ff. 161-165 c. principal). 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo • Propuesta presentada por Ivo Gerardo Alarcón Villalba (ff. 166-170 c. principal). • Propuesta presentada por Redicol S.A.S. (ff. 171-174 c. principal). • Evaluación jurídica, técnica y financiera (ff. 175-180 c. principal). • Aceptación de oferta (ff. 181-186 c. principal). • Aprobación de garantía única (f.188 c. principal). • Sentencia de tutela dentro del expediente No. AT 11001-33-35-007-2018- 00461-00 presentada por Ivo Gerardo Alarcón Villalba contra la Dirección de Protección de Servicios Especiales (ff. 205-226 c. principal). • Resolución No. 166 de 29 de noviembre de 2018 por medio de la cual la Dirección de Protección de Servicios Especiales declara incumplimiento de la aceptación de la oferta No. S-2018-031420 DIPRO- GRUCO (ff. 256-107 c. principal). • Recurso de reposición presentado por Ivo Gerardo Alarcón Villalba contra la Resolución No. 166 de 2018 (ff. 261-262 c. principal). • Constancia de ejecutoria de la Resolución No. 166 de 2018 (f. 277 c. principal).”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). 1.8 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la indebida valoración de las pruebas que presuntamente permitían tener por acreditado que se había vulnerado el principio de la selección objetiva, pues Redicol SAS era el distribuidor exclusivo de las marcas exigidas en el contrato, las cuales no estaban libres en el mercado y solo se podían adquirir a un mayor valor al presupuestado.
En la tutela sostuvo: “¨La ejecución del contrato en una sola entrega del 100% de los elementos del contrato, constituyeron un requisito de imposible cumplimiento, porque algunos juguetes no estaban libres en el mercado, las fichas técnicas contenían diferencias entre la ficha de juguetes exigencia por el supervisor, la ficha del pliego de condiciones y la ficha del contrato, que la entidad se negó a corregir, previa y oportuna solicitud del demandante.
Constreñimiento de la entidad demanda en que el contratista le comprará los juguetes a la empresa Redicol que tenía la exclusividad de venta de algunos juguetes exigidos en el contrato o se produjera el incumplimiento del contrato, como efectivamente ocurrió. La selección objetiva del contratista implica la libre competencia de los bienes y servicios, en la selección y en la ejecución. (…). 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo La sentencia omitió borrar la restricción de la competencia entre otros factores que afectaron la ejecución del contrato, solicitud principal del contratista a la entidad demanda y argumentada en la demanda.
Las pruebas muestran la poca concurrencia al proceso, y que la empresa Redicol presentó el precio más alto porque sabía que tenía ventajas en el proceso, afectando el derecho a la igualdad de oportunidad, economía del estado y restricción a la competencia en este proceso de contratación. (…). Considero que la sentencia avaló el proceso de contratación en controversia, porque permitió el abuso en las condiciones del pliego de una licitación pública, al permitir que la empresa Redicol, tuviera mejor posición en la libre competencia e igualdad de condiciones, al exigir marcas y diseños de juguetes que solo la empresa Redicol fuera el distribuidor exclusivo, situación que persistió en la ejecución del contrato, constituyó la afectación de la libertad económica que posibilita la competencia de los artículos en el mercado.
(…). Respecto a la norma expuesta Numeral 5 art 24 ley 80 de 1993 (principio de transparencia del estatuto de contratación pública), en su párrafo establece que serán ineficaces de pleno derecho las condiciones de los pliegos contrarios al numeral. Es un mandato expreso en la ley que no se aplicó en la sentencia. Porque el pliego exigió condiciones restrictivas, que una sola marca sin justificación en el pliego de condición era razón suficiente para declarar la nulidad de la resolución sanción, porque se vulneró el derecho a la igualdad de condiciones en la concurrencia y no posibilitó la libre competencia, constituyendo una selección objetiva nugatoria. 1.9 De igual manera, respecto a la condena en costas indicó que “[e]xcepcionalmente las sentencias de lo contencioso administrativo tienen condenas y agencias en derecho, para que a mí en el actuar de buena fe se me condene, por atreverme osadamente a defenderme mediante demanda con pruebas a una institución que goza de poder de acción y jurídico”. 1.10 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 17 de junio de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que existió una indebida valoración de las pruebas que presuntamente permitían tener por acreditado que el incumplimiento de la oferta no obedeció a la falta de planeación sino a que la entrega de los juguetes resultaba imposible porque existía una única empresa que poseía los productos, con las 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo especificaciones técnicas exigidas, los cuales solo podían ser adquiridos a un mayor valor del presupuestado. 1.11 Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, el tribunal en la providencia objeto de tutela, luego de valorar todo el material probatorio allegado al expediente, concluyó que había lugar a confirmar la decisión de primera instancia, pues, si bien la entidad contratante exigió una serie de especificaciones técnicas para los juguetes que se debían entregar, ello no impidió que el demandante presentara su oferta cumpliendo los requerimientos establecidos y, mucho menos, que manifestara, en la etapa correspondiente, el impedimento para suministrarlos, lo cual denotaba a todas luces la falta de planeación del contratista; asimismo, indicó que había lugar a condenar en costas en segunda instancia a la parte que resultó vencida, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, que dispone que estas procederán contra quien se resuelva en forma desfavorable el recurso, sin que fuera necesario estudiar la conducta asumida por las partes. 1.12 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con el defecto fáctico no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal y probatorio que era propio del trámite del proceso contractual y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 1.13 En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revócase la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04945-01 Demandante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Acción de tutela – Impugnación fallo 1°) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.