CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-15-000-2022-00239-01 Demandante: MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 1 de marzo de 20221, el señor Miguel Ignacio Martínez Olano interpuso acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y «a la democracia participativa», con ocasión de la decisión de negar la revocatoria de la inscripción como candidato al Senado del señor Rafael Alejando Martínez.
Formuló las siguientes pretensiones: 1 La Sala advierte que, el 9 de marzo de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 Primero: que mediante sentencia se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en el acceso a la justicia, debido proceso, defensa y a elegir.
Segundo: que se decrete la nulidad de las Resoluciones no. 1131 de 2022 y no. 1280 de 2022 expedidas por el Consejo Nacional Electoral y en consecuencia de revoque la inscripción del candidato Rafael Martínez por el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana. 1.2. Hechos El demandante, mediante radicado CNE-E-2121-026377, solicitó la revocatoria de la inscripción del señor Rafael Alejandro Martínez como candidato al Senado por el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana la Fuerza del Cambio, por considerar que el candidato estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política2.
Mediante Resolución 1131 del 2 de febrero de 2022, el Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de revocatoria de inscripción, debido a que no se desvirtuó la relación negocial del señor Rafael Alejandro Martínez con la alcaldía de Santa Marta y la Empresa ESSMAR de servicios públicos. Inconforme con la decisión de la entidad, el señor Martínez Olano interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 1280 del 11 de febrero de 2022.
Así, el demandante consideró que la entidad desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2009 (radicado 2008-01234-00), que desarrolló la interpretación de «relación negocial» contenida en el referido artículo 179 de la Constitución Política. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 1° de marzo de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados del Consejo Nacional Electoral. 2 ARTÍCULO 179.
No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 2.2.
El Consejo Nacional Electoral solicitó que declarara improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que el actor pretende que se estudie la legalidad de un acto administrativo, lo cual debía desvirtuarse en un proceso judicial; además, no se probó el perjuicio irremediable alegado. 3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 4 de marzo de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no se probó el agotamiento del requisito de subsidiariedad.
Se destaca lo siguiente: Resulta imperioso aclarar al accionante, que no es posible determinar si la normatividad aplicada por el CNE en el estudio de la solicitud de revocatoria, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque esta discusión es propia del proceso contencioso administrativo, y hasta tanto no exista un pronunciamiento del juez natural, no le es dado al juez de tutela efectuar un pronunciamiento de fondo.
Con todo, se deja por sentado, que la jurisprudencia citada en el escrito de tutela como desconocida, no evidencia una situación idéntica o similar que conduzca a proceder por el juez constitucional en la misma dirección del precedente invocado. Dicho lo anterior, el Tribunal concluyó que el demandante se encontraba inconforme con la decisión de no revocar la inscripción de la candidatura al Senado del señor Rafael Alejandro Martínez y, en ese sentido, determinó que la legalidad de los actos cuestionados debía ser estudiada en un proceso ordinario y no por vía de acción de tutela. 4.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de tutela de primera instancia y aseguró que el problema jurídico que se debió plantear es si la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales, al negar la revocatoria de la inscripción del candidato al Senado, Rafael Martínez. Así, lo señaló: Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 Nótese como el Despacho confunde las pretensiones de la demanda de tutela y sostiene que la petición principal radica erradamente en ordenar se revoque la inscripción de un candidato al Senado, pero nuestra solicitud va dirigida a la nulidad de las resoluciones por no cumplir el precedente del Consejo de Estado relativa a la configuración de la gestión de negocios sin necesidad de poder o contrato previo, posterior o algún tipo de resultado.
Agregó que resultaba procedente la declaratoria de nulidad de las resoluciones señaladas, en cuanto el Consejo Nacional Electoral desconoció el precedente contenido en la sentencia del 21 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado No. 2007-00581-00, que explicaba todo lo relacionado con el concepto de «gestión de negocios», previsto en el artículo 179 de la Constitución Política.
II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 o amenazado.
De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 4 de marzo de 2022, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad3 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos 3 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).
Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.
De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 4 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 5 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 6 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así7: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el reproche central formulado por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano consiste en que las resoluciones por medio de las cuales el Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de revocatoria de la inscripción del señor Rafael Alejandro Martínez como candidato al Senado, desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado, en las sentencias del 6 de octubre de 2009 (radicado 2008- 01234-00) y del 21 de abril de 2009 (radicado No. 2007-00581-00), ), que, en su orden, desarrollaron la interpretación de las expresiones «relación negocial» y «gestión de negocios», contenidas en el artículo 179 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 De entrada, la Sala advierte que comparte la decisión del a quo, en cuanto a que la presente acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, como se sabe, esta exigencia se incumple cuando se evidencia que el interesado tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales y, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, actos como el de inscripción de candidatos a cargos de elección popular, son susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo: La acción de nulidad electoral prevé la oportunidad de dejar sin efectos los actos de trámite, pero atacando directamente el acto definitivo y, siendo ello así, la acción de tutela conserva su carácter residual y subsidiario, pues por regla general, sería improcedente para dejar sin efectos actos de elección. Cuando se trata de actos de trámite debe verificarse si el mismo es abiertamente lesivo de los derechos fundamentales del actor, en tanto puede que se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Cuando ello no es así, y la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, lo procedente no es la tutela, teniendo en cuenta que mediante la acción de nulidad electoral se puede atacar el acto definitivo de elección, siendo este el medio idóneo para tal fin, y a través del cual también se busca dejar sin efecto los actos de trámite como el de inscripción8.
La tesis de la Sala encuentra sustento en que el señor Miguel Ignacio Martínez Olano tiene a su disposición otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, dado que la legalidad de las resoluciones a las que les atribuye la violación de sus derechos puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.
Ahora, en la impugnación la parte demandante deja ver su inconformidad con la decisión de declarar improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, porque, a su juicio, en este caso se configura un perjuicio irremediable, que hace procedente la solicitud de amparo. Textualmente indicó: «el despacho no se pronunció sobre nuestra argumentación del perjuicio irremediable, señalamos la necesidad de tomar una decisión antes de permitir se incorporen votos fraudulentos en la lista de Fuerza Ciudadana al votar por una persona inhabilitada». 8 Sentencia T- 232 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Al respecto, considera la Sala que dicha afirmación constituye un supuesto que carece de sustento jurídico y probatorio, pues el hecho de que el Consejo Nacional Electoral haya autorizado la inscripción de un candidato y decidido que no incurrió en inhabilidad alguna para la postulación, no se traduce per se en la concreción de la amenaza de un fraude electoral, tal como lo afirma el demandante sin fundamento probatorio alguno, ni lo habilita para reemplazar los mecanismos previstos por el legislador para la defensa de los derechos, pues, como se vio, para el examen de legalidad de la decisión tomada por la entidad cuenta con el medio de control de nulidad electoral.
Si bien puede flexibilizarse la regla de la subsidiariedad cuando se advierte la existencia de un perjuicio irremediable o la situación amerite la intervención urgente del juez de tutela, en el caso particular el actor ni siquiera acreditó una circunstancia de esta naturaleza y la Sala tampoco encuentra que se cumplan los presupuestos para hacerlo.
La tutela, se repite, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios9. En definitiva, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.
De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal».
Radicación: 25000-2315-000-2022-00239-01 Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 F A L L A:
PRIMERO. Confirmar la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF