Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante ANYELA PAOLA CARDOZO CABRERA Demandado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI Temas Acción de tutela.
Concurso ICBF. Convocatoria 433 de 2016. Lista unificada vigente. Escogencia de vacantes. Provisión de la totalidad de vacantes definitivas existentes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 5 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dispuso lo siguiente: “DENEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Anyela Paola Cardozo Cabrera, dentro de la acción de tutela en referencia, conforme a lo explicado precedentemente.”
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 17 de junio de 20221, Anyela Paola Cardozo Cabrera instauró acción de tutela, en nombre propio, contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a mantener la unidad e integración familiar.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Pretensiones principales: 1- Que se ordene al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali que dé apertura al trámite incidental de desacato en aras de que se ejecute en su plenitud el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 17 de septiembre de 2020, para que se provean la totalidad de las 124 vacantes inicialmente ofertadas para proveerse con la Resolución CNSC 715 de 2021. 2- Que se declare LA NULIDAD de la audiencia virtual de escogencia de vacantes realizada por ICBF el día 01 de junio de 2022, por haberse vulnerado el debido proceso administrativo según lo expuesto, y además por no haber ofertado la totalidad de las 56 1 Índice 2 en Samai, consultado bajo el radicado Nro. 76001-23-33-000-2022-00608-00.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacantes definitivas reportadas por el ICBF el día 06 de mayo de 2022 a la CNSC para el cumplimiento del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 26 de abril de 2022, y por ende, que se declare LA NULIDAD de la resolución de mi nombramiento en período de prueba, Resolución ICBF 3163 del 09 de junio de 2022, vista múltiple vulneración de derechos fundamentales con que fue realizada la audiencia con base en la cual fue emitido mi nombramiento en período de prueba. 3- Que se ordene a la CNSC e ICBF la realización por nueva cuenta de la audiencia virtual de escogencia de vacantes realizada el 01 de junio de 2022, en la cual se respete el término de 2 días hábiles para realizar la escogencia por parte de los elegibles, y en la que cual se autoricen y oferten la totalidad de las 56 vacantes reportadas por ICBF en fecha 06 de mayo de 2022, que son las vacantes que restan de las 124 vacantes originalmente reportadas para proveerse con la Resolución CNSC 715 de 2021, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en fecha 17 de septiembre de 2020.
“Pretensiones subsidiarias: 1º. En caso de que no sea posible acceder a mis pretensiones principales, solicito que se ordene a ICBF y CNSC que realicen acciones conjuntas en aras de realizar la modificación de la resolución de mi nombramiento en período de prueba, Resolución 3163 del 09 de junio de 2022, para que en el lugar de nombrarme en la vacante con ubicación geográfica en el Centro Zonal Puerto Rico de la Regional Caquetá de ICBF, mi nombramiento en período de prueba sea efectuado en la vacante ubicada en el Centro Zonal Garzón de la Regional Huila de ICBF, teniendo en cuenta que esta vacante se encontraba en vacancia definitiva y reportada por ICBF a la CNSC con una anterioridad aproximada de dos meses a que se profiriera mi nombramiento en período de prueba, que esta vacante se encuentra ubicada en mi mismo departamento de residencia y además teniendo en cuenta que por mi posición en orden de lista, debía haber podido acceder a la misma en la audiencia de escogencia de vacantes realizada el día 01 de 2022 pues además de todo la solicité en dicha audiencia, pero no me fue provista por no haber sido autorizada por la CNSC aunque debió haberlo realizado.” 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Sobre la lista regional de Neiva 2.1. Mediante el Acuerdo CNSC-20161000001376 de 5 de septiembre de 2016 (Convocatoria 433 de 2016), la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para la provisión de los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.2.
La accionante participó en tal convocatoria para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, OPEC Nro. 34702, para Neiva (Huila). Para ese empleo, en esa ciudad, se ofertaron 16 vacantes. 2.3. Mediante Resolución CNSC Nro. 20182230072735 del 17 de julio de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para suplir las vacantes de Neiva (Huila).
La tutelante ocupó el puesto 34 con 70,20 puntos. 2.4. Las 16 vacantes ofertadas para Neiva (Huila) fueron provistas con los integrantes de la lista de elegibles que ocuparon las posiciones del 1 al 22. Dicha lista de elegibles estuvo vigente hasta el 30 de julio de 2020. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la Ley 1960 de 2019 y el uso de la lista de elegibles para cargos inicialmente no convocados El 27 de junio de 2019 se expidió la Ley 1960 de 2019, mediante la cual se modificó la Ley 909 de 2004, que a su vez regula la carrera administrativa.
Una de las modificaciones que introdujo la Ley 1960 de 2019 fue el aval de utilizar la lista de elegibles no solo para las vacantes convocadas originalmente, sino para “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. Así lo dispuso el artículo 6 del referido estatuto: “El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: ‘Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: (…) “4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad’” (Negrillas propias). 2.5.
En desarrollo del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 denominado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”. Allí dispuso que las listas de elegibles conformadas antes del 27 de junio de 2019 (fecha en que entró en vigencia la Ley 1960 de 2019) podrían usarse para suplir las vacantes surgidas con posterioridad a la convocatoria, siempre y cuando estas últimas entren en la categoría de "mismos empleos”.
Esta última hace referencia a los cargos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes. Sobre la acción de tutela que originó una lista de elegibles unificada, independientemente de la ubicación geográfica 2.6. En julio de 2020, dos personas que participaron en la Convocatoria 433 de 2016, para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, OPEC Nro. 34702, es decir para la ciudad de Neiva (Huila), interpusieron acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Allí argumentaron que de conformidad con el Oficio Nro. 202012100000048271 del 25 de febrero de 2020 suscrito por el director de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “existen no menos de 250 vacantes a nivel nacional del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 sin proveer, que corresponden a ubicaciones geográficas diferentes a la OPEC 34702 (Neiva) que optaron las accionantes, por lo que elevaron peticiones de manera individual en vigencia de la lista de elegibles, a fin de lograr que ambas entidades accionadas, realizaran acciones administrativas para proveer bajo el principio del mérito, las vacantes definitivas disponibles Código 2125 Grado 17 con la lista de elegibles Resolución No 20182230072735 del 17-07-2018, de la que hicieron parte”.
Con fundamento en lo anterior, las accionantes solicitaron inaplicar por inconstitucional el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, en el que se Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicó que las listas de elegibles conformadas antes del 27 de junio de 2019 solo podrían emplearse para proveer cargos no ofertados inicialmente si se trataba de "mismos empleos”, es decir si se trataba de la misma ubicación geográfica. 2.7.
Mediante sentencia de segunda instancia de 17 de septiembre de 2020 (radicado Nro. 76001-33-33-008-2020-00117-00/01), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró inconstitucional el hecho de que, existiendo por lo menos 250 vacantes para el cargo de defensor de familia del mismo código y grado para el cual las accionantes concursaron, no se efectuaran sus nombramientos, bajo el argumento de que las vacantes tenían diferente OPEC, es decir que las plazas disponibles estaban ubicadas en ciudades diferentes a las cuales concursaron las tutelantes.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la conformación de una lista de elegibles unificada de todas las personas que no lograron ser nombrados en el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, independientemente de la ubicación geográfica u OPEC para la cual originalmente concursaron.
Tal listado unificado debía conformarse con base en todas las listas de elegibles regionales para ese cargo, cuyo vencimiento operó el 30 de julio de 2020: “PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No 93 del 10 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
“SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa. “TERCERO: INAPLICAR por inconstitucional, el Criterio Unificado “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
“CUARTO: ORDENAR i) al ICBF que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de las diferentes OPEC; ii) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a elaborar una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito, de todas las personas que habiendo superado la Convocatoria No 433 de 2016-ICBF, no lograron ser nombrados en los empleos Defensor de Familia, Código 2125, Grados 17 de cada una de la OPECS, cuyas listas vencían el pasado 30 de julio de 2020, la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; iii) recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes”. 2.8.
En cumplimiento de la orden impartida, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución Nro. 0715 de 26 de marzo de 2021, mediante la cual conformó la lista de elegibles unificada para el empleo denominado defensor de familia, código 2125, grado 17 de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Allí, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que según la información suministrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para ese momento existían 124 vacantes definitivas para el referido empleo.
En esta lista unificada quedó conformada con 647 personas y allí la tutelante ocupó el puesto 117. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre las solicitudes incidentales frente a la sentencia de 17 de septiembre de 2020 y la acción de tutela de 26 de marzo de 2021 que ordenó suplir las vacantes que “subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento” 2.9.
Varias de las personas que conforman la lista de elegibles unificada contenida en la Resolución Nro. 0715 de 26 de marzo de 2021 presentaron incidente de desacato por considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no estaban cumpliendo la orden de tutela del 17 de septiembre de 2020. 2.10.
En varias providencias, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que fungió como juez de tutela de primera instancia en el trámite de tutela en virtud del cual se ordenó confirmar la lista unificada, ha rechazado por improcedente las solicitudes incidentales. La razón ha obedecido a que, en su criterio, quienes presentan los incidentes de desacato carecen de legitimación en la causa por activa, en tanto que no se trata de alguna de las dos accionantes que interpusieron la tutela que dio origen a la lista unificada. 2.11.
En abril de 2022, otros dos integrantes de la lista unificada presentaron una nueva acción de tutela (76001-23-33-000-2022-00479-00/01), a fin de que se le ordenara al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali tramitar los incidentes de desacato, por considerar que ni la Comisión Nacional del Servicio Civil ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estaban cumpliendo con el fallo de tutela en que se ordenó conformar la lista unificada y proceder a efectuar los nombramientos correspondientes en estricto orden de mérito.
Subsidiariamente solicitaron que “se adelante una nueva audiencia de escogencia de vacantes, para que se provean la totalidad de las 124 reportadas para suplir la lista de elegibles conformada con la Resolución 715 de 2021”. En sentencia de primera instancia del 26 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali no vulneró derecho alguno a los accionantes por no dar trámite a sus solicitudes incidentales de desacato debido a que, como se indicó explícitamente en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, esta última solo tiene efectos inter partes.
No obstante, con relación a la pretensión subsidiaria el Tribunal consideró que “la pasividad de las accionadas en el trámite de provisión de los empleos de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 va en contravía de la regla general que busca propender por la ocupación por meritocracia de los cargos a través del sistema de carrera, y más aún, cuando no se encontró probado en el expediente, actuaciones administrativas por parte de las accionadas tendientes al cumplimiento garantista y efectiva de ese deber.” Circunstancia por la cual amparó los derechos al debido proceso, trabajo y acceso en igualdad a cargos públicos de los accionantes.
En consecuencia, le ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil las vacantes “que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”. Asimismo, se ordenó que una vez recibida dicha información la Comisión debía autorizar el uso de la lista Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificada; posteriormente, el Instituto debía publicarla para que los aspirantes escogieran sede; y surtido tal procedimiento se ordenó al Instituto realizar los nombramientos correspondientes: “SEGUNDO: ORDENAR i) al ICBF que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, de no haberlo hecho, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes actualmente del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 en cualquier ubicación geográfica teniendo en cuenta las vacantes que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento; ii) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a emitir autorización de uso de la lista unificada de elegibles Resolución No. 0715 del 26 de marzo de 2021, informando los elegibles autorizados la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; iii) recibida la lista con la autorización de la CNSC el ICBF procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes.
TERCERO: Para efectos del cumplimiento del presente fallo de tutela se resalta que la decisión tiene efectos inter partes, a pesar de que la orden deba ser dictada de forma genérica, esto es, aludiendo a la lista unificada de forma general, para facilitar su cumplimiento por las autoridades encartadas.” 2.12. La anterior decisión fue impugnada y fue repartida a la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El 3 de junio de 2022, el Despacho ponente registró proyecto de fallo, pero no se ha notificado la sentencia de segunda instancia. Sobre la escogencia de vacantes y el nombramiento de la accionante 2.13. A fin de cumplir con el fallo de tutela de 26 de abril de 2022, en Oficio de 6 de mayo de 2022 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil las vacantes disponibles para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17.
Dentro del grupo de vacantes, el Instituto hizo referencia a 6 que se generaron como consecuencia de personas que, tras ser nombradas y finalizar el periodo de prueba, renunciaron. Una de las vacantes dentro de esa categoría era la de Garzón (Huila). 2.14. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió correo electrónico de 27 de mayo de 2022 dirigido a los integrantes de la lista unificada, a fin de que los elegibles escogieran sede entre 45 ubicaciones geográficas.
Para esto les dio plazo hasta el 31 de junio de 2022 a las 4:00 p.m. 2.15. Mediante correo electrónico la tutelante escogió sede en los siguientes términos: Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.16.
La accionante presentó derecho de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se incluyera la vacante de Garzón (Huila) dentro de las opciones para escoger sede. La Comisión Nacional del Servicio Civil respondió de forma negativa a la solicitud de la accionante, bajo el argumento de que no tiene ninguna competencia sobre la administración de las plantas de personal.
Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contestó que efectivamente la sede de Garzón (Huila) se encontraba vacante. E indicó que esta ya había sido reportada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y que es esta última la que debe indicar la forma de proveer dicha vacante. 2.17. Mediante Resolución 3163 de 9 de junio de 2022 (previo a la interposición de la acción de tutela), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar nombró a la tutelante en el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, en Puerto Rico (Caquetá); segunda opción escogida por la accionante. 3.
Fundamentos de la acción 3.1. La accionante sostuvo que, en cumplimiento de la sentencia de 26 de abril de 2022, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar reportó que para el 6 de mayo de 2022 aún quedaban 56 vacantes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17; 50 de las 124 originalmente reportadas y 6 por renuncias posteriores a la finalización del periodo de prueba.
Con base en lo anterior, la accionante censuró que la Comisión Nacional del Servicio Civil “solamente autorizó cuarenta y cinco (45) vacantes, dejando por fuera once (11) vacantes del total de las 56 vacantes que ICBF había reportado en fecha 06 de mayo de 2022 que están en vacancia definitiva sin proveerse, que según se extrae de esta autorización, son 45 vacantes que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento, dejando por fuera 11 vacantes que surgieron por otras circunstancias como renuencias presentadas una vez culminado el período de prueba, pero que de todas formas son vacantes definitivas que fueron reportadas con senda anterioridad a esta autorización dada por la CNSC, por lo cual debieron asimismo ser autorizadas y ofertadas para la nueva audiencia virtual de escogencia de vacantes”.
Sostuvo que, justamente, dentro de las 11 vacantes reportadas el 6 de mayo de 2022 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil se encontraba la sede de Garzón (Huila). Aseguró que esa ubicación geográfica, según lo que el propio Instituto le informó a la Comisión en esa fecha, estaba vacante porque la persona que a la que originalmente se nombró renunció luego de que terminó su periodo de prueba.
Así las cosas, explicó que aunque esa sede no fue ofertada por el Instituto en el correo de 27 de mayo de 2022, escogió como primera opción a Garzón (Huila) porque realmente esa vacante se encuentra vacía. Por lo expuesto, sostuvo lo siguiente: “Entonces, la CNSC con no haber autorizado la totalidad de las 56 vacantes reportadas por ICBF a la CNSC en fecha 06 de mayo de 2022, limitó mi derecho fundamental al mérito, pues la escogencia de vacantes se hace en orden de lista de elegibles, por lo que era mi derecho el poder escoger una vacante con prelación a la mayoría de los elegibles, y por ello tenía una muy evidente posibilidad de elegir la vacante ubicada en Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Centro Zonal Garzón de la Regional Huila de ICBF por ser mi departamento de residencia, pero que lastimosamente no fue autorizada por CNSC en perjuicio de mis derechos fundamentales.
Y con ello, además se están vulnerando mis derechos fundamentales a tener una familia y mantener la unidad e integración familiares, al tener que haber escogido una vacante con ubicación geográfica en un departamento distinto al que resido. (…) por eso me proporcionaron la vacante que había puesto como mi segunda opción (elección obligada como mencioné con anterioridad).
Entonces, he de insistir nuevamente en que la vacante que elegí como primera opción, SÍ estaba reportada por ICBF y estaba en vacancia definitiva y teniendo en cuenta mi posición de mérito en la Resolución CNSC 715 (3ª posición), tenía muchísimas posibilidades de elegir y ser nombrada en esa vacante de haber sido autorizada, y se recalca que dicha vacante, además de las otras 10 que no fueron autorizadas por la CNSC para la audiencia virtual realizada de la que se viene hablando, no fueron autorizadas por la CNSC para la provisión, a pesar de estar reportadas por ICBF en fecha 06 de mayo de 2022, al haberse escudado en la forma como fue redactada la orden del fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 26 de abril de 2022, pero con ello pretendiendo olvidar y desconocer que el fallo del 17 de septiembre de 2020 fue el que ordenó la provisión de las 124 vacantes con la Resolución CNSC 715 de 2021 y el mismo se encuentra en desacato por no cumplirse en su totalidad”.
A lo anterior agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar están interpretando literalmente la sentencia de 26 de abril de 2022 en detrimento de sus derechos fundamentales. Explicó que como en esa providencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó que al Instituto que “informe a la CNSC sobre las vacantes existentes actualmente del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 en cualquier ubicación geográfica teniendo en cuenta las vacantes que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”, ambas entidades “se están agarrando” de la expresión “subsisten por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento” para dejar por fuera las 11 vacantes definitivas que surgieron por otras circunstancias diferentes a la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento, tal como ocurre con las renuncias acaecidas posterior a la finalización del periodo de prueba.
Por último, en relación con el cargo de la sede, aseguró que el hecho de que no se haya incluido la vacante de Garzón (Huila) dentro de las vacantes ofertadas para escoger le genera un perjuicio irremediable ya que sus dos hijas menores y su esposo residen en el departamento del Huila. 3.2. Por otro lado, la accionante aseguró que se vulneró su derecho al debido proceso administrativo, pues a pesar de que en la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se dispuso que los elegibles tenían 2 días hábiles para realizar la elección de sede, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar únicamente les otorgó desde el viernes 27 de mayo de 2022 hasta el martes 31 de mayo de 2022 a las 4 p.m. Sin embargo, no se consideró que el lunes 30 era festivo, de manera que el término solo empezó a correr desde el martes 31 y debía extenderse hasta el jueves 4 de julio de 2022.
En su criterio, “esta situación pudo ser esta una de las razones por las que cerca de la mitad de los 45 elegibles llamados a la audiencia virtual en comento, no contestaran el requerimiento y les fuera dadas vacantes al azar.” 3.3. De otro lugar, informó que posterior a la sentencia de 26 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió otra sentencia de tutela, en virtud de la acción interpuesta por Laura María Rojas Londoño, en la cual se ordenó proveer la totalidad de las vacantes existentes en el Instituto Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombiano de Bienestar Familiar del perfil defensor de familia.
En esa providencia el referido Tribunal dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso en igualdad a cargos públicos en carrera administrativa de la señora Lina María Rojas Londoño.
SEGUNDO: ORDENAR i) al ICBF, dado que la CNSC ya autorizó el uso de la lista unificada de elegibles Resolución No. 0715 del 26 de marzo de 2021, proceder dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, a publicar la lista, para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), en todos los cargos que tengan el mismo perfil de la convocatoria, vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes; se advierte al ICBF que el nombramiento o provisión por encargo no lo releva de su obligación de nombramiento en propiedad con la lista de elegibles en todos los cargos vacantes definitivamente”.
Con base en el anterior fallo, la accionante aseguró que “visto que existe un número más grande de elegibles que también tenemos derecho a ser nombrado o a realizar una escogencia de vacantes que más se ajuste a nuestros derechos e intereses”. 3.4. Finalmente, solicitó como medida provisional “Que se ordene la suspensión provisional de los términos para realizar mi posesión en el cargo en que fui nombrada, hasta tanto se resuelva la presente solicitud de amparo constitucional, incluso hasta la segunda instancia de ser necesario, puesto que hasta cuando sea proferido fallo de primera instancia, ya habría pasado dicho término de 10 días y ello acarrearía la ocurrencia de perjuicios irremediables en mi contra al no haber podido buscar la garantía y defensa de mis derechos fundamentales”. 4.
Trámite e intervenciones 4.1. Mediante auto de 17 de junio de 2022, el despacho de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por Anyela Paola Cardozo Cabrera contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Asimismo, le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil notificar a todos los integrantes de la lista unificada de elegibles contenida en la Resolución CNSC Nro. 715 de 2021, para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17; y negó la medida provisional solicitada. 4.2.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali manifestó que ha rechazado por improcedentes los varios incidentes de desacato propuestos, tendientes a obtener el cumplimiento de la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la cual se ordenó la conformación de la lista unificada. Y explicó que esa decisión se ha fundamentado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Según esta última, no existe legitimación para adelantar los incidentes cuando no se fue parte en la acción de tutela. Al igual, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la única autoridad judicial facultada para extender los efectos de un fallo de tutela a quienes no fueron parte de la acción es la Corte Constitucional, mediante los efectos “inter comunis” o “inter pares”.
Finalmente, informó que varios de los elegibles han interpuesto acción de tutela en su contra por el hecho de asumir esa postura. Sin embargo, aseguró Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al resolverlas, ha manifestado que su decisión de no tramitar los incidentes de desacato es acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional, debido a la jurisprudencia constitucional existente frente a los efectos “inter partes” de las sentencias de tutela. 4.3.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informó que, en cumplimiento a la sentencia de tutela de 26 de abril de 2022, expidió el Oficio de 6 de mayo de 2022, en el que le reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la existencia de 45 vacantes sin proveer las generadas por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento en período de prueba por parte de los elegibles.
En dicho oficio también informó de 5 vacantes se generaron debido a que los elegibles aceptaron el nombramiento, se posesionaron, pero renunciaron antes de finalizar el período de prueba. Asimismo, informó de 6 elegibles que fueron nombrados y se posesionaron, pero que renunciaron una vez finalizado el periodo de prueba. Y resaltó que, aunque a la Comisión Nacional del Servicio Civil se le informó la existencia de la vacante de Garzón (Huila), frente a esta no se solicitó autorización para suplirla con la lista unificada.
A su juicio, “una vez provisto el empleo en los términos descritos, las situaciones que generen vacancia definitiva, como la renuncia, no pueden ser atendidas haciendo uso de la lista de elegibles unificada adoptada mediante Resolución No. 0715 de 2021” (Negrillas propias). Postura que el Instituto basa en la sentencia de tutela de primera instancia de 26 de abril de 2022, ya que en su parte resolutiva se le ordenó informar “a la CNSC sobre las vacantes existentes actualmente del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 en cualquier ubicación geográfica teniendo en cuenta las vacantes que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”.
Con base en esa providencia, aseguró que “se descarta usar la lista de elegibles unificada en los eventos en los cuales la vacancia definitiva se generó posterior a la posesión de un elegible nombrado en período de prueba” (Negrillas propias). Explicó que como la accionante escogió la sede de Garzón (Huila) que no se encontraba dentro de la oferta que aquella tenía para escoger, se la nombró en periodo de prueba en la segunda alternativa que ella misma proporcionó: Puerto Rico (Caquetá).
Por otro lado, mencionó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, debido a que la lista regional del Huila perdió su vigencia el 30 de julio de 2020; y que tampoco se satisface el presupuesto de subsidiariedad, puesto que para controvertir actos administrativos la accionante puede acudir a los medios de control dispuestos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Y agregó que el caso no tiene trascendencia ius fundamental. Por lo expuesto, solicitó que la tutela se declare improcedente o en su defecto se niegue al no existir vulneración de derechos. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 5 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo que ya en varias oportunidades anteriores ha explicado que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali no ha transgredido Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales de los elegibles al no dar trámite a los desacatos presentados.
La razón obedece a que la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que se ordenó la elaboración de la lista unificada, no tiene efectos inter partes. De otra parte, resaltó que en el fallo de tutela de 26 de abril de 2022 (también proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca) se dispuso que las vacantes a proveer con la lista unificada serían aquellas que “subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”.
Por consiguiente, sostuvo que no había razón para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ofertara la vacante de Garzón (Huila), ya que esa no se generó por alguna de esas circunstancias, sino porque la persona nombrada, tras terminar su periodo de prueba, renunció. En consecuencia, para el Tribunal no existe reproche frente al hecho de que tal vacante no haya sido ofertada para escogencia de sede por parte de los elegibles.
Asimismo, mencionó que el artículo 14 de la Convocatoria se estableció que “en la etapa de preinscripción y selección del empleo, el aspirante debía decidir dentro de los ofertados aquel por el que va a concursar, teniendo en cuenta que únicamente puede inscribirse para un (1) empleo en la convocatoria, y que una vez inscrito no se podía modificar el empleo”.
Con relación al argumento sobre la violación al debido proceso por la no concesión de dos días hábiles para escoger sede, el Tribunal aseguró que en la sentencia de tutela de 26 de abril de 2022 lo ordenado fue que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contaba con 2 días para publicar las vacantes disponibles, a fin de que los elegibles escogieran la sede de su preferencia. Por ende, en dicha providencia no se dispuso que los integrantes de la lista gozarían de 2 días para escoger sede.
Y agregó que “si en gracia de discusión fuere así, no se evidencia vulneración de derecho alguno a la accionante, en la medida en que la misma, escogió sede, y fue nombrada dentro de una de las por ella escogidas”. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el amparo solicitado por la tutelante. 6. Impugnación La accionante impugnó la decisión de primera instancia, por varias razones.
En primer lugar, manifestó que no se está empleando debidamente la lista unificada porque, aunque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en cumplimiento del fallo de tutela de 26 de abril de 2022) reportó 56 vacantes para proveer, solamente autorizó 45 de las 56 que ya había reportado como sedes para que los elegibles escogieran.
E insistió en que dentro de las 56 vacantes reportadas por el Instituto a la Comisión se encontraba la sede de su predilección, la de Garzón (Huila). Su designación en esta habría evitado la vulneración a sus derechos a la familia y unidad familiar. Motivo por el cual reiteró que la escogió como primera alternativa, a pesar de no haber sido incluida dentro de las vacantes ofertadas por el Instituto para escoger sede.
En segundo lugar, consideró que la sentencia de primera instancia de 26 de abril de 2022 no debía interpretarse de forma restrictiva, pues si bien es cierto que en la parte resolutiva el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó que debían Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suplirse “las vacantes que subsistieran por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”, lo cierto es que en el fallo primigenio en el cual se ordenó la conformación de la lista unificada (de 17 de septiembre de 2020) tal Tribunal ordenó que con esa lista se debían suplir la totalidad de las vacantes disponibles.
En su criterio, la interpretación exegética del segundo fallo de tutela, es decir el de 26 de abril de 2022, “limita de manera absurda los derechos fundamentales a obtener un cargo de carrera administrativa por mérito, y que va en contravía del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”. Además, agregó que el fallo 17 de septiembre de 2020 está en firme y debe dársele cabal cumplimiento.
Y añadió que en todo caso, en el fallo de 2 de junio de 2022 proferido en el caso de Laura María Rojas el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó la provisión de la totalidad de las vacantes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17. Por consiguiente, no hay lugar a “limitar que las vacantes a proveer deban cumplir las condiciones de ´subsistir por no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento´, y de hecho, inclusive da a entender que deben proveerse las totalidad de vacantes definitivas, incluyendo las que no hagan parte de las 124 vacantes originales, teniendo en cuenta que esta lista general de elegibles se encuentra vigente y con plenos efectos jurídicos y vista la vulneración de derechos fundamentales que están ocasionando de manera reiterada la CNSC e ICBF”.
Finalmente, insistió en que su otra inconformidad radica en que a los elegibles no se les concedió el término de 2 días hábiles para escoger sede, a pesar que eso fue lo dispuesto en el fallo de 26 de abril de 2022. Frente a este punto consideró que el juez de tutela de primera instancia actuó de forma sumamente exegética al interpretar que en el fallo de tutela de 26 de abril de 2022 no se otorgó término para escoger sede y que los dos días dispuestos en la parte resolutiva de este solo hacían referencia a la publicación por parte del Instituto de las vacantes disponibles para escogencia de sede.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, y particularmente lo expuesto en la impugnación, se encuentran tres reproches desarrollados por la accionante. 2 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El principal radica en que dentro de las 45 sedes ofertadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se haya incluido la vacante de Garzón (Huila), pese a que dicha entidad la reportó dentro de las 56 vacantes disponibles ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; vacante que se originó como consecuencia de la renuncia, posterior al periodo de prueba, de la persona nombrada en esa ubicación. Circunstancia que en su criterio vulnera sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a mantener la unidad e integración familiar, debido a que fue nombrada en la segunda alternativa que ella escogió y no en la vacante de Garzón (Huila).
El segundo reproche se refiere a la vulneración de su derecho al debido proceso, porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no otorgó un término de 2 días hábiles para la escogencia de la sede, pese a que, en su criterio, así lo ordenó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia de tutela de 26 de abril de 2022.
El tercero consiste en que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está incurriendo en una interpretación transgresora de derechos, al considerar que solamente deben proveer las vacantes que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento, según lo dispuso el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia de primera instancia de 26 de abril de 2022, y no la totalidad de las vacantes que se generen para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17.
Teniendo en cuenta esas inconformidades, la accionante solicitó como pretensiones, entre otras, que (i) se declare la nulidad de la audiencia virtual en la que escogió sede; (ii) se declare la nulidad de la resolución mediante la cual se efectuó su nombramiento en período de prueba; y (iii) que se ordene la realización de una audiencia virtual para escoger sede, en la cual se oferten la totalidad de las 56 vacantes reportadas el 6 de mayo de 2022 por el Instituto la Comisión Nacional, incluyendo la de Garzón (Huila).
Y subsidiariamente, solicitó la modificación de la resolución de su nombramiento en período de prueba, en el sentido de nombrarla en la vacante de Garzón (Huila). Con fundamento en lo anterior, la Sala estudiará los siguientes cuestionamientos: (i) ¿Vulneró el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a mantener la unidad e integración familiar de la accionante al no nombrarla en la vacante de su preferencia, es decir en Garzón (Huila), sino en la segunda opción escogida por ella? (ii) ¿Vulneró el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el derecho al debido proceso de la accionante, por habérsele otorgado un término menor a 2 días hábiles para escoger la sede? (iii) ¿La interpretación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar consistente en que únicamente debe proveer las vacantes “que subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento” y no la totalidad de las vacantes que se generen para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17 es contraria al principio del mérito? Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Escogencia de vacante y su análisis en el caso 3.1. La Ley 909 de 2004 contiene las disposiciones generales que regulan la carrera administrativa. Allí se dispone que la función pública se desarrolla con base en los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad3.
Asimismo, en tal estatuto se establece que la finalidad de la carrera administrativa es “garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”4.
También se dispone que los empleos públicos de carrera administrativa serán provistos definitivamente a través de concursos, es decir de procesos de selección abiertos5. De acuerdo con la Ley 909 de 2004 los concursos comprenden varias etapas. Entre estos se encuentran la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas y finalmente el periodo de prueba6.
Frente a este último, la norma dispone que una vez se aprueba ese periodo el empleado adquiere los derechos de la carrera. Ahora bien, sobre la posibilidad de escoger la ubicación del empleo para el cual se concursó el Acuerdo 166 de 2020 establece que la audiencia pública de escogencia de vacante es el mecanismo a emplear “para que los integrantes de una lista de elegibles seleccionen una vacante, cuando deba proveerse un número plural de vacantes de un mismo empleo con diferente ubicación en la jurisdicción de un municipio, departamento o a nivel nacional”7.
A su vez, tal Acuerdo establece los siguientes lineamientos para la realización de dicha audiencia: “ARTÍCULO 5o. LINEAMIENTOS PARA REALIZAR LA AUDIENCIA DE ESCOGENCIA DE VACANTE. Para el desarrollo de la Audiencia de Escogencia de Vacante, la entidad deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. El ofrecimiento de las vacantes y la decisión de escogencia por parte de los elegibles se hará a través de la aplicación tecnológica dispuesta por la CNSC, el cual se realizará en estricto orden de mérito a los elegibles conforme al número de vacantes a ofertar. 2.
El elegible deberá seleccionar y asignar el orden de su preferencia, para las vacantes ofertadas de acuerdo al empleo para el cual concursó. De acuerdo a la posición en que se encuentre en la lista de elegibles, será la cantidad de vacantes que podrá seleccionar. Esto es, si el número de vacantes a proveer de un mismo empleo es ocho (8) y el elegible se encuentra en la cuarta posición, deberá seleccionar cuatro (4) ubicaciones diferentes y asignar su orden de preferencia. 3.
La aplicación tecnológica dispuesta por la CNSC estará habilitada por tres (3) días hábiles para que los elegibles asignen el orden de preferencia de acuerdo a las 3 Ley 909 de 2004. Artículo 2. 4 Ley 909 de 2004. Artículo 27. 5 Ley 909 de 2004. Artículo 29. 6 Ley 909 de 2004. Artículo 31. 7 Acuerdo 166 de 2020. Artículo 2. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacantes ofertadas para el cargo al cual concursó. Vencido el plazo no existirá otra oportunidad para realizar la asignación. 4.
En caso que un elegible no realice la escogencia de orden de preferencia, conforme la regla anterior, encontrándose habilitado, la entidad le asignará una ubicación por sorteo. 5. Finalizada la Audiencia, el aplicativo generará un listado con la escogencia o asignación de vacantes en estricto orden de mérito, y con dicho listado la entidad procederá a efectuar el nombramiento en período de prueba”. 3.2.
Del anterior marco normativo, la Sala considera que la escogencia de la vacante, puntualmente su ubicación, es un mecanismo logístico que permite asignar los empleos disponibles a los elegibles, según su preferencia. Esto, sin embargo, no significa que la vacante de predilección del elegible sea necesariamente la asignada, ya que pueden existir ciertos factores que impiden la asignación de la primera opción indicada por este.
Por ejemplo, es posible que varios de los integrantes de la lista opten por la misma vacante o simplemente que la vacante deseada no se encuentre dentro de las ofertadas. En estos casos, aunque el Acuerdo 166 de 2020 disponga que las vacantes deben asignarse según la preferencia del elegible es posible que el elegible no sea nombrado en su primera opción, sino en alguna otra de las opciones escogidas por este.
Por consiguiente, no se considera que exista transgresión a los derechos fundamentales de la accionante por el hecho de que no se le haya asignado la primera opción que ella eligió, sino la segunda. Y esto obedece a que la escogencia de vacantes es solamente un trámite cuya finalidad es la asignación de la vacante en la cual será nombrado en periodo de prueba, de forma concertada con el elegible.
En ese orden de ideas, aquel no necesariamente tiene que ser nombrado en la primera de sus opciones, sino en alguna de las vacantes de su predilección. La designación de la vacante, en todo caso, debe tener como criterio la preferencia del elegible. No obstante, el punto a resaltar es que es posible que existan razones objetivas, como las mencionadas previamente, que imposibiliten el nombramiento en la primera de las opciones escogidas por el elegible.
Una de estas sin dudas es que la vacante no se encuentre dentro del catálogo ofertado por la entidad convocante. Y es que el Acuerdo 166 de 2020 deja claro este aspecto al disponer que “El elegible deberá seleccionar y asignar el orden de su preferencia, para las vacantes ofertadas de acuerdo al empleo para el cual concursó”. 3.3. Ahora bien, no puede perderse de vista que la finalidad última que se persigue al ser incluido en la lista de elegibles es ser nombrado en período de prueba en el empleo para el cual se concursó. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que la “lista de elegibles genera en las personas un derecho de carácter subjetivo a ser nombradas en el cargo para el cual concursaron, cuando este quede vacante o esté siendo desempeñado por un funcionario en encargo o provisionalidad” (Negrillas propias).
Así las cosas, el nombramiento en periodo de prueba es el derecho subjetivo que alcanzan los elegibles, dependiendo de su posición dentro de la lista, mas no el ser nombrado específicamente en la primera de las opciones Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escogidas por el elegible.
Esto último simplemente hace referencia a un mecanismo logístico de asignación de vacantes, en el que si bien interviene la voluntad de aquel, pueden existir otros factores que determinan la ubicación específica en que se efectuará el nombramiento. 3.4. Por estos motivos, se concluye que el nombramiento de la accionante en la vacante de Puerto Rico (Caquetá), segunda opción por ella dispuesta, y no en la de Garzón (Huila) no vulnera sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a mantener la unidad e integración familiar.
Lo único cierto y que no puede perderse de vista por tratarse de un aspecto crucial es que la accionante sí fue nombrada en periodo de prueba antes de la interposición de la tutela, es decir que se respetó el derecho subjetivo que adquirió al hacer parte de la lista de elegibles unificada. 4. Término para escogencia de vacante y su análisis en el caso 4.1.
Con relación al término otorgado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los elegibles a fin de que escogieran las vacantes de su preferencia, la Convocatoria 433 de 2016 no establece un lapso de tiempo específico. Esta última solamente preceptúa, en su artículo 658, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuenta con 10 días hábiles para expedir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, una vez se encuentre en firme y publicada la lista de elegibles.
Por su parte, el Acuerdo 166 de 2020 que, justamente, regula la audiencia pública de escogencia de vacante preceptúa que “El término para citar y realizar la audiencia de escogencia de vacante no podrá superar los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la CNSC publique la firmeza de la lista de elegibles.” Sin embargo, en dicho Acuerdo tampoco se establece un término específico destinado a que los elegibles escojan sus vacantes predilectas. 4.2.
Pese a la inexistencia de dicho término, la accionante argumentó que los elegibles tenían derecho a que se les otorgara un plazo de 2 días hábiles para escoger las vacantes deseadas. Fundamentó su argumento en que en la sentencia tutela de 17 de septiembre de 2020, (en la cual se ordenó la conformación de la lista unificada) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que una vez “recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes”.
La Sala se aparta de la postura de la accionante pues, así como se indicó en la sentencia impugnada en el curso de este trámite de tutela, se considera que los 2 días dispuestos en la providencia aludida por la accionante se refiere al término otorgado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de que efectuara la publicación de las vacantes definitivas disponibles, para escoger la sede. 8 Convocatoria 433 de 2016.
Artículo 65: “Una vez publicados los actos administrativos que contienen las respectivas listas de elegibles debidamente ejecutoriados y cumplidos los requisitos para la vinculación y toma de posesión en el cargo, previstos en las normas legales y reglamentarias que se expidan para el efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF tendrá diez (10) días hábiles para producir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, que tendrá una duración de seis (6) meses”.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y en todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que existió un vicio al otorgar menos de 2 días hábiles para la escogencia de la sede, este no implica la vulneración del debido proceso por tratarse de un asunto insustancial que no afectó el derecho subjetivo de la accionante a ser nombrada en periodo de prueba.
Así que, de aceptar la argumentación de la accionante, lo único cierto es que el plazo otorgado en nada perjudicó a la accionante pues, incluso previo a la interposición de la tutela, la accionante fue nombrada en una de las vacantes que ella misma escogió. 4.3. Por lo expuesto, la Sala concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no vulneró el debido proceso de la accionante, con ocasión del plazo otorgado para la escogencia de las vacantes de su preferencia. 5.
Provisión de la totalidad de vacantes definitivas existentes y su análisis en el caso 5.1. Esta Sección considera que cuando en desarrollo de un concurso se presenten dudas, vacíos, interpretaciones opuestas, estas deben suplirse con un solo eje: la prevalencia a la alternativa que mejor proteja el principio del mérito. Como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009 "la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución ( ) su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991 ( ) cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional" (Negrillas propias).
La importancia suprema del mérito como pilar del sistema de carrera administrativa radica en que, gracias a este (i) se elevan las probabilidades de que la función pública sea ejercida por personal óptimo y capacitado; (ii) se garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público; (iii) se elimina el clientelismo, el “amiguismo” y el nepotismo.
A su vez, preferir siempre la opción que privilegie el ingreso a cargos del Estado con fundamento en el mérito es reconocer los esfuerzos presupuestales y logísticos en que se incurre en el desarrollo de un concurso de méritos. Al respecto, la Ley 909 de 2004 establece que “el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito”9 (Negrillas propias).
E indica a su vez, en el artículo 29, que la manera de proveer definitivamente los empleos públicos de carrera administrativa es mediante concursos de méritos. En el mismo sentido, el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que “Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito” (Negrillas propias).
No queda duda, entonces, de que las vacantes definitivas están llamadas a ser suplidas por aquellos que meritoriamente aprobaron cada una de las etapas del concurso. 5.2. Por ende, se considera errada la interpretación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la cual “una vez provisto el empleo en los términos descritos, las situaciones que generen vacancia definitiva, como la renuncia, no pueden 9 Ley 909 de 2004.
Artículo 27. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser atendidas haciendo uso de la lista de elegibles unificada adoptada mediante Resolución No. 0715 de 2021.” La razón obedece a que la Ley 909 de 2004 no limita la provisión de vacantes definitivas en el marco de un concurso de méritos a aquellas que “subsistan por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento”.
Por el contrario, lo que se desprende del marco normativo expuesto es que la finalidad de los concursos es suplir todas las vacantes definitivas que existan en los empleos de carrera administrativa con la lista de elegibles. Más aún tras la modificación introducida por el artículo 4 de la Ley 1960 de 2019. Esta, se recuerda, consiste en que la lista de elegibles pueda emplearse incluso para proveer cargos no ofertados originalmente en la convocatoria, pues así se desprende de su literalidad: “El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: ‘Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: (…) ‘4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad’”.
No podría admitirse, entonces, que la lista de elegibles sí se utilice para proveer cargos no ofertados originalmente en la convocatoria, pero no pueda emplearse para empleos respecto de los cuales se produjo una renuncia posterior al periodo de prueba. Además, no puede perderse de vista que uno de los eventos en los que se presenta la figura de la vacancia definitiva, según el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, es cuando se presenta la “renuncia regularmente aceptada”.
En consecuencia, independientemente de si la vacante definitiva se originó como producto de una renuncia tras periodo de prueba, supuesto en el que se configura la figura de la vacancia definitiva, lo relevante es que se trata de una plaza que se encuentra vacía de forma definitiva y que debe ser provista con fundamento en el principio que rige la función pública: el mérito.
Por lo tanto, se concluye que la totalidad de las vacantes definitivas disponibles para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17 deben ser provistas con la lista de elegibles unificada, más allá si se trata de vacantes generadas por renuncia del nombrado luego del periodo de prueba. 5.3. Ahora bien, sin perjuicio de que en el caso concreto no se encontró vulneración de derechos fundamentales de la accionante porque la señora Anyela Paola Cardozo ya había sido nombrada previo a la interposición de la acción de tutela; la Sala considera que la interpretación que viene haciendo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF resulta contraria no solo al espíritu de la Constitución, sino al contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 1960 de 2019, motivo por el cual, se prevendrá a dicha entidad, para que, en lo sucesivo, en observancia de las normas mencionadas, emplee la lista de elegibles unificada contenida en la Resolución Nro. 0715 de 26 de marzo de 2021 para suplir las vacantes definitivas disponibles para el empleo de defensor de familia, código 2125, Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado 17, independientemente del origen de dicha vacante definitiva, esto es, sin considerar si se trata de vacantes generadas por renuncia del nombrado luego del periodo de prueba.
De manera que si se presentan vacantes definitivas debido a la renuncia posterior al periodo de prueba, tal como sucedió con la vacante de Garzón (Huila), o por otro motivo, estas deben ser provistas con la lista de elegibles unificada durante su vigencia. 6. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no transgredió derechos fundamentales de la accionante al nombrarla en la segunda opción de las vacantes que ella misma escogió y al otorgar un término para la escogencia de sede menor a 2 días hábiles.
Por ende, como no se encuentra transgresión a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la unidad familiar de la accionante, la Sección confirmará la decisión impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. No obstante lo anterior, se prevendrá al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que en lo sucesivo, provea la totalidad de las vacantes definitivas disponibles para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17 con la lista de elegibles unificada, contenida en la Resolución Nro. 0715 de 26 de marzo de 2021, más allá si se trata de vacantes generadas por renuncia del nombrado luego del periodo de prueba o no. Lo anterior por considerar que la interpretación expuesta por dicha autoridad no guarda armonía con el principio al mérito, ni con el marco normativo expuesto con anterioridad, particularmente el artículo 4 de la Ley 1960 de 2019 y el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 5 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, pero por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. 2.
Prevenir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, para que en lo sucesivo, en observancia del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1960 de 2019), emplee la lista de elegibles unificada contenida en la Resolución Nro. 0715 de 26 de marzo de 2021 para suplir las vacantes definitivas disponibles para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, independientemente del origen de dicha vacante definitiva. 3.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00608-01 Demandante: Anyela Paola Cardozo Cabrera 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO