Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000 2019 00168 01 Demandante: Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez y Fabián Mauricio Santos Fonseca Demandado: Contraloría General de la República Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Daño patrimonial al Estado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda1 1. Los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca2, en adelante la parte demandante, presentaron demanda contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte 1 Cfr. folios 1 a 67 del Cuaderno principal núm. 1 del expediente 2 Por intermedio de apoderado 2 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que declare LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO identificado como Auto No. 841 del 19 de junio de 2018 proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal, No. 2014-03515-UCC-PRF-081-2013, el 19 de junio de 2018 por el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 del Grupo para conocimiento y trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal relacionados con el Sistema de Regalías, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra de mis representados por un presunto detrimento fiscal de habría afectado al Municipio de Aquitania – Boyacá. Esto teniendo en cuenta los cargos que se presentan y sustentan en adelante, que demuestran las dolencias de la actuación que se persigue con el medio de control ya indicado, especialmente concretadas esas dolencias, en que se falló con responsabilidad fiscal cuando el daño por el cual se adelantó la actuación ya había desaparecido.

Los actos Administrativos demandado violan las normas que rigen la acción fiscal en la Ley 610 de 2000 y la ley 1474 de 2011, que imponen la certeza de la existencia real actual y debidamente cuantificada del detrimento al patrimonio público. Como en este caso, el daño al patrimonio público ya no existía por superación satisfactoria de todas las fallas inicialmente detectadas, procedía era la cesación de la acción fiscal, la declaración del correspondiente beneficio de control fiscal a favor de la entidad afectada y el archivo del expediente, en cambio de dictar un fallo con responsabilidad fiscal que en estas condiciones se convierte en un acto nulo por falta de competencia de la Contraloría para proferirlo, y que, contrario al espíritu de la Ley 610 de 200 (sic) y 1174 de 20111 (sic), se constituye en arbitrario y menoscabo el patrimonio de mis poderdantes sin justificación valida en favor del Municipio de Aquitania.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad del AUTO No. ORDF 80112-0178 de 2018, del 6 de agosto de 2018, proferido por el Señor Contralor General de la República, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. Ord No. 2014-03515-081 que confirmó con modificación el AUTO No. 0841 del 19 de junio de 2018, que declaró responsables fiscales a mis mandantes en cuantía de $ 3.843.392.769, por cuanto en manifiestamente contrario a la Constitución y a las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en cuanto al debido proceso legal; como consecuencia y en el mismo sentido que se deje sin efecto el AUTO No. 0841 del 19 de junio de 2018, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal, No. 2014- 03515-UCC-PRF-081-2013, el 19 de junio de 2018 el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 del Grupo para conocimiento y trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal relacionados con el Sistema de Regalías, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra de mis representados.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta los cargos que se establecen y 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 3 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustentan en adelante, que demuestran las dolencias de la actuación que se pretende perseguir con el medio de control ya indicado.

TERCERA.- Que se declare la pérdida de competencia de Contraloría General de la República, para adelantar los trámites actividades propias del cumplimiento del fallo con responsabilidad fiscal CONTENIDO EN EL AUTO ORD-80112-0178 del 6 de agosto del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF ORDINARIO No. 2014- 03515-081, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción fiscal, antes de la ejecutoria formal y material del fallo de segundo grado que conlleva la ejecutoria del fallo de primera instancia No. 841 del 19 de junio de 2018, proferido dentro del mismo proceso por el Contralor Intersectorial 15 del grupo para Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal Relacionados con el Sistema General de Regalías, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República. […]” 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] CUARTA.- Como consecuencia de las pretensiones anteriores y, a título de restablecimiento del derecho, se deje sin efecto la condena de responsabilidad fiscal impuesta, se revóquen las medidas cautelares y se efectué el retiro de mis mandantes, del boletín de responsables fiscales y demás registros estatales.

QUINTA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que se deja sin efecto el cobro que se haya iniciado en la Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por la suma de $3.843.392.769.99, o cualquiera otra resultante de la cuantía que se les endilgó a mis poderdantes como detrimento del patrimonio del Municipio de Aquitania-Boyacá; y que, en consecuencia, se ordene devolver todas las actuaciones para su archivo en donde corresponda. […]” Presupuestos fácticos 4.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 5. Refirió que los demandantes Luis Francisco Cardozo Montaña fungió como alcalde del Municipio de Aquitania (Boyacá), desde el 1° de enero y hasta el 31 de diciembre de 2007; Edwin Farley Pérez Chaparro, ejerció como Secretario de Planeación del municipio entre el 1° de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007; y Fabian Mauricio Santos Fonseca, fue Secretario de Planeación del municipio desde el 1° de enero al 6 de noviembre de 2008. 6.

Indicó que, en el Municipio de Aquitania (Boyacá) se desarrolló el “[…] PROYECTO BPIN No. 1150024100000-FNR 30990 "CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE 4 Cfr. folios 1 a 67 del cuaderno principal núm. 1 del expediente. 4 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA" […]”, por un valor de $2.280.723.000. 7.

Señaló que, el municipio de Aquitania (Boyacá) celebró dos Convenios Interadministrativos con la organización Cooperativa para el desarrollo de los municipios - CODECOL OC., el primero de ellos identificado con el núm. 004 de 2007, cuyo objeto fue la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos; y el segundo fue el núm. 005 de 2007, cuyo objeto fue la “[…] INTERVENTORIA TÉCNICA Y AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCION DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA- BOYACÁ […]” 8.

Mencionó que, el Proyecto BPIN núm. 1150024100000-FNR 30990, fue modificado con el proyecto “[…] FNR31315 […]” que tuvo por objeto la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales. Y en razón de ello, se produjo la adición núm. 01 de 2007 que afectó el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, el cual adicionó al valor inicial la suma de $472.420.199,66; y en razón de ello, el valor total fue de $2.530.493.087.66. 9.

Sostuvo que, el Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, tambien fue adicionado con el objeto de realizar la interventoría técnica y ambiental a las 120 unidades sanitarias adicionales, de manera que su cuantía final se elevó a $157.455.420.34. 10. Señaló que, mediante la Resolución núm. 0905 de 16 de noviembre de 2011, el Municipio de Aquitania (Boyacá), declaró el siniestro de la orden contractual respecto del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, y como consecuencia del mismo y de la denuncia núm. 2011-17194-82111, la Contraloría Delegada de Minas y Energía realizó un seguimiento del anticipo entregado al contratista, configurándose un hallazgo administrativo, en el cual se indicó: “[…] El Municipio de Aquitania (Boyacá) […] pagó a dicho contratista el valor correspondiente a 225 unidades sanitarias de la cuales, 69 unidades no fueron construidas, 21 unidades fueron construidas directamente por las personas a quienes se esperaba beneficiar (con sus propios recursos), 8 unidades 'se construyeron en viviendas deshabitadas o abandonadas y se encuentran sin funcionamiento alguno y 127 unidades quedaron inconclusas y/o con distintas deficiencias, lo cual no ha permitido su uso y disfrute, generándose así un presunto detrimento por valor de $856.150.560. 5 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, el sistema diseñado para el tratamiento de las aguas residuales de estas unidades sanitarias contemplaba el suministro e instalación de un (1) tanque séptico de 1.000 litros, el suministro e instalación de una (1) trampa de grasas y la construcción de un campo de infiltración. A pesar de ello, dentro de las cantidades de obra del convenio interadministrativo' NO.004 de 2007 solo se incluyó el item 'suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litios", es decir, el convenio incluyo solo uno de los tres (3) componentes del sistema de tratamiento diseñado.

No obstante, lo anterior, sin los debidos argumentos técnicos al inicio de la ejecución contractual se reduce a la mitad la capacidad del tanque séptico, pasando de un tanque de 1.000 litros de capacidad, a un tanque de solo 500 litros y se elimina su instalación. Debido a esto, buena parte de los tanques suministrados se encuentran sin instalar en el interior o exterior de las viviendas de los beneficiarios, o utilizados para fines totalmente distintos al objeto de los diseños (usados como materas, tanques de reserva de agua limpia, etc.) […] generándose así un presunto detrimento por valor de $56.774.788.80 […] Ante este incumplimiento por parte del contratista, el 16 de diciembre de 2011, la administración municipal declara la existencia de siniestro dentro del convenio 004 de 2007, resuelve hacer efectiva la póliza de seguros del convenio […] configurándose así un hallazgo administrativo con alcance fiscal por presunto detrimento patrimonial en cuantía de $115.763.750.41.

Estos tres hechos configuran un hallazgo administrativo con alcance fiscal en cuantía a acumulada de $1.028.689.099.21, por presunto detrimento patrimonial […]” (Negrillas y subrayado del texto original) 11. Indicó que, mediante Auto núm. 001306 de 9 de agosto de 2013, se dio apertura al proceso de Responsabilidad Fiscal núm. UCC-PRF-081-2013 (posteriormente identificado con el núm. 2014-03515-UCC-PRF-081-2013). 12.

Refirió que, los demandantes rindieron versión libre, y al respecto resaltó respecto a cada uno que: “[…] LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, ejerció su derecho de defensa frente a lo expuesto en la (sic) auto apertura en relación con las "presuntas irregularidades en la ejecución de los Convenios Interadministrativos No.004 de marzo 29 de 2.007 y No. 005 del 30 de marzo del 2.007”, en cuantía de $1.092.697.444,18 SIN INDEXAR." […] EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, ejerció su derecho de defensa frente a lo expuesto en el auto de apertura en relación con las "presuntas irregularidades en la ejecución de los Convenios Interadministrativos No. 004 de marzo 29 de 2.007 y No. 005 del 30 de marzo del 2.007”, en cuantía de $1.092.697.444.18 SIN INDEXAR" FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, ejerció su derecho de defensa frente a lo expuesto en la auto apertura en relación con las "presuntas irregularidades en la ejecución de los Convenios Interadministrativos No. 004 de marzo 29 de 2.007 y No. 005 del 30 de marzo del 2.007, en cuantía de $1.092.697.444.18 SIN INDEXAR.” […]” 13.

Mencionó que, a través del Auto núm. 001877 del 13 de agosto de 2014, se efectuó la imputación de responsabilidad fiscal, entre otros, contra la parte 6 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, en cuantía de $ 2.569.238.405.62, por los mismos hechos contenidos en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y además expuso que: “[…] La IMPUTACIÓN […] recoge el contenido conceptual del hallazgo fiscal y que se resume básicamente en que se diseñó y aprobó el tratamiento de aguas residuales con el suministro e instalación de un tanque séptico de 1000 litros, el suministro de instalación de una trama de grasas y la construcción de un campo de filtración, pero que a pesar de ello dentro de las cantidades obra del convenio 004 de 2007 solo se incluyó la instalación del tanque de 1000 litros y que "sin los debidos sustentos técnicos, al inicio de la ejecución contractual se reduce a la mitad de la capacidad del tanque séptico y no incluye los costos de instalación, hallazgo que concluye en que el daño está en "los recursos que no se invirtieron en el cumplimiento total del convenio […] […] los hechos generadores del daño fueron causados por la falta de planeación al tiempo de estructurar el Convenio 004: (1) "por la falta de control de los dineros entregados al contratista, al igual que la falta de seguimiento y supervisión del cumplimiento estricto de los términos del contrato de obra, debido a que no se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas contempladas en los planos y diseños;

(2) "El daño se genera porque el contratista no cumplió con el objeto del contrato en el plazo y en las condiciones técnicas exigidas, igualmente la interventoría no cumplió su función " (3) "El daño se generó porque a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1000 litros, trampa de grasas y campo de infiltración) al celebrar el Convenio 004 de 2007 no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración con el debido sustento técnico ( ) Además mediante Acta técnica de Modificación de Items de fecha 18 de abril de 2007 se decide reducir la capacidad de tanque ( ) sin aducir razones con un verdadero y debido sustento técnico, sin un diseño que lo soporte, no se adjuntó el correspondiente formato de análisis de precios unitarios que aclarara si su precio incluía o no la instalación" ( ) (4) En la mayoría de los casos se entregó el tanque sin instalar, lo que conllevó a que la mayoría de los beneficiario visitados hubiera tenido que construir por su cuenta un pozo séptico en ladrillo y no hayan ni estén dando el uso adecuado a dichos tanques, por lo tanto el sistema de tratamiento de aguas residuales en ningún caso cumplió ni cumple con las especificaciones de diseño, desconociéndose el problema ambiental y las dificultades de contaminación (5) Se pagaron sumas al contratista sin cronograma de obra y sin exigirle el cumplimiento de los plazos previstos para la entrega, y los pagos superaron o realmente invertido en obra, y finalmente (6) Lo que ha debido hacer la alcaldía era contratar por unidades y no por cantidad de obra.

“[…] cuantifica el daño en $2.530.493.087.66 del valor del convenio 004, restándole los $ 118.710.102.38 que no se giraron, y adicional $157.455.420.34 del convenio de interventoría, para un total de $ 2.569.238.405.62, advirtiendo que el daño es actual porque hasta ese momento (fecha del auto de imputación) no han sido entregadas […]” 14.

Resaltó que, una vez realizada la imputación la parte demandante rindió descargos así: “[…] LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA expuso que no se le puede atribuir todo el valor del contrato porque el dejó su cargo cuando había ejecución de más del 90% de la obra. Concretamente se defendió de los cargos relativos al pago de las obras que estaban incompletas, que no se ejecutaron, o que fueron abandonadas o 7 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destruidas por los usuarios, o porque los titulares no corresponden a los nombres inicialmente enlistados.

Se puede resumir que todos los temas de su defensa se encaminaron a desvirtuar el daño y su cuantía, especialmente rechazando que se le atribuya la totalidad del valor del contrato por hechos que en el transcurso del tiempo fueron desvirtuados o corregidos porque la ejecución continuó hasta terminar lo pactado. Las condiciones de las obras en el momento de los descargos no es la misma que ofrecían cuando se produjeron las visitas que dieron origen al proceso.

Solicitó visita al sitio de ejecución del convenio 004 para comprobar la existencia actual de las obras reclamadas y con ello la inexistencia actual del daño. […] EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, se defendió del cargo de incumplimiento de sus deberes de supervisor, adujo no haber hecho nada ni poder evitar nada que diera como resultado el daño y la cuantía que se le atribuye.

Explica que el cambio de capacidad de los tanques fue debidamente justificado y que no afectó los precios ni la funcionalidad de la obra contratada. Su defensa se puede concluir en que no hay certeza del daño en general como tampoco la hay que su actividad haya producido daño alguno FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, alega que no se le puede atribuir la cuantía del daño por todo el valor del convenio 004 pues su desempeño como supervisor fue apenas del primero de enero de 2002 al 6 de noviembre de mismo año, lapso durante el cual se produjeron suspensiones.

Presentó versión libre por escrito y dijo que cuando ingresó como secretario de planeación ya se había verificado el cumplimiento del 93% de la obra según se le presentó la información, ya con las modificaciones, en las cuales no tuvo la oportunidad de intervenir ya para patrocinarlas ya para oponerse a ellas. Todos los temas de su defensa se encaminaron a desvirtuar el daño y su cuantía, especialmente rechazando que se le enrostre el total del valor del contrato por hechos en los que no intervino. Se queja de que la imputación no discrimina qué parte del daño pudo ser originada en su actividad y por qué. […]”. 15.

Refirió que, en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se allegó un informe técnico sobre los hechos materia del proceso, sustentado en la visita técnica a las obras que debían realizarse. Documento que, una vez puesto en conocimientos de los investigados fiscales, solicitaron aclaración y/o complementación del mismo, la cual fue negada por considerar que “[…] no se trata de objeciones técnicas ni petición de aclaración o adición como lo dispone la norma aplicable al caso […]”. 16.

Mencionó que, el Departamento Nacional de Planeación - Dirección de regalías interventoría administrativa y financiera - control, vigilancia y evaluación de impacto de las regalías, realizó una visita al proyecto de construcción de las 500 unidades sanitarias y pozos sépticos y entre las actividades desarrolladas, el equipo técnico hizo un comparativo entre lo pactado en el proyecto y lo realmente ejecutado y como 8 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultado de esa labor se estableció que “[…] se generaron 3 actividades nuevas, se suprimieron 3 actividades inicialmente aprobadas, generándose una reducción en el costo del proyecto. […]" 17.

Expuso que, entre las conclusiones a las que se llegaron en la visita realizada se observó que "[…] el proyecto se encuentra terminado en condiciones diferentes a las aprobadas por lo cual se debe tramitar el ajuste ante el Ministerio sectorial; el proyecto cumple con el objeto propuesto en el proyecto aprobado […]". 18. Señaló que, dentro del proceso administrativo sancionatorio correctivo, el Fondo Nacional de Regalías emitió la Resolución núm. 706 de 29 de diciembre de 2017, por medio de la cual “[…] resolvió decretar la pérdida de fuerza ejecutoria del proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 […] y dispuso el reintegro de $2.189.072.013, en razón de que el Municipio no contaba con el concepto favorable del viabilizador de los cambios efectuados al momento del cierre […]” (Subrayado del texto original); e igualmente, a través de la Resolución núm. 708 de 29 de diciembre de 2017, “[…] resolvió decretar la pérdida de fuerza ejecutoria del proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 CONSTRUCCIÓN DE 120 UNIDADES SANITARIAS […] y dispuso el reintegro de $448.987.968 […]”. 19.

Contra las anteriores decisiones, el Municipio de Aquitania (Boyacá) presentó recurso de reposición, y en razón de ello, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - Subdirección de Proyectos del Viceministerio de Agua y Saneamiento, efectuó una vista técnica el 21 de marzo de 2018 al sitio de ejecución de las obras, y de la revisión a cada unidad sanitaria encontró “[…] ejecución completa y satisfactoria de 455 unidades de las 500 del Proyecto FNR 30990 y 104 de las 120 del proyecto FNR 31135 […]”. 20.

Al respecto, indicó que “[…] El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Subdirección de Proyectos del Viceministerio de Agua y Saneamiento emitió CONCEPTO FAVORABLE al PROYECTO FRN30990, teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo, el cual remitió a la Alcaldía de Aquitania mediante oficio radicado DPNP No. 20186630189132 del 11 de abril de 2018; y con Radicado DNP 20186630189142 9 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 11 de abril de 2018 la Directora de Programas del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio emite concepto favorable a las modificaciones del proyecto FNR31315 teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo […]”. 21.

Resaltó que, el Fondo Nacional de Regalías mediante Resolución núm. 072 del 15 de mayo de 2018, resolvió revocar la Resolución núm. 0706 la cual había ordenado al Municipio de Aquitania (Boyacá) reintegrar $2.189.072.013, y en su lugar dispuso la liquidación del convenio; y a través de la Resolución núm. 073 del 17 de mayo de 2018, revocó la Resolución núm. 0708 que había ordenado el reintegro de $448.987.968. 22.

Precisó que, el señor Luis Francisco Cardozo Montaña, solicitó adjuntar al proceso de responsabilidad fiscal las resoluciones indicadas supra, así como también se adjuntará copia del Oficio SP29 de 15 de marzo de 2018, por medio del cual el Municipio de Aquitania (Boyacá) radicó los documentos indicados para obtener el concepto favorable, petición que no fue atendida por la parte demandada. 23.

Señaló que, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 2014- 03515- UCC-PRF-081-2013, mediante Auto núm. 841 del 19 de junio de 2018, falló con responsabilidad fiscal, entre otros, contra las personas que integran la parte demandante y afirmó que “[…] La razón principal para fallar con responsabilidad para todos mis representados, y en relación con el hecho generador del daño, ya no fue el incumplimiento de lo pactado en los convenios en cuanto a lo que se pagó por la cantidad de obra ejecutada entregada, sino que, se adujo para todos ellos que las unidades sanitarias no se acomodaron a las "Especificaciones → Técnicas de Obra" […]”. 24.

Y precisó que, la parte demandada sostuvo que “[…] "Los desagües subterráneos para aguas negras servidas se construyen en Tubería Sanitaria PVC de 3" y 2" con sus respectivos accesorios para los puntos sanitarios esta agua será (Sic) conectadas a una caja de inspección la cual ya está construida para luego ser llevadas al pozo séptico respectivo arrojadas a zonas verdes existentes, a través de campo de infiltración y las ultimas algunas (Sic) tendrán sistema de recolección 10 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independiente.

Del numeral anterior y de este documento, comprueba la necesidad imperiosa de la trampa de grasa y el campo de infiltración" […]” 25. Señaló que, contra el fallo de responsabilidad fiscal se interpuso recurso de reposición en el cual se mencionó que el detrimento patrimonial del Estado ya no existía en atención a que “[…] para ese momento - 27 de junio de 2018- las unidades sanitarias por las cuales el Municipio erogó los recursos estaban - como lo están ahora- construidas de manera satisfactoria y en pleno funcionamiento y vuelve a invocar la Visita del Viabilizador el 21 de marzo de 2018 […]”. 26.

Refirió que, mediante Auto núm. ORD 80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018, se confirmó parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal, y al respecto aseveró que “[…] La Contraloría General de la República no cumplió el deber legal y procesal de dar la debida publicidad […]” y mencionó que “[…] la constancia de ejecutoria donde se lee que "En segunda instancia por medio del ORD-80112- 0178- 2018 del 6 de agosto de 2018, ( ) notificado por anotación en lista de Estado No. 141 de 08 de agosto de 2018 […]” Normas violadas 27.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29, 209, 267 y 268 de la Constitución Política. • Artículos 2, 4, 5, 6, 16, 22, 23, 24, 26, 28, 47, 53, 54, 55, 56, 57 y 66 de la Ley 610 de 20005. • Artículos 3, 42, 66, 67, 68, 69, 72 y 87 de la Ley 1437 de 2011. • Artículos 104, 105, 109 y 110 de la Ley 1474 de 20116. • Artículos 289, 290, 292, 293, y 295 de la Ley 1564 de 20127.

Concepto de violación 28. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: 5 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]" 6 "[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]” 7 "[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]” 11 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer Cargo: violación del debido proceso 29.

Indicó que, “[…] El daño patrimonial por el cual se adelantó el proceso, no existe, lo que implica que no se cumplió el presupuesto legal del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, para dictar fallo con responsabilidad fiscal, norma que resultó indebidamente aplicada. La norma llamada a gobernar el caso es el artículo 54 de la aludida Ley 610 de 2000, que consagra el fallo sin responsabilidad fiscal, cuando, como en este caso, se desvirtúen las imputaciones formuladas, pero que fue la norma sustancial que resultó inaplicada por la Contraloría General de la República […]”. 30.

La parte demandante abordó este cargo sustentándolo en los siguientes subcargos: “[…] Evento No. 1. La Contraloría les negó a los imputados el derecho de contradicción que plantearon contra el informe Técnico que sirvió de fundamento para el proferimiento del fallo con responsabilidad fiscal […]” 31. Sostuvo que, la parte demandada declaró la responsabilidad fiscal de la parte demandante frente a un detrimento patrimonial que no existió y, al respecto resaltó que, durante el trámite del proceso se solicitó aclaración y complementación del informe técnico del 31 de marzo de 2016, sin embargo, la petición fue negada argumentando que “[…] no se trata de objeciones técnicas ni petición de aclaración o adición como lo dispone la norma aplicable […]”. 32.

Señaló que “[…] De haberse escuchado la queja […] habría ordenado las aclaraciones y adiciones y las pruebas que estimara necesarias para atender los temas de inconformidad, y habría encontrado que efectivamente los productos fueron entregados en su totalidad, pero que algunas ya están deterioradas por el transcurso del tiempo, por el uso y por el abuso […]”, además afirmó que “[…] habría tenido que concluir que no hay detrimento fiscal porque las obras fueron entregadas conforme al proyecto y cumplen las funciones para las cuales fueron concebidas […]”. 12 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.

Resaltó que, el señor Luis Francisco Cardozo Montaña, como medio probatorio solicitó se adjuntará copia del acta de la visita técnica realizada el 21 de marzo de 2018, petición que no fue atendida por la parte demandada. “[…] Evento No. 2. La demandada se negó a practicar y/o valorar las pruebas pedidas por los imputados y que llevaban a probar la ausencia de daño fiscal por la ejecución satisfactoria de las obras y su funcionalidad y también se negó a evaluar integralmente y en conjunto, los elementos probatorios militantes en el expediente […]” 34.

Adujo que, se configuró la vulneración al debido proceso ya que al “[…] negarse a valorar las pruebas pedidas por los imputados y que llevaban a probar la ausencia de daño fiscal por la ejecución satisfactoria de las obras y su funcionalidad conforme a lo propuesto en los proyectos que inspiraron los convenios, especialmente la visita técnica al sitio de ejecución de los convenios […]”. 35.

Resaltó que “[…] durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal surgieron hechos que desvirtuaron la existencia actual del daño patrimonial […]” y, mencionó que “[…] Tampoco se le dio una mirada objetiva a la prueba traslada (sic) del expediente contractual que reposa en la Alcaldía de Aquitania y cuyas copias han sido aportadas en lo más relevante al proceso de responsabilidad fiscal, como los conceptos favorables emitidos por la Directora de Programas del Viceministerio y Saneamiento Básico sobre modificaciones al Proyecto FNR 30990, teniendo en cuenta que “el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad y que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo” […]” (Negrilla y subrayado del texto original) 36.

Finalmente, sostuvo que “[…] Contrariamente a la demostración de la existencia del daño al patrimonio público, lo que hay en el proceso son pruebas que demuestran que el presunto daño fiscal con el que se abrió el proceso, y que fue el núcleo de la imputación, no existía para el momento en que se profiere el fallo de primera instancia, porque las baterías sanitarias fueron construidas conforme a los planos, con excepción de las modificaciones aprobadas por el viabilizador, y que todas están en funcionamiento […]” 13 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Evento No. 3.

La Contraloría General de la República se negó a resolver, ya para conceder, ya para negar, la petición de nulidad planteada por uno de los vinculados contra lo resuelto en el auto No. 841 del 19 de junio de 2018 que contiene el fallo de primer grado con responsabilidad fiscal […]” 37. Indicó que, mediante el Auto núm. 947 de 18 de julio de 2018, la parte demandada rechazó de plano la nulidad propuesta, argumentando que el fallo de primera instancia, pone fin al proceso y que por lo tanto lo procedente es negar la solicitud, actuar que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa.

“[…] Evento No. 4. La Contraloría General de la República, no cumplió debidamente la notificación del AUTO núm. 0178-2018, desconociendo el deber de darle publicidad necesaria para respetar el debido proceso y el derecho de defensa […]” 38. Refirió que, el auto núm. 0178-2018 de 6 de agosto de 2018, no debió notificarse por estado, si no de forma personal, lo que conllevó la vulneración al principio de publicidad del acto administrativo y del derecho al debido proceso y, sostuvo que, no se cumplieron las formalidades de la notificación por estado, por lo que “[…] el Auto no ha cobrado ejecutoria […]”.

Segundo Cargo: falta de competencia de la Contraloría para fallar con responsabilidad fiscal y para ejecutar el fallo 39. Sostuvo que, “[…] A pesar de haberse probado el resarcimiento integral del daño por el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, y por el cual se formuló la imputación; la Contraloría General de la República prosiguió con el proceso sin tener competencia para ello, por haber desaparecido el objeto (daño) de la acción fiscal […]”. 40.

Aseveró que, “[…] proferido en sus dos instancias el irregular fallo con responsabilidad fiscal en cuto trámite de notificación y ejecutoria sobrevino el fenómeno jurídico de la prescripción, la Contraloría realizó una serie de actividades para ejecutar las decisiones, sin tener competencia para ello, precisamente por haber prescrito la acción fiscal, hecho que impide cualquier actividad como no sea la declaratoria de la causal de improseguibilidad de la acción fiscal […]”. 14 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

Señaló que “[…] la producción del fallo la Contraloría demandada fue mas allá de su competencia que está limitada por el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, en cuanto la acción fiscal solo tiene por objeto el resarcimiento del daño fiscal, pero no una acción disciplinaria, ni moral o penal, ni de ninguna otra índole […]”. 42. Indicó que “[…] se probó el resarcimiento total del daño. Con las resoluciones 072 del 15 de mayo de 2018 y 073 del 17 de mayo de 2018 proferidas por el Fondo Nacional de Regalías, que tuvo en cuenta las visitas al área de trabajo de los ejecutores de los convenios y desde su contenido, la comprobación del cumplimiento de las obras y el funcionamiento de las mismas con el beneficio proyectado para el Municipio; y se refuerza la prueba con los conceptos favorables a las modificaciones reprochadas por la Contraloría, conceptos emitidos el 11 de abril de 2018 por la Directora de Programas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Tercer Cargo: falsa motivación que conllevó a la violación de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos demandados 43. La parte demandante señaló que este cargo se configuró por el desconocimiento de los principios constitucionales y del derecho al debido proceso, al respecto refirió que “[…] la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad, no tuvo en cuenta las reglas de la motivación de los actos al momento de fallar con responsabilidad el proceso, lo anterior porque no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y no las valoró en conjunto e integralmente, pruebas que daban cuenta del cambio de la realidad de los hechos que se cuestionaron con el auto de apertura, reproducidos en el auto de imputación de responsabilidad fiscal. […]”. 44.

La parte demandante, basó sus argumentos en que la parte demandada no tuvo en cuenta que dentro de los hechos probados en el proceso de responsabilidad fiscal obraba documentación que daba cuenta el cumplimiento del objeto contractual, y en ese sentido explicó que “[…] el Departamento Nacional de Planeación, ordenó visita técnica al proyecto, diligencia que se llevó a cabo del 8 al 12 de abril de 2017, esto ocurre entre las etapas de imputación y fallo de primera instancia […]” 15 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

Señaló que “[…] Como resultado de la visita de inspección a las obras, el equipo técnico del DNP estableció que: “Se generaron 3 actividades nuevas, se suprimieron 3 actividades inicialmente aprobadas, generándose una reducción en el costo del proyecto. Resaltando como conclusión que: “el proyecto se encuentra terminado en condiciones diferentes a las aprobadas por lo cual se debe tramitar el ajuste ante el Ministerio sectorial; el proyecto cumple con el objeto propuesto en el proyecto aprobado”; y finalmente informa los requisitos que debe cumplir el Municipio para conseguir el ajuste […]”. 46.

Refirió que se produjeron 3 hechos relevantes los cuales fueron desconocidos por la parte demandada: i) el 21 de marzo de 2018, se realizó una visita técnica de inspección a cada una de las unidades sanitarias construidas que dio como resultado una ejecución completa y satisfactoria de 455 unidades de las 500 del proyecto FNR 30990 y 104 de las 120 del proyecto FNR 31135; ii) se emitió concepto favorable al proyecto debido a que “[…] el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad […]”; y, iii) el Fondo Nacional de Regalías los actos administrativos núms. 072 de 15 de mayo de 2018 y 073 de 17 de mayo de 2018, decidió “[…] ordenar la liquidación del proyecto y levantar la sanción que se habían impuesto […]”.

Cuarto Cargo: desviación de las atribuciones propias de la Contraloría, quien profirió las actuaciones, lo que conllevó a la inaplicación de las normas de carácter sustancial que debieron gobernar el caso (desviación de poder) 47. Aseveró que hubo “[…] violación de los principios constitucionales de legalidad y debido proceso, que generó la irregularidad de desviación de poder, por no haber declarado la cesación de la acción fiscal al haberse acreditado el resarcimiento del perjuicio, aplicando erróneamente lo previsto en el artículo 53 de la ley 610 de 2000 para proferir fallo con responsabilidad, cuando verificado el material probatorio se imponía el artículo 54 de la ley 610 de 2000 por haberse desvirtuado el daño patrimonial […]”. 48.

Adujo que “[…] La realidad procesal y fáctica indicó que los hechos generadores del presunto daño fiscal, habían sido superados, no solo por la llegada de las resoluciones del Fondo Nacional de Regalías, sino por el aporte del acta de visita 16 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada por la DIRECCIÓN DE REGALIAS INTERVENTORIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN […]”. 49.

Arguyó que se demostró la falsa motivación por error de hecho, determinado por la no valoración integral de las pruebas y que “[…] con el proferimiento del fallo con responsabilidad fiscal se persiguió un fin diferente al establecido por la Constitución y la Ley para los procesos de responsabilidad fiscal, configurándose consecuencias arbitrarias que nada tienen que ver con el resarcimiento de un daño patrimonial, ya que este dejo de existir por la superación de los hechos que dieron origen al proceso […]”.

Quinto Cargo: desconocimiento del derecho de defensa por incongruencia entre los cargos formulados y el fallo con responsabilidad fiscal 50. Afirmó que “[…] al no encontrar fundamento para producir fallo con responsabilidad fiscal por inexistencia del daño patrimonial, procedió a mutar los cargos los (sic) imputados para sustentar la declaración de responsabilidad fiscal, hecho que genera el vicio de incongruencia que impide el adecuado ejercicio del derecho de defensa […]”. 51.

Sostuvo que “[…] entre la imputación y el fallo con responsabilidad fiscal existe una serio (sic) alejamiento y diferencia sustantiva, siendo este hecho arbitrario, agresor del derecho de defensa porque los afectados no tuvieron oportunidad de presentar descargos por ese tema, pues hubieran podido alegar el hecho cierto de que el efecto ambiental que no fue materia de pacto ni de consideración como finalidad primordial de los proyectos […]” Contestación de la demanda8 52.

La Contraloría General de la República9 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante y argumentando que la demanda carece de fundamentos jurídicos y probatorios. 8 Cfr. Folios 691 a 700 del Cuaderno principal núm. 4 del expediente. 9 Por intermedio de apoderado. 17 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.

Frente a los cargos propuestos por la parte demandante señaló que respecto a la presunta prescripción de la acción se advirtió que al proceso de responsabilidad fiscal núm. 2014-03515-081 se dio apertura el 9 de agosto de 2013, mediante auto núm. 001306 conforme lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, y el fallo que declaró la responsabilidad fiscal quedó ejecutoriado el 6 de agosto de 2018, toda vez que a través del auto núm. 0178 el Contralor General de la República resolvió los recursos que fueron interpuestos contra el mencionado fallo. 54.

Indicó que, la providencia por medio de la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal debe realizarse conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, por lo cual no se conculcó ningún derecho fundamental de la parte demandante. 55. Ahora bien, frente a la configuración del daño patrimonial señaló que “[…] La Contraloría General de la República encontró probada la existencia de daño patrimonial dentro del proceso de responsabilidad fiscal del cual fueron declarados responsables los demandantes por cuanto las inversiones realizadas a través de la suscripción de los convenios interadministrativos N° 4 (de obra) y N° 5 ( de interventoría) de 2007, no lograron prestar un servicio sanitario a la comunidad del Municipio de Aquitania, y por ende, omitiendo la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales no se logró mitigar el daño ambiental por la contaminación del lago de Tota y sus afluentes, para cuya finalidad fueron aprobados los proyectos FNR 30990 y FNR 31515 por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y que contemplaban un sistema de tratamiento de aguas residuales individuales con los componentes de Unidad Sanitaria, trampa de grasa, pozo séptico de 1000 litros y campo de filtración […]”. 56.

Precisó que, se probó la configuración de los hechos generadores del daño así: “[…] 1.- No se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños sobre las cajas de inspección, cantidad de enchape contratado, falta de construcción de murete de la ducha o sin respetar las medidas del mismo donde se construyeron, incumplimiento total con el sistema de tratamiento de aguas residuales diseñado al no contemplarse dentro del convenio la construcción de la trampa de grasas y del campo de infililtración (sic). […] 2.- Como otro hecho generador del daño tenemos que a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque, al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico 18 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co completo, ni la construcción del campo de infiltración, con el debido sustento técnico, además posterior a la celebración del Convenio mediante Acta Técnica de Modificación de ítems de fecha 18 de abril 2007, se decide reducir a la mitad la capacidad de dicha tanque sin aducir razones con un verdadero y debido sustento técnico, sin un diseño que lo soporte, no se adjuntó el correspondiente formato de análisis de precios unitarios que aclarara si su precio incluía o no la correspondiente instalación […]” 57.

Frente a la valoración probatoria y la presunta inexistencia del daño, señaló que: “[…] el demandante Cardozo Montaña en su escrito de reposición y apelación alegó que el proceso de responsabilidad fiscal adolecía de la estructuración del daño teniendo en consideración las resoluciones números 072 del 15 de mayo de 2018 y 073 del 17 de mayo de 2018, expedidas por la Liquidadora del Fondo Nacional de Regalías, que declararon cerrados los proyectos respectivamente; proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "Construcción unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania y el proyecto BPIN 115002601000 FNR 31315 "Construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural de Aquitania”.

No obstante, al realizar el análisis de dichos documentos se advirtió que los mismos hacían una salvedad: Es prudente aclarar que el concepto emitido por este Ministerio se circunscribe a la revisión "técnica" de la ejecución del proyecto, bajo las condiciones descritas e informadas por el Municipio de Aquitania - Boyacá. La supervisión, control financiero y administrativo del proyecto y de los contratos suscritos corresponde al Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, por haber sido financiado por esa entidad.

Por lo anterior, este concepto técnico no evaluó estos aspectos. Así mismo, nos permitimos señalar que el análisis efectuado sobre el proyecto se realizó sobre la información suministrada por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación y el Municipio de Aquitania y que su veracidad es total responsabilidad de dichas entidades".

De esta manera el análisis de la Contraloría concluye que De lo anteriormente expuesto, se puede evidenciar que dichos conceptos favorables no tienen un sustento fáctico directo de observación técnica de todas las unidades sanitarias, ya que tan sólo se hace mención de una sola unidad sanitaria visitada, sino que se basa más en un análisis documental y de lo informado por la misma Alcaldía o Interventoría, y de la información reportada igualmente por el DNP, quien hace un control de tipo financiero y administrativo de los proyectos, según se desprende de lo expuesto en el mencionado oficio […]” 58.

Finalizó señalando que “[…] la Contraloría sí realizó un análisis integral del extenso acervo probatorio que sirvió como base para la determinación del daño fiscal y de sus responsables, se reitera por tanto, que la función constitucional asignada en punto del control fiscal es autónoma e independiente de otro tipo de procesos y controles administrativos adelantados por entidades públicas, se rige bajo una normativa especial y con estándares de actuación diferenciados, ello no obsta para que en ejercicio de sus funciones se acuda a la colaboración y apoyo de 19 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otras entidades pero sin que ello signifique que las decisiones tomadas en procesos de responsabilidad fiscal pierdan su autonomía […]” Sentencia apelada10 59.

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2021, resolvió lo siguiente: “[…] 1°) Declárese la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos: a) Auto número 0841 de 19 de junio de 2018 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial número 15 del Grupo para el Conocimiento y trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal – Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción única y exclusivamente en cuanto se declaró responsables fiscales a los señores los señores (sic) Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca como conclusión del (sic) dentro del proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-03515-081. b) Auto número ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018 proferido por el Contralor General de la República por medio del cual se resolvió en grado de consulta y apelación los recursos interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal número 0841 de 19 de junio de 2018, pero única y exclusivamente en cuanto tiene que ver con la declaración de responsabilidad fiscal de los señors (sic) Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca. 2°) Como restablecimiento del derecho ordénase a la entidad demandada, esto es a la Contraloría General de la República, dejar sin efecto única y exclusivamente la condena de responsabilidad fiscal impuesta a los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca, revocar las medidas cautelares decretadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-03515-081, abstenerse de realizar el cobro iniciado en la jurisdicción coactiva de la Contraloría General de a República por la cuantía del detrimento patrimonial endilgado a los responsables, y eliminar cualquier registro donde aparezcan los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca como responsables fiscales, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-03515-081. 3°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 4°) Abstiénese de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]” Negrillas de texto original Consideraciones en la sentencia proferida en primera instancia 10 Cfr. folios 764 a 798 del cuaderno principal núm. 4 del expediente. 20 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.

El a quo resolvió cada cargo propuesto por la parte demandante, y luego de un análisis normativo y jurisprudencial resolvió la no prosperidad de los cargos primero y quinto; y respecto a los cargos segundo, tercer y cuarto consideró que, por guardar una relación sustancial y argumentativa fueron analizados de forma conjunta y como resultado de ello, se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

Sobre el primer cargo 61. El a quo analizó las actuaciones adelantadas en el proceso de responsabilidad fiscal y consideró que en ninguna hubo vulneración del derecho de defensa y debido proceso, e indicó que “[…] sin lugar a dudas, que los demandantes tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción […]”. 62. Respecto al reproche invocado frente a las pruebas solicitadas y decretadas en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, el a quo señaló que, la parte demandada decretó las que legalmente consideró procedentes, conducentes y útiles, y negó una prueba al considerar que no cumplía con los criterios previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso, circunstancia que no vulneró el derecho de defensa de la parte demandante. 63.

Otro de los argumentos expuestos por la parte demandante para sustentar la vulneración al derecho de defensa y debido proceso fue que, la parte demandada se negó a resolver una nulidad propuesta, al respecto el a quo indicó que en atención a lo dispuesto en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, y de la lectura realizada a la decisión adoptada por la Contraloría General de la República, la misma se ajustó a derecho. 64.

Finalmente frente al reparo que se realizó a la forma de notificación del auto núm. ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018, precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, las providencias que deben notificarse personalmente en los procesos de responsabilidad fiscal son: i) el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) el auto de imputación de responsabilidad fiscal; y iii) el fallo de primera o única instancia; las demás decisiones que de profieran dentro del proceso se notificaran por estado. 21 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Y en ese sentido, el auto núm. ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018, por medio del cual se decidió el grado de consulta y los recursos de apelación propuestos contra el fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. PRF- 2014-035115-081, no debía notificarse personalmente, si no por estado como en efecto se realizó. Sobre el segundo, tercer y cuarto cargo 66.

Respecto a la existencia del daño al patrimonio público, precisó que: “[…] En ese marco es claro que la existencia del daño entendido este como "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado" es un elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, por ende ante la ausencia de dicho elemento o el resarcimiento total del mismo la autoridad competente debe proferir un fallo sin responsabilidad fiscal o archivar la actuación por cese de la acción fiscal pues, así lo disponen los artículos 16 y 54 de la Ley 600 de 2000 […]”. 67.

Y bajo el anterior concepto y luego de hacer revisión de las actuaciones allegadas al expediente administrativo, señaló que, “[…] de las pruebas obrantes en el expediente, que la parte actora logró demostrar la adecuada ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 y el cumplimiento del objeto consignado en el acto de aprobación ya que, si bien se evidenciaron obras realizadas en condiciones diferentes a las cuales fue viabilizado el proyecto dichas modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del proyecto las cuales no afectaron las condiciones de construcción y funcionalidad del mismo […]”. 68.

Anotó que “[…] es especialmente relevante advertir que los actos administrativos emitidos sobre el particular tanto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como por el Departamento Administrativo Nacional de Planeación acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de los demandantes de este proceso gozan de plena validez probatoria por cuanto no fueron objeto de tacha alguna en este proceso jurisdiccional ni menos aún fue desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara […]”. 22 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.

Destacó que “[…] de los actos administrativos acusados se destaca que si bien la Contraloría General de la República realizó un análisis probatorio para proferir el fallo con responsabilidad fiscal dicha autoridad omitió valorar de manera integral las pruebas aportadas al proceso toda vez que, en el transcurso del mismo se allegaron piezas procesales idóneas y eficaces que demostraban la debida ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 y el cumplimiento del objeto dispuesto en el acto de aprobación, sin embargo, la entidad demandada resolvió fundamentar su decisión en un informe técnico practicado el 31 de marzo de 2016 el cual no evidenciaba la realidad fáctica de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal […]”. 70.

Consideró que “[…] como en el presente asunto se estableció la no generación del pretendido daño al patrimonio público se tiene que la decisión adoptada por la Contraloría General de la República adoptada en el Auto número 841 de 19 de junio de 20018 desconoció el objeto del proceso de responsabilidad fiscal el cual, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 600 de 2000 corresponde al resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público pues la naturaleza del proceso es netamente resarcitoria […]”. 71.

Y precisó que “[…] Sin perjuicio de lo anterior debe precisarse igualmente que la imputación de cargos fiscales y la declaración de responsabilidad fiscal decretada en contra de la personas que integran la parte demandante en este proceso nunca y en modo alguno tuvieron por contenido y alcance un supuesto daño patrimonial por razón de una entrega tardía de las obras contratadas, esa no fue la acusación y menos la razón de la declaración de responsabilidad contenida en los actos objeto de la demanda, circunstancia por la cual en respeto y garantía efectivos de los derechos constitucionales del debido proceso y defensa no es posible trastocar o cambiar ahora el fundamento del reproche de la conducta fiscal endilgada en su momento a los demandantes pues, estos tan solo estaban en el deber de responder y defenderse de los hechos y conductas que en su momento les fueron imputados […]”. 72.

Concluyó indicando que “[…] dada la inexistencia del daño como elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, el desconocimiento del objeto del proceso adelantado por la Contraloría General de la República y la indebida valoración probatoria realizada por la entidad para proferir el fallo en el que 23 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró responsables fiscales a los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabián Mauricio Santos Fonseca, entre otros, se tiene que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora en los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda están llamados a prosperar debido a que la valoración integral y debida del material probatorio allegado al expediente administrativo concluyó con los actos administrativos objeto de juzgamiento en el proceso de la referencia permiten concluir en la tesis exactamente contraria a la sostenida y definida en aquellos, esto es, que no había lugar a declarar fiscalmente responsables a las personas ahora demandantes, valoración equivocada que no cuenta con justificación y que por tanto los afectados con tal actuación no están en el deber jurídico de soportar, razón por la cual debe declararse la nulidad de los actos demandados […]”.

Sobre el quinto cargo 73. El a quo sostuvo que el cargo no estaba llamado a prosperar en atención a que, de la lectura del auto núm. 001877 de 13 de agosto de 2013, por medio del cual se realizó la imputación de responsabilidad fiscal y del auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, el fallo de responsabilidad fiscal, se desprende, que existió congruencia entre los cargos formulados en la imputación y lo decidido en el fallo, sin embargo, si bien se observó cierta variación en la cuantía del daño patrimonial resarcible, está corresponde al valor debidamente indexado.

Recurso de apelación11 74. La parte demandada interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para lo cual expone los siguientes argumentos: 75. Afirmó que, en la sentencia proferida en primera instancia “[…] al momento de abordar los cargos 2, 3 y 4, que controvertían puntualmente el daño patrimonial como elementos estructural de la responsabilidad fiscal, bajo una presunta inexistencia o resarcimiento mejor del daño patrimonial, terminó avalando tales argumentos con base en documentos que contrario a lo expuesto por los actos 11 Cfr. folios 805 a 811 del cuaderno principal núm. 4 del expediente. 24 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos demandados no son contentivos de elementos suficientes que desvirtúen con grado de certeza o con suficiencia clarifiquen que no hubo un daño al patrimonio público […]”. 76.

Y en ese mismo sentido, manifestó que, “[…] El fallo entonces en este punto está viciado de una errónea apreciación probatoria, sobre la cual se funda la decisión, una equivocada concepción de la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal respecto de la contractual o disciplinaria y una errada motivación producto de las anteriores yerros […]”. 77.

Precisó que “[…] La decisión adoptada por el a quo, se edificó sobe (sic) las documentales proferidas dentro de proceso administrativos adelantados por el Departamento Nacional de Planeación y el Fondo Nacional de Regalías. […]”. 78. Al respecto señaló que, “[…] tuvo en cuenta la resolución 706 del 29 de diciembre de 2017, proferida por el Departamento Nacional de Planeación que con fundamento en la información solicitada a la entidad ejecutora del proyecto FNR 30990 resolvió declarar probado el cargo referente a la ejecución negligente de los recursos asignados a dicho proyecto, y en consecuencia declaró la pérdida de fuerza ejecutoria y cierre del mismo dado que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a la fecha no había emitido concepto favorable respecto de la solicitud de ajuste del proyecto […]”; y “[…] la Resolución número 708 de 29 de diciembre de 2017 el Fondo Nacional de Regalías resolvió declarar probado el cargo referente a la ejecución de asignaciones de recursos con destinación diferente a la permitida por la ley y en consecuencia declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria y cierre del proyecto FNR 31315 […]”. 79.

Indicó que, “[…] interpuestos los recursos de reposición por parte del municipio de Aquitania en contra de las referidas resoluciones y “si bien no obra prueba en el expediente de la visita realizada por Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de oficios con radicaciones números 2018EE0023826 y 2018EE23828 dicha cartera ministerial con fundamento en la visita antes mencionada emitió conceptos favorables para los proyectos de la referencia […]”. 80.

Mencionó algunas de las consideraciones señaladas en los conceptos indicados supra respecto de la contratación efectuada por el Municipio de Aquitania frente al 25 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto objeto de controversia, y precisó que “[…] de las anteriores probanzas se extrae que el proyecto inicialmente previsto para la construcción de 620 unidades sanitarias presuntamente solo alcanzo las 559 unidades […]”; e indicó que, “[…] señaló la sentencia que una vez emitidos dichos conceptos el Departamento Nacional de Planeación emitió la resolución número 072 de 15 de mayo de 2018, en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de modificar la decisión inicial y concluyendo que las obras construidas en el proyecto FNR 30990 cumplen con las condiciones bajo las cuales fue aprobado […]”. 81.

En ese mismo sentido, refirió que, “[…] el Departamento Nacional de Planeación mediante Resolución número 073 de 17 de mayo de 2018 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las Resolución número 708 de 29 de diciembre de 2017 modificando la decisión inicial y concluyó, inequívocamente, que las obras construidas en el proyecto FNR 31315 cumplen con las condiciones bajo las cuales fue aprobado dicho proyecto […]”. 82.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia le dio plena validez a los mencionados actos administrativos, endilgando a la Contraloría General de la República no haberlos tachado o desvirtuado para enfatizar una inexistencia del daño patrimonial, al respecto afirmó que “[…] el fallo incurre en una ligereza al atribuir plena credibilidad a las resoluciones proferidas por los entes antes referidos en ejercicio de sus funciones diferentes del control fiscal atribuido a la CGR […]”; y “[…] desconoce la independencia y autonomía conferida al ente de control y la labor otorgada a través de los artículos 267 y ss de a (sic) Constitución Política […]”. 83.

Adujo que, “[…] las resoluciones están basadas en conceptos del Ministerio de Vivienda, edificados sobre dichos de los mismos funcionarios declarados responsables fiscales, es decir, funcionarios de la administración municipal y miembros de la interventoría […]”. 84. Mencionó que “[…] el fallo olvida que en tratándose de contratos estatales la ley previó la solemnidad de todo su trámite contractual incluyendo por supuesto los informes de interventoría, actas de liquidación final etc, que en el caso se echan de menos y que el fallo no extraña en ningún momento, delimitándose a dar como se dijo credibilidad plena a las resoluciones, pese a que estas consignan serias inconsistencias […]”. 26 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85.

Frente al daño patrimonial señaló que: “[…] El fallo de primera instancia alude a que la entidad no atribuyo responsabilidad en el caso por la tardanza en la ejecución de las obras contratadas construcción de unidades sanitarias, hecho que es falso pues dentro de todas las irregularidades advertidas no debe olvidarse que el convenio se suscribió en el año 2007 y su duración era apenas de 2070 días, y que la investigación fiscal se adelantó incluso hasta el año 2018 y los hallazgos se mantuvieron.

Parte de las irregularidades tuvieron que ver con la demora en la ejecución del contrato y la inoperabilidad de lo entregado, además de las múltiples referencias que en el informe técnico y demás pruebas se aluden. Por ejemplo, en la determinación del daño se plasmó: 1.- Que no se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños sobre las cajas de inspección, cantidad de enchape contratado, falta de construcción de murete de la ducha o sin respetar las medidas del mismo donde se construyeron, incumplimiento total con el sistema de tratamiento de aguas residuales diseñado al no contemplarse dentro del convenio la construcción de la trampa de grasas y del campo de infiltración. Donde el daño se genera porque el contratista no cumplió con el objeto del contrato en el plazo y con las condiciones técnicas exigidas, igualmente la interventoría no cumplió con su función en debida forma, tal y como lo señaló la convocatoria pública para entidades cooperativa No. 005-2007 /folios 995 a 1146). 2.- Que a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de Infiltración, con el debido sustento técnico con el debido sustento técnico, además posterior a la celebración del Convenio mediante Acta Técnica de Modificación de items de fecha 18 de abril de 2007, se decide reducir a la mitad la capacidad de dicho tanque (pasando de 1.000 litros a uno de 500 litros), sin aducir razones con un verdadero y debido sustento técnico, sin un diseño que lo soporte, no se adjuntó el correspondiente formato de análisis de precios unitarios que aclarara si su precio incluía o no la correspondiente instalación, sino que simplemente se adjuntó un acta de fijación de precios no previstos en la cual se fija un precio unitario global; y para hacer más gravosa la situación, en la mayoría de los casos solo se entregó el tanque sin efectuar la instalación del mismo como lo contemplaba el respectivo análisis de precios unitarios del item 6,7 "Pozo séptico en plástico 1.000 litros" del contrato, lo que conllevó a que la mayoría de los beneficiarios visitados hubiera tenido que construir por su cuenta un pozo séptico en ladrillo no hayan ni estén dando uso adecuado a dichos tanques por lo tanto el sistema de tratamiento de aguas residuales en ningún caso cumplió ni cumple con las especificaciones de diseño al no haberse contratado como lo indicaban los diseños y al haberse reducido a la mitad de los tanques sépticos, desconociéndose el problema ambiental y las dificultades de contaminación. 3.- También son hechos generadores del daño, que al contratista se le hayan girado sumas de dinero superiores a los realmente invertidos en la obra, sin la sujeción rigurosa a un cronograma de obra, así como el cumplimiento por parte del contratista, entre otras, de los plazos previstos para la entrega de las obras a pesar de las diferentes reprogramaciones. 27 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Todos estos aspectos generadores del daño y resumidos en el fallo y el auto que resolvió el grado de consulta y recurso de apelación se resumieron en 4 hechos generadores de daño patrimonial, nunca desvirtuados por las resoluciones sobre las cuales se edificó el fallo de primera instancia. […]” 86.

Concluye afirmando que “[…] el fallo esta soportado sobre una errada valoración probatoria, un equivocada interpretación de la responsabilidad fiscal y una falsa motivación […]” Trámite en segunda instancia 87. El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de diciembre de 202212, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 88.

Vistos los numerales 4.° a 6.° del artículo 24713 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación y tampoco fue necesario realizar el decreto de pruebas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 89. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo del daño patrimonial al Estado; viii) el marco del debido proceso administrativo; ix) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y x) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 12 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 4 “[…] Auto que admite recurso de apelación […]” 13 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 28 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 91. Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 92.

Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201215 sobre los fines de la apelación y la competencia del superior, la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 93.

Los actos administrativos acusados16 son los siguientes: 93.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 201817 resolvió: “[…]

ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta 14 “[…] Artículo 150.

Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […] 15 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 16 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 17 Cfr. Folio 74 del cuaderno principal núm. 1 a 267 del cuaderno principal núm. 2 del expediente. 29 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas:

1. LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania – Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.

2. EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007.

3. FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de Noviembre de 2008.

4. CAMILO MAURICIO DAZA DAZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.164.949, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.

5. MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría).

6. REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007. […]" 93.2. El Auto núm. ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 201818, “[…] Por el cual se decide el Grado de Consulta y Apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-03515-081 […]”, que modificó el fallo de responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018 en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR, en grado de consulta lo dispuesto en el artículo PRIMERO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia el cual quedará así: “ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas: - LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania – Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007. 18 Cfr. Folios 268 a 317 del cuaderno principal núm. 2 del expediente. 30 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007. - FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de Noviembre de 2008. - MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría). - REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007. […]

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en sede de consulta lo dispuesto en los artículos SEGUNDO a DÉCIMO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. […]

ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en sede se apelación lo dispuesto en el Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 – 03515 – 081, salvo el ajuste realizado en Grado de Consulta, respecto a la Cuantía del daño atribuido al responsable fiscal CAMILO DAZA DAZA, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. […]" Problema jurídico 94.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determinar: 95. Si en el Fallo con responsabilidad fiscal de 19 de junio de 2018 se desconoció la inexistencia del daño patrimonial al Estado. 96. Si los actos administrativos acusados infringieron el artículo 29 de la Constitución, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte demandante. 31 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.

Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal de 19 de junio de 2018, y en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 98. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República 99.

Visto el numeral 5.° del artículo 26819 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 100. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 101. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 102.

Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos 19 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 32 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 20 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 103. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 104.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 105. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 106. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 107. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías21. 20 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”20. 21 Artículo 6.° de la Ley 610 33 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 109.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal 110. Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad. 111.

Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”.

(Destacado fuera de texto) 112. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: 34 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] "Artículo 53.

Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) 113. La Corte Constitucional22 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6.

(…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.

Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 22 Corte Constitucional.

Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002 35 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.

Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.

(Destacado fuera de texto) 114. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Marco normativo del daño patrimonial al Estado 115. De conformidad con el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 116.

Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control 36 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”23 (Destacado fuera de texto). Marco normativo del debido proceso administrativo 117. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”.

Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 118. El Decreto 1 de 2 de enero de 198424 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 119.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 120. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 23 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. 24 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 37 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 121.

El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado25. 122. “[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas.

La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”26. 123. El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba27 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional28. 124.

El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal29. 125. El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 126.

El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 25 Artículo 23 26 Artículo 24 27 Artículo 25 28 Artículo 26 29 Artículo 32 38 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 127.

La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 128. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 129.

Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 130.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 131. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Análisis del caso concreto 132.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 39 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 133.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156430, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo y análisis probatorio 134. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal31. 135. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis sobre el elemento de daño patrimonial al Estado 136.

La parte demandada en los actos administrativos objeto de controversia individualizó las conductas desplegadas por cada uno de los integrantes de la parte demandante y su nexo con el daño patrimonial ocasionado al Estado, en los siguientes términos: Respecto al señor Luis Francisco Cardozo Montaña 137. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Luis Francisco Cardozo Montaña, quien fungió como alcalde del Municipio de Aquitania (Boyacá), indicó que: “[…] El señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su calidad de Alcalde Municipal de Aquitania, entidad contratante, en el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, suscrito entre la ALCALDÍA DE AQUITANIA y la ORGANIZACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS Y ENTIDADES ESTATALES DE COLOMBIA "CODECOL O.C.", cuyo objeto era la CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL 30 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 31Cfr. Folio 705 del cuaderno principal núm. 4 del expediente, en el cual obran 2 Cd´s que contiene el expediente administrativo 40 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MUNICIPIO DE AQUITANIA, y el ADICIONAL MODIFICATORIO AL CONVENIO INTERADMINISTRTIVO No. 004 DEL 29 DE MARZO DE 2007, que se suscribió el 18 de diciembre de 2007; y el Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, suscrito la ALCALDÍA DE AQUITANIA y la COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA., y su ADICIONAL MODIFICATORIO AL CONVENIO INTERADMINISTRTIVO No. 005 DEL 30 DE MARZO DE 2007, que se suscribió el 18 de diciembre de 2007, ostentó la calidad de GESTOR FISCAL DIRECTO, en la medida que firmó los contratos y sus respectivos adicionales que se relacionaron y ordenó el giro de los fondos o recursos con destino a los contratistas referente a los anticipos, actas parciales de obra No. 1 y 2; es decir, dispuso de recursos públicos. […] El señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su condición de Alcalde Municipal de Aquitania, incurrió en infracción directa de la Ley, en la medida en que no solamente trasgredió la ley propiamente dicha, sino que el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, trasgredió el art. 25, numerales 7 y 12; y el art.32 de la ley 80 de 1993.

Por lo que debe responder fiscalmente el señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, por el DAÑO que se generó que al existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración. […] Por lo anterior, el señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, ES RESPONSABLE FISCALMENTE.

Referente al incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007 (folio 301 a 306), y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, del acervo probatorio se encuentra demostrado que los proyectos de las 500 unidades sanitarias y su adicional de 120 unidades sanitarias debidamente aprobados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no fueron tenidos en cuenta como tal para el Pliego de Condiciones que originaron el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007. […] En cuanto al NEXO CAUSAL entre el DAÑO y la conducta OMISIVA y GRAVEMENTE CULPOSA del señor LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, como GESTOR FISCAL del Municipio de Aquitania, en su condición de Alcalde para la época de los hechos, se dio una relación determinante y condicionante de causa efecto, puesto que si el señor CARDOZO MONTAÑA, hubiera cumplido con su deber sustancial del cargo que ostentaba, si hubiera tenido el cuidado de realizar la contratación de los proyectos de las 620 unidades sanitarias tal como fueron aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no se hubiera presentado el DAÑO PATRIMONIAL.

Al converger los requisitos del artículo 48 de la ley 610 de 2000, con la situación fáctica expuesta y estar objetivamente demostrado el DAÑO PATRIMONIAL conocido, se profiere fallo con responsabilidad fiscal por cumplirse con el artículo 53, ibidem; en contra de LUÍS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, en su calidad de Alcalde de Aquitania, para la época de los hechos, por la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y 41 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS($3.843.392.769,99).

DEBIDAMENTE INDEXADO, de manera solidaria, por los hechos generados que se expusieron. […]” Negrillas del texto original) Respecto al señor Edwin Farley Pérez Chaparro 138. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Edwin Farley Pérez Chaparro, quien se desempeñó como Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania (Boyacá), aseveró que: “[…] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, se desempeñó como Secretario de Planeación Municipal de Aquitania del 1° de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007 (folio 1264). […] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, violó el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, puesto que del contenido del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, no se satisficieron las necesidades de la comunidad de Aquitania circunvecina de la laguna de TOTA, y mucho menos la continuada y eficiente prestación de los servicios públicos. […] El señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, es responsablemente del DAÑO que se generó porque al existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración, y por ende del incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional del 18 de diciembre de 2007, por las razones expuestas.

Igualmente porque al contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, cuando de acuerdo a sus funciones fue quien proyectó el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 28 de diciembre de 2007.

Esta conducta a todas luces, se enmarca dentro de la CULPA GRAVE, de conformidad con el articulo 63 del Código Civil Colombiano, tal como venimos sosteniendo, y por infracción directa a las funciones que se transcribieron del Manual de Funciones de la Secretaria de Planeación. Por su OMISIÓN CRASA, de no incluir el proyecto de las 500 unidades sanitarias como fue debidamente aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y de no incluir el proyecto de las 120 unidades sanitarias como fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al Adicional Modificatorio del 18 de diciembre de 2007, es que no se cumplieron los fines estatales pretendidos con los documentos contractuales, y no se logró el control de la contaminación de los afluentes de la laguna de TOTA, y de la misma laguna en sí por las aguas negras generadas con la actividad fisiológica de la población circunvecina de la laguna mencionada. 42 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El nexo causal entre el daño y la conducta omisiva gravemente culposa atribuible al investigado, existe una relación determinante y condicionante de causa efecto, puesto que como SECRETARIO DE PLANEACIÓN, para la época del diseño de las 500 unidades sanitarias, presentación del mismo en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para su aprobación como efectivamente se aprobó y suscripción del Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, y Adicional Modificatorio del 18 de diciembre de 2007, sabía que no los había incluido como fueron aprobados por dicho Ministerio de Ambiente, no siendo funcional lo que se construyó como unidades sanitarias, una clara falta de planeación, pues no incluir los diseños como fueron aprobados es como si nunca se hubieran realizados tales diseños y planos aprobados por el Ministerio en mención, lo cual incidió hasta en el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, que se suscribió para la contratación de la Interventoría e igualmente a que el contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, cuando de acuerdo a sus funciones fue quien proyectó el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 28 de diciembre de 2007.

De lo anterior queda demostrado que el señor EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, realizo una Gestión Fiscal, con ocasión a las funciones de su cargo, que llevaron al Detrimento Patrimonial del Municipio de Aquitania. Al converger los requisitos del artículo 48 de la ley 610 de 2000, con la situación fáctica expuesta y estar objetivamente demostrado el DAÑO PATRIMONIAL conocido, se profiere fallo con responsabilidad fiscal por cumplirse con el artículo 53, ibidem; en contra de EDWIN FARLEY PÉREZ CHAPARRO, en su calidad de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania, para la época de los hechos, por la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS($3.843.392.769,99).

DEBIDAMENTE INDEXADO, de manera solidaria, por los hechos generados que se expusieron. […]” (Negrillas del texto original) Respecto al señor Fabian Mauricio Santos Fonseca 139. La parte demandada al momento de individualizar la conducta desplegada por el señor Fabian Mauricio Santos Fonseca, quien fue el Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania (Boyacá), refirió que: “[…] El señor FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, se desempeñó como Secretario de Planeación Municipal de Aquitania del 1° de enero de 2008 al 06 de noviembre de 2008 (folio 1248). […] El señor FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, violó el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, puesto que del contenido del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, no se satisficieron las necesidades de la comunidad de Aquitania circunvecina de la laguna de TOTA, y mucho menos la continuada y eficiente prestación de los servicios públicos. […] El señor FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, es responsablemente del DAÑO que se generó porque al existir un diseño previo para determinar el sistema de 43 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratamiento y la capacidad del tanque (Tanque séptico de 1.000 litros, trampa de grasas y campo de filtración), al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se ajustó el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, al suministro e instalación del sistema séptico completo, ni la construcción del campo de infiltración, y por ende del incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional del 18 de diciembre de 2007, por las razones expuestas.

Igualmente porque al contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, siendo el Supervisor del Convenio Interadministrativo No. 004 cuando se elaboraron las Actas Parciales de Obra No. 3 y 4. Esta conducta a todas luces, se enmarca dentro de la CULPA GRAVE, de conformidad con el artículo 63 del Código Civil Colombiano, tal como venimos sosteniendo, y por infracción directa a las funciones que se transcribieron del Manual de Funciones de la Secretaria de Planeación. Por su OMISIÓN CRASA, de no ajustar el proyecto de las 500 unidades sanitarias como fue debidamente aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y del proyecto de las 120 unidades sanitarias como fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al Adicional Modificatorio del 18 de diciembre de 2007, pues no se cumplieron los fines estatales pretendidos con los documentos contractuales, y no se logró el control de la contaminación de los afluentes de la laguna de TOTA, y de la misma laguna en si por las aguas negras generadas con la actividad fisiológica de la población circunvecina de la laguna mencionada.

El nexo causal entre el daño y la conducta omisiva gravemente culposa atribuible al investigado, existe una relación determinante y condicionante de causa efecto, puesto que como SECRETARIO DE PLANEACIÓN, para la época de la ejecución de las 500 unidades sanitarias, y su adicional de 120 unidades sanitarias, sabía que no se habían incluido como fueron aprobados por dicho Ministerio de Ambiente, no siendo funcional lo que se construyó como unidades sanitarias, una clara falta de planeación, pues no incluir los diseños como fueron aprobados es como si nunca se hubieran realizados tales diseños y planos aprobados por el Ministerio en mención, lo cual incidió hasta en el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, que se suscribió para la contratación de la Interventoría e igualmente a que el contratista se le haya girado sumas de dinero superiores a los realmente en la obra, puesto que no hubo sujeción a un cronograma de obra a pesar de las diferentes reprogramaciones, cuando de acuerdo a sus funciones tenía la facultad de proyectar los ajustes al Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 28 de diciembre de 2007.

De lo anterior queda demostrado que el señor FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, realizo una Gestión Fiscal, con ocasión a las funciones de su cargo, que llevaron al Detrimento Patrimonial de Municipio de Aquitania. […]” 140. Por su parte, el a quo analizó el acervo probatorio allegado al expediente con la finalidad de determinar si en el asunto sub examine obraba prueba que condujera a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público como elemento esencial para proferir fallo con responsabilidad fiscal. 141.

Y en ese sentido como aspectos relevantes destacó que: 44 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1) El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Acuerdo Número 35 de 27 de diciembre de 2006 aprobó al municipio de Aquitania (Boyacá) el proyecto número FNR 30990 el cual tenía por objeto "la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania en el departamento de Boyacá", cuyo valor asignado fue de $2.058.072.888 y el valor girado fue de $2.189.949.080. 2) El proyecto en mención fue modificado por el proyecto FNR 31315 el cual dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales a las aprobadas inicialmente […]. 3) En ese contexto la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia (CODECOL) y el municipio de Aquitania (Boyacá) suscribieron los convenios interadministrativos números 004 y 005 de 2007 cuyos objetos fueron "la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania -Boyaca y la interventoría técnica y ambiental del mismo la cual estuvo a cargo de la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda (CONGETER) quien presentó al Departamento Nacional de Planeación en noviembre de 2011 el informe ejecutivo final sobre el seguimiento a la ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 […] 4) El Departamento Nacional de Planeación con fundamento en el último informe presentado por la entidad ejecutora con corte a noviembre de 2011 realizó una visita técnica al lugar de los hechos con el fin de determinar el estado actual de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 cuyas conclusiones quedaron consignadas en el acta de visita visible en los folios 536 a 589 del expediente de la siguiente forma: CONCLUSIONES SI NO El proyecto se encuentra terminado en condiciones aprobadas X El proyecto se encuentra terminado en condiciones diferentes a las aprobadas por lo cual se debe tramitar el ajuste ante el Ministerio sectorial X El proyecto cumple con el objeto propuesto en el proyecto aprobado X El proyecto cuenta con cofinanciación del Sistema General de Regalías SGR X El proyecto cuenta con saldo pendiente de giro X […] 5) Mediante oficio de 18 de julio de 2017 el Alcalde municipal de Aquitania (Boyacá) remitió a la Subdirectora de Proyectos del Fondo Nacional de Regalías los respectivos ajustes de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 en los cuales incluyó las justificaciones del cambio en algunos de los "ítems", las tablas de ajustes financieros y los listados finales de los beneficiarios de los proyectos donde es posible verificar la entrega de cada una de las unidades sanitarias o en caso contrario la justificación de no entrega de las mismas (fls. 329 a 425 del cuaderno principal del expediente). 6) El Departamento Nacional de Planeación a través de la Resolución número 706 de 29 de diciembre de 2017 y con fundamento en la información solicitada a la entidad ejecutora del proyecto FNR 30990 resolvió declarar probado el cargo referente a la ejecución negligente de los recursos asignados a dicho proyecto, y en consecuencia declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria y cierre del mismo dado que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a la fecha no había emitió (sic) concepto favorable respecto de la solicitud de ajuste del proyecto, y en la parte resolutiva del citado acto administrativo se señaló lo siguiente: 45 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado al Municipio de Aquitania, Boyacá, por la ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 110024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", según la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA".

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990, el reintegro de la suma de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRECE PESOS M/CTE ($2.189.072.013), al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación. Valor que debe ser consignado en alguna de las siguientes cuentas bancarias: ( )" (fls. 618 a 622 cdno. ppal. no. 4 negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 7) En igual sentido a través de la Resolución número 708 de 29 de diciembre de 2017 el Fondo Nacional de Regalías resolvió declarar probado el cargo referente a la ejecución de asignaciones de recursos con destinación diferente a la permitida por la ley y en consecuencia declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria y cierre del proyecto FNR 31315 en los siguientes términos: "RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado dentro del PAC-88- 2011 por ejecución de asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías, con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada en el Acuerdo de aprobación de los recursos asignados al proyecto FNR 31315 de acuerdo con la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCIÓN DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", según la causal mencionada en la parte motiva.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCIÓN DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA"

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá en calidad de ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCIÓN DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", el reintegro de la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTEOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE (S 448.987.968.00) por concepto de recursos girados, al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación. Valor que debe ser consignado en alguna de las siguientes cuentas bancarias: ( )" (fls. 623 a 627 cdno. ppal. no. 4 negrillas y mayúsculas sostenidas del original) 8) Contra las citadas decisiones la Alcaldía del municipio de Aquitania interpuso recursos de reposición y previamente a resolver los recursos interpuestos el Fondo Nacional de Regalías ordenó una visita al proyecto y la recolección de documentos 46 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el fin de emitir un concepto técnico y financiero en donde determinara y constatara el avance, estado y ejecución de las obras para cuyo efecto la Subdirección de Proyectos del Viceministerio de Agua y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio realizó una visita técnica al lugar de ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 el 21 de marzo de 2018. 9) Es del caso precisar que, si bien no obra prueba en el expediente de la visita realizada por Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio oficios con radicaciones números 2018EE0023826 y 2018EE23828 dicha cartera ministerial con fundamento en la visita antes mencionada emitió conceptos favorables para los proyectos de la referencia en los cuales precisó lo siguiente: “( ) Según lo informado por el funcionario de la Unidad de Servicios Públicos del municipio de Aquitania - Boyacá, de los contratos de obra e interventoría por medio de los cuales se realizó la ejecución del proyecto, se cuenta con un acta de recibo final de obra, solamente suscrita por la interventoría y no hay acta de liquidación suscrita con el balance de las actividades finalmente ejecutadas del proyecto.

El proyecto inicial consistía en la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en las veredas Hatolaguna, Susacá, Cajón, Hatoviejo, Pérez, Soriano, Vargas, Toquilla, Daito, Suse, Tobal en el municipio de Aquitania, departamento de Boyacá, contemplando actividades de ejecución como preliminares, cimentación y desagües, estructuras, mampostería, pañetes, instalaciones hidráulicas y sanitarias, instalaciones eléctricas, pintura, enchapes, pisos-bases, carpintería metálica, aparatos sanitarios y vidrios.

Las modificaciones presentadas durante la ejecución del proyecto obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambios en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios; entre las razones que las motivaron se encuentran las siguientes: - Cambio en el pozo séptico propuesto inicialmente en el proyecto para cada vivienda de 1000 Its a 500 Its, debido al mejor funcionamiento y adaptación de esta característica especifica en zonas rurales a más de 3.000 msnm; esta situación modificó el ítem de pago. -Modificación de la actividad "Muro en bloque No. 4 E=0.10 mts" por "Muro en ladrillo tolete común E=0.12 mts", para garantizar la durabilidad y la presentación del bien a entregar, ya que el impacto del ambiente húmedo y las lluvias constantes que se presentan en la región, degradarían fácilmente el bloque inicialmente previsto, además del alto grado de desperdicio que representaría su suministro y transporte; esta situación modificó el ítem de pago. - Aumento de cantidad de obra del ítem de "Enchape", con el ánimo de mejorar las condiciones de asepsia de la comunidad beneficiada, ayudando a una mejor limpieza de las unidades sanitarias, esta situación generó el aumento de recursos contemplados en el proyecto. - Ajuste del espesor de la placa maciza en concreto de 3000 PSI al pasar de 0.10 a 0.08 mts; esta situación que modificó el ítem de pago. -Se requirió la inclusión del ítem "Transporte de material", ya que dicha actividad no fue contemplada en el proyecto inicial, debido a la falta de canteras de materiales en el Municipio, debiendo realizarse el transporte de los materiales desde los sitios de producción en Sogamoso, hasta el municipio de Aquitania, y desde allí, hasta cada sitio de obra en las veredas beneficiadas; esta situación generó el aumento de recursos no contemplados en el proyecto. - Cambios y/o modificación en el listado inicial de los beneficiarios de las unidades sanitarias, ya que se presentaron variaciones en los documentos de identidad, cambios de residencia y sitios con unidades ya construidas con otros recursos.

Esta situación generó la tarea de depurar dichos listados, presentando el reemplazo de algunos 47 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiarios contemplados inicialmente por nuevos beneficiarios y al retiro de otros que finalmente no pudieron validarse o que declinaron a la ejecución de las unidades sanitarias en sus viviendas.

( ). De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construyeron 455 unidades sanitarias y pozos sépticos, beneficiando a 392 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y 63 propietarios nuevos. Se precisa que las modificaciones que se efectuaron, fueron parte de las decisiones tomadas y ejecutadas en el transcurso de ejecución del proyecto, situación que obedeció a la relación contractual entre contratista, interventor y contratante.

(…). A pesar de que la administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 416 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 30990: "Construcción de 500 Unidades Sanitarias para la Zona Rural del Municipio de Aquitania en el Departamento de Boyacá", respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondientes a 455, teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambios de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.

( )" (fls. 593 a 595 cdno. ppal, no. 3- negrillas adicionales). De igual forma, sobre el proyecto FNR 31315 el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio señaló lo siguiente: “(…). De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construyeron 104 unidades sanitarias y pozos sépticos, beneficiando a 78 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y a 26 propietarios nuevos.

Se precisa que las modificaciones que se efectuaron, fueron parte de las decisiones tomadas y ejecutadas en el transcurso de ejecución del proyecto, situación que obedeció a la relación contractual entre contratista, interventor y contratante. ( ). A pesar de que la administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 416 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 31315: "Construcción de 120 Unidades Sanitarias para la Zona Rural del Municipio de 48 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aquitania en el Departamento de Boyacá", respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondientes a 104, teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambios de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.

( )" (fls. 590 a 592 cdno. ppal. no. 3- resalta la Sala). De los apartes transcritos se destaca que, si bien los proyectos presentaron modificaciones durante la ejecución de los mismos estas variaciones obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambios en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios, no obstante dichas variaciones no representaron una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad de las obras ejecutadas. 10) Una vez emitidos dichos conceptos el Departamento Nacional de Planeación mediante Resolución número 072 de 15 de mayo de 2018 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 706 de 29 de diciembre de 2017 en el sentido de modificar la decisión inicial y concluyendo que las obras construidas en el proyecto FNR 30990 cumplen con las condiciones bajo las cuales fue aprobado y en consecuencia modificó la suma que el municipio de Aquitania (Boyacá) debía reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en los siguientes términos: "RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así: "Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el reintegro de unos recursos"

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19 y 20" de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así: 19. Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Informe de Cierre del proyecto, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo 20186630189132 de 11 de abril de 2018 y Memorando 20189800057483 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio profirió concepto (sic) favorables al ajuste del proyecto FNR 30990, se procede a subsanar la presunta irregularidad que dio origen al cargo formulado por "Ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990" 20.

Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647). por concepto de saldos no ejecutados del proyecto, de acuerdo con el siguiente detalle: ( )" (fls. 601 a 605 cdno. ppal. no. 4).

Asimismo, el Departamento Nacional de Planeación mediante Resolución número 073 de 17 de mayo de 2018 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las Resolución número 708 de 29 de diciembre de 2017 modificando la decisión inicial y concluyó, inequívocamente, que las obras construidas en el proyecto FNR 31315 49 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplen con las condiciones bajo las cuales fue aprobado dicho proyecto y en consecuencia declaró no probado el cargo formulado por "ejecución de asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada en el Acuerdo de aprobación de los recursos asignados al proyecto FNR 31315", y dado que a la fecha no se había girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 resolvió que el Fondo Nacional de Regalías debía girar al municipio de Aquitania (Boyacá) los recursos faltantes, la citada resolución dispuso lo siguiente: "RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así: "Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el giro de unos recursos"

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19, 20 y 21" de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así: 19. Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Sistema de Información Infoproject, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo 20186630189142 del 11 de abril de 2018 y el Memorando radicado DNP No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio profirió concepto favorables al ajuste del proyecto FNR 31315 “CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA" por lo cual se procede a declarar subsanada la irregularidad que dio origen al cargo. 20.

Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 con alcance No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre. 21.

Que según lo señalado en el Informe de Cierre del proyecto 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 y en el alcance remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías con memorando 20189800057533 del 27 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que no se han girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", el Fondo Nacional de Regalías, debe girar al Municipio de Aquitania, Boyacá la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($49.774.965), según el siguiente detalle.

( )" (fls. 608 a 617 cdno. ppal. no. 4). 11) Es claro entonces, como se expuso en los apartes transcritos de las pruebas obrantes en el expediente, que la parte actora logró demostrar la adecuada ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 y el cumplimiento del objeto consignado en el acto de aprobación ya que, si bien se evidenciaron obras realizadas en condiciones diferentes a las cuales fue viabilizado el proyecto dichas modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del proyecto las cuales no afectaron las condiciones de construcción y funcionalidad del mismo.

En ese sentido es especialmente relevante advertir que los actos administrativos emitidos sobre el particular tanto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo 50 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Territorial como por el Departamento Administrativo Nacional de Planeación acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de los demandantes de este proceso gozan de plena validez probatoria por cuanto no fueron objeto de tacha alguna en este proceso jurisdiccional ni menos aún fue desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, circunstancias por las cuales son de obligatorio cumplimiento y prestan el respectivo mérito probatorio sobre el punto en cuestión. En esa perspectiva es inequívoco que el en el asunto sub examine la parte actora probó la no generación de daño a patrimonio público y, si en gracia de discusión las modificaciones que sufrió el proyecto, las cuales cuentan con justificación, se tomaran como tal, es igualmente cierto que fue resarcido en forma total, circunstancias en las cuales la decisión adoptada por la Contraloría General de la República en el Auto número 841 de 19 de junio de 2018 que la declaró fiscalmente responsable no se ajusta a derecho ya que, conforme lo dispone el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 para adoptar tal decisión se requiere certeza de la existencia del daño, pero, el material probatorio allegado al proceso evidencia la inexistencia de dicho elemento. […] Por consiguiente, como en el presente asunto se estableció la no generación del pretendido daño al patrimonio público se tiene que la decisión adoptada por la Contraloría General de la República adoptada en el Auto número 841 de 19 de junio de 2018 desconoció el objeto del proceso de responsabilidad fiscal el cual, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 600 de 2000 corresponde al resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público pues la naturaleza del proceso es netamente resarcitoria. […]” 142.

En el caso sub examine, el a quo frente a los cargos estudiados consideró que “[…] dada la inexistencia del daño como elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, el desconocimiento del objeto del proceso adelantado por la Contraloría General de la República y la indebida valoración probatoria […] se tiene que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora en los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda están llamados a prosperar […]”. 143.

Para justificar su decisión resaltó que, en atención a la debida valoración integral del material probatorio allegado al expediente administrativo y al presente proceso, no había lugar a declarar fiscalmente responsables a la parte demandante, razón por la cual debe declararse la nulidad de los actos demandados. 144. Ahora bien, según el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 51 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 145.

En el caso sub examine, la Sala abordará el estudio del daño patrimonial al Estado en atención que son los reparos invocados por la parte demandada en el escrito de apelación. Daño patrimonial 146. Sobre el particular, la Sala encuentra acreditado en el expediente lo siguiente: 147. El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia “CODECOL O.C., el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, cuyo objeto consistió en la Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio, el costo del proyecto fue de $2.058.072.888 m/cte, y se pactó que su ejecución en 270 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de iniciación32. 148.

A través del documento suscrito el 18 de diciembre de 2007, se adicionó el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, mediante el cual se dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales para la zona rural del Municipio, con un costo de $472.420.199.66 m/cte, y se amplió la ejecución 120 días al plazo inicialmente pactado, es decir, el plazo total de ejecución de la obra era de 390 días33. 149.

En los diseños de obra inicialmente se encontraba, el sistema para el tratamiento de las aguas residuales de estas unidades sanitarias que contemplaba: i) el suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros; ii) el suministro e instalación de una trampa de grasas; y iii) la construcción de un campo de infiltración. 150.

Sin embargo, en el convenio interadministrativo núm. 004 de 2007 solo se incluyó el ítem suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros, es decir, el convenio incluyó solo uno de los tres componentes del sistema de tratamiento diseñado. No obstante, lo anterior al inicio de la ejecución contractual se redujo a la 32 Cfr. Folio704.

Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 1, documento en PDF “838568 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (123-129). 33 Cfr. Folio 704. Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 1, documento en PDF “514838 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (151-152). 52 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mitad la capacidad del tanque séptico, pasando de un tanque de 1.000 litros de capacidad, a un tanque de solo 500 litros y se eliminó su instalación. 151.

El Convenio Interadministrativo núm. 004 de marzo 29 de 2007, inició su ejecución el 30 de marzo de 2007, con un plazo de ejecución de 390 días calendario. Después de mediar seis actas de suspensión y reiniciación entre el 10 de abril de 2008 y el 7 de marzo de 2011 y dos ampliaciones del plazo de ejecución por un total de 105 días calendario, entre el 27 de abril y el 8 de agosto de 2011, el contratista no cumplió en esta última fecha a cabalidad con el objeto contractual. 152.

Ante este incumplimiento por parte del contratista, el 16 de diciembre de 2011, el Municipio de Aquitania (Boyacá) declaró el siniestro dentro del convenio interadministrativo núm. 004 de 2007, y resolvió hacer efectiva la póliza de seguros por incumplimiento y por obra cancelada al contratista y no ejecutada. 153. Y el Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda “CONGETER LTDA”, el Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio y por un valor de $131.000.000.oo m/cte34. 154.

Ahora bien, mediante auto núm. 001306 de 9 de agosto de 2013, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, y tuvo como hecho generador del daño, las presuntas irregularidades presentadas en la ejecución de los Convenios Interadministrativos núms. 004 de 2007 y 005 de 2007, y un presunto detrimento patrimonial de $1.028.689.099,21 m/cte. 155.

A través del auto núm. 001877 de 13 de agosto de 2014, se imputó responsabilidad fiscal, en el cual se precisó que35: “[…] la presunta lesión al patrimonio público del Estado señala que son varios los hechos generadores del daño que tiene como causa la falta de planeación al tiempo de estructurar el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, así como la falta de vigilancia y control de los dineros entregados al contratista, al igual que la falta de seguimiento y supervisión del cumplimiento estricto de los términos del 34 Crf.

Folio 704. Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 2, documento en PDF “377278 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 2 (301-306). 35 Cfr. Fls. 268 a 317 del cuaderno principal núm. 2 del expediente. 53 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de obra debido a que no se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas, ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños (folio2541 anverso) ( ) en efecto.

El daño se genera porque el contratista no cumplió con el objeto del contrato en el plazo y con las condiciones técnicas exigidas, igualmente la interventoría no cumplió con su función en debida forma, tal y como lo señaló la convocatoria pública para entidades cooperativas No. 005-2007( ) En el mismo sentido el daño se generó porque a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, no la construcción del campo de infiltración, con el debido sustento técnico ( ) por lo tanto el sistema de tratamiento de aguas residuales en ningún caso cumplió ni cumple con las especificaciones de diseño (subrayado y negrilla de origen), al no haberse contrato lo indicaban los diseños y al haberse reducido a la mitad la capacidad de los tanque sépticos, desconociéndose el problema ambiental y las dificultades del contaminación (negrilla fuera de texto).

"También son hechos generadores del daño que al contratista se le hayan girado sumas de dinero superiores a los realmente invertidos en la obra sin la sujeción rigurosa a un cronograma de obra, así como el incumplimiento por parte del contratista, entre otras los plazos previstos para la entrega de las obras a pesar de las diferentes reprogramaciones.

"El daño ocasionado al Municipio de Aquitania es ANORMAL, por cuanto al suscribir el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, se hubiese hecho acorde a los diseños iniciales de la unidad sanitaria tipo ajustado a las necesidades y requerimientos ambientales, y se hubiese compelido al contratista a cumplir con los términos y condiciones del contrato, así mismo con los plazos previstos, y se hubiese establecido una lista cierta de beneficiarios de las 620 unidades sanitarias; no habría existido menoscabo, disminución o reducción de los recursos destinados para la CONSTRUCCIÓN DE 620 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA - BOYACA, en cuantía de $2.530.493.087,66.

Aunado a lo contratado por concepto de interventoría mediante Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, por valor de $157.455.420,34 […]” 156. Mediante auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, contra los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabian Mauricio Santos Fonseca. 157.

A través del auto núm. 0178 de 6 de agosto de 2018, se decidió el grado de consulta y unos recursos de apelación interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal. 158. Ahora bien, dentro de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, a través de la Resolución núm. 706 de 29 de diciembre de 201736, dispuso: 36 “[…] Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones, se resuelve un Procedimiento Administrativo Correctivo – PAC, se declara el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo, se ordena el reintegro de unos recursos […]”.

Cfr. Folios 618 a 622 del Cuaderno principal núm. 4 del Expediente. 54 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado al Municipio de Aquitania, Boyacá, por la ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ", según la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ".

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990, el reintegro de la suma de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRECE PESOS M/CTE ($2.189.072.013), al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación […]” 159. Contra la resolución indicada supra el Municipio de Aquitania (Boyacá) interpuso un recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad. 160.

Recurso que fue resuelto a través de la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 201837, y en la cual se modificó la decisión adoptada en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así: "Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el reintegro de unos recursos"

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19 y 20" de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así: 19. Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Informe de Cierre del proyecto, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo 20186630189132 de 11 de abril de 2018 y Memorando 20189800057483 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio profirió concepto (sic) favorables al ajuste del proyecto FNR 30990, se procede a subsanar la presunta irregularidad que dio origen al cargo formulado por "Ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990" 20.

Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor 37 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Aquitania, Boyacá, en contra de la resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 […]” Cfr. Folios 596 a 605 de los Cuadernos principales núms. 3 y 4 del expediente. 55 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647). […]

ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR los artículos de la parte resolutiva de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, los cuales quedarán así: "ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR subsanada la presunta irregularidad que dio origen al cargo, conforme la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA”

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990 CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA, el reintegro de la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647) […] […]” 161. De otro lado, el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, mediante la Resolución núm. 708 de 29 de diciembre de 201738, dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado dentro del PAC- 88-2011 por ejecución de asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías, con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada en el Acuerdo de aprobación de los recursos asignados al proyecto FNR 31315 de acuerdo con la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", según la causal mencionada en la parte motiva.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA”, el reintegro de la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($448.987.968.00) por concepto de recursos girados, al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación. […]” 162.

El Municipio de Aquitania (Boyacá), igualmente interpuso recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad. 38 “[…] Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones, se resuelve un Procedimiento Administrativo Correctivo – PAC, se declara el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo, se ordena el reintegro de unos recursos […]”.

Cfr. Folios 623 a 627 del Cuaderno principal núm. 4 del Expediente. 56 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163. Recurso resuelto mediante la Resolución núm. 073 de 17 de mayo de 201839, y en la cual también se modificó la decisión adoptada en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así: "Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el giro de unos recursos"

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19, 20 y 21" de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así: 19. Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Sistema de Información Infoproject, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo (sic) 20186630189142 del 11 de abril de 2018 y el Memorando radicado DNP No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio profirió concepto favorables al ajuste del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", por lo cual se procede a declarar subsanada la irregularidad que dio origen al cargo. 20.

Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 con alcance No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre. 21.

Que según lo señalado en el Informe de Cierre del proyecto 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 y en el alcance remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías con memorando 20189800057533 del 27 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que no se han girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", el Fondo Nacional de Regalías, debe girar al Municipio de Aquitania, Boyacá la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($49.774.965)

ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR los artículos de la parte resolutiva de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017, los cuales quedarán así: "ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR subsanada la presunta irregularidad que dio origen al cargo, conforme la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA”

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR el giro de recursos al ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, equivalente a la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($49.774.965), con cargo a la disponibilidad de recursos de la Nación […]” 39 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Aquitania, Boyacá, en contra de la resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 […]” Cfr. Folios 608 a 617 del Cuaderno principal núm. 4 del expediente. 57 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 164.

El Fondo Nacional de Regalías para fundamentar su decisión señaló que de manera previa a decidir de fondo los recursos de reposición interpuestos, ordenó oficiar a la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación, para que remitiera copia de los documentos aportados por el Municipio de Aquitania (Boyacá), al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio con la finalidad que éste se pronunciará de fondo sobre la viabilidad técnica de las modificaciones efectuadas a los proyectos de inversión FNR 3099040 y FNR 3131541. 165.

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de los oficios núms. 20186630189132 y 20186630189142 ambos calendados de 11 de abril de 2018, emitió conceptos favorables: i) al proyecto FNR 30990 referente a la Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania; y ii) al proyecto FNR 31315 respecto de la Construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania. 166.

En el oficio núm. 20186630189132 de 11 de abril de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indicó que: “[…] “(…) es así como el municipio de Aquitania, por medio del oficio No. S.P. 029 de fecha 15 de marzo de 2018, radicado en el Ministerio bajo el No. 2018ER 0015696 con fecha 16 de marzo de 2018, envía le información solicitada por esta cartera.

Así las cosas, este Ministerio, una vez recibió la documentación para rendir el concepto técnico solicitado, procedió a evaluarla y por considerarlo igualmente necesario para ello, efectuó una visita técnica el día 21 de marzo de 2018 al sitio del proyecto: CONSTRUCCION DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA […] encontrando lo siguiente: A la fecha el proyecto se encuentra terminado, con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas, de acuerdo al informe de interventoría técnica con corte a noviembre de 2011 y lo registrado por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación DNP, en su análisis administrativo y financiero.

Las modificaciones presentadas durante la ejecución del proyecto obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambio en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios. En la visita técnica se realizó el traslado a una de las unidades sanitarias construidas con el presente proyecto en la vereda Pérez, cuya propietaria es la señora Visitación Sanabria identificada con la c.c. 4.216.382, en donde se pudo evidenciar que las obras ejecutadas en su vivienda relacionadas con la unidad sanitaria y el pozo séptico, se encuentra funcionando y prestando el servicio requerido. 40 Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania 41 Construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania 58 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construyeron 455 unidades sanitarias y pozos sépticos, beneficiando a 392 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y a 63 propietarios nuevos.

A pesar de que la administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 418 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 30990 Construcción De 500 Unidades Sanitarias Para la Zona Rural del Municipio de Aquitania en el Departamento De Boyacá" respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondientes a 455, teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.

Es prudente aclarar que el concepto emitido por este Ministerio se circunscribe a la revisión "técnica” de la ejecución del proyecto, bajo las condiciones descritas e informadas por el municipio de Aquitania-Boyacá. Así mismo, nos permitimos señalar que el análisis efectuado sobre el proyecto se realizó sobre la información suministrada por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación y el municipio de Aquitania- Boyacá y que su veracidad es total responsabilidad de dichas entidades.

(…)” El Ministerio hace referencia en su concepto a que el proyecto de inversión cuenta "con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas"; es importante precisar que con el ajuste el proyecto el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. […]” 167. Y en el oficio núm. 20186630189142 de 11 de abril de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio señaló que: “[…] (…) es así como el municipio de Aquitania, por medio del oficio No. S.P. 029 de fecha 15 de marzo de 2018, radicado en el Ministerio bajo el No. 2018ER 0015696 con fecha 16 de marzo de 2018, envía la información solicitada por esta cartera.

Así las cosas, este Ministerio, una vez recibió la documentación para rendir el concepto técnico solicitado, procedió a evaluarla y por considerarlo igualmente necesario para ello, efectuó una visita técnica el día 21 de marzo de 2018 al sitio del proyecto: "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA" […] encontrando lo siguiente: A la fecha el proyecto se encuentra terminado, con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas, de acuerdo al informe de interventoría técnica con corte a noviembre de 2011 y lo registrado por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación DNP, en su análisis administrativo y financiero.

Las modificaciones presentadas durante la ejecución del proyecto obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambio en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios. 59 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la visita técnica se realizó el traslado a una de las unidades sanitarias construidas con el presente proyecto en la vereda Pérez, cuya propietaria es la señora Ana Isabel Sánchez Identificada con la c.c. 23.944.592, en donde se pudo evidenciar que la obra ejecutada en su vivienda relacionadas con la unidad sanitaria, se encuentra funcionando y prestando el servicio requerido.

De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construyeron 104 unidades sanitarias, beneficiando a 78 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y a 26 propietarios nuevos. A pesar de que le administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 416 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 31315 Construcción De 120 Unidades Sanitarias Para La Zona Rural Del Municipio De Aquitania En El Departamento De Boyacá" respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondiente a 104, teniendo en cuenta que el proyecto no presento variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.

Es prudente aclarar que el concepto emitido por este Ministerio se circunscribe a la revisión “técnica” de la ejecución del proyecto, bajo las condiciones descritas e informadas por el municipio de Aquitania - Boyacá. Así mismo, nos permitimos señalar que el análisis efectuado sobre el proyecto se realizó sobre la información suministrada por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación y el municipio de Aquitania-Boyacá y que su veracidad es total responsabilidad de dichas entidades.

( ) El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio hace referencia en su concepto a que el proyecto de inversión cuenta “con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas", siendo importante precisar que con el ajuste del proyecto, el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. […]” 168. Esta Sala conforme a los marcos normativos indicados supra, considera que el daño patrimonial al Estado se entiende como toda lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, perjuicio, detrimento, pérdida o uso indebido de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia. 169.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público; y además es dable resaltar que: i) los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso; ii) el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con 60 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier medio de prueba; y iii) las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. 170.

De este modo, de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la obra contratada a través del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 que correspondía a la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos, y su adicional para la construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania fueron ejecutadas en los términos indicados en el concepto de favorabilidad emitido luego de realizada la visita técnica al lugar donde debía realizarse la obra. 171.

En ese sentido, se observa que en los documentos previamente indicados, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 2018 frente al proyecto FNR 30990, dispuesto para la construcción de 500 unidades sanitarias, hizo referencia en su concepto a que el proyecto de inversión contó “[…] con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas"; es importante precisar que con el ajuste el proyecto el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%.[…]” y habiendo realizado los ajustes pertinentes indicó que, “[…] las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalias, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647) por concepto de saldos no ejecutados del proyecto, de acuerdo con el siguiente detalle: Balance del Proyecto No. DESCRIPCIÓN VALOR FNR COFINNANCIACIÓN EN VALOR COFINANCIACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS TOTAL 1 VALOR DEL PROYECTO $2.189.022.366,00 $0,00 $0,00 $2.189.022.366,00 2 VALOR GIRADO $2.189.072.888,00 $0,00 $0,00 $2.189.072.888,00 3 VALOR CONTRATADO $2.189.072.888,00 $0,00 $0,00 $2.189.072.888,00 61 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 VALOR EJECUTADO $2.189.022.366,00 $0,00 $0,00 $2.189.022.366,00 5 PAGOS A CONTRATISTAS $2.148.755.747,00 $0,00 $0,00 $2.148.755.747,00 6 SALDOS NO EJECUTADOS A REINTEGRAR (2-4) $50.522,00 $0,00 $0,00 $50.522,00 7 SALDOS NO EJECUTADOS REINTEGRADOS O REINVERTIDOS $875,00 $0,00 $0,00 $875,00 8 SALDOS NO EJECUTADOS POR REINTEGRAR (6-7) $49.647,00 $0,00 $0,00 $49.647,00 No. DESCRIPCIÓN VALOR 9 RENDIMIENTOS FINANCIEROS GENERADOS $8.645.193,00 10 RENDIMIENTOS FINANCIEROS REINTEGRADOS A LA DTN – MHCP / ECOPETROL $8.645.193,00 11 SALDO POR REINTEGRAR DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS (9-10) $0,00 12 SALDO PRESUPUESTAL POR LIBERAR (1-4) / FAEP PRODUCTORES (1-4-7) $0,00 “[…]” 172.

Y en la Resolución núm. 073 de 17 de mayo de 2018 frente al proyecto FNR 31315, dispuesto para la construcción de 120 unidades sanitarias, hizo referencia en su concepto a que el proyecto de inversión contó “[…] con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas", siendo importante precisar que con el ajuste del proyecto, el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. […]” y habiendo realizado los ajustes pertinentes indicó que, “[…] según lo señalado en el Informe de Cierre del proyecto 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 y en el alcance remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías con memorando 20189800057533 del 27 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que no se han girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", el Fondo Nacional de Regalías, debe girar al Municipio de Aquitania, Boyacá la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($49.774.965), según el siguiente detalle: Balance del Proyecto 62 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. DESCRIPCIÓN VALOR FNR COFINNANCIACIÓN EN VALOR COFINANCIACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS TOTAL 1 VALOR DEL PROYECTO $498.762.933,00 $0,00 $0,00 $498.762.933,00 2 VALOR GIRADO $448.987.968,00 $0,00 $0,00 $448.987.968,00 3 VALOR CONTRATADO $498.875.620,00 $0,00 $0,00 $498.875.620,00 4 VALOR EJECUTADO $498.762.933,00 $0,00 $0,00 $498.762.933,00 5 PAGOS A CONTRATISTAS $373.833.013,03 $0,00 $0,00 $373.833.013,03 6 SALDOS NO EJECUTADOS A REINTEGRAR (2-4) $49.774.965,00 $0,00 $0,00 $49.774.965,00 7 SALDOS NO EJECUTADOS REINTEGRADOS O REINVERTIDOS $0,00 $0,00 $0,00 $0,00 8 SALDOS NO EJECUTADOS POR REINTEGRAR (6-7) $49.774.965,00 $0,00 $0,00 $49.774.965,00 No. DESCRIPCIÓN VALOR 9 RENDIMIENTOS FINANCIEROS GENERADOS $37.214.338,94 10 RENDIMIENTOS FINANCIEROS REINTEGRADOS A LA DTN – MHCP / ECOPETROL $37.214.338,94 11 SALDO POR REINTEGRAR DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS (9-10) $0,00 12 SALDO PRESUPUESTAL POR LIBERAR (1-4) / FAEP PRODUCTORES (1-4-7) $0,00 “[…]” 173.

Observa la Sala, que el Municipio de Aquitania (Boyacá) en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución núm. 072 del 15 de mayo de 2018, en la cual se ordenó reintegrar la suma de $49.647 pesos m/cte a favor del Fondo Nacional de Regalías, por concepto de saldos no ejecutados del proyecto de la referencia, mediante Resolución núm. 0575 de 9 de agosto de 2018, ordenó a través del Tesorero Municipal cancelar la suma previamente indicada. 174.

Atendiendo las consideraciones previamente indicadas, esta Sala no encuentra configurado el daño patrimonial al Estado, toda vez que, la obra contratada por el Municipio de Aquitania (Boyacá), fue ejecutada, si bien en condiciones un tanto diferentes a los inicialmente pactados, no se debe desconocer en el caso sub examine que la comunidad fue beneficiaria con el adelantamiento de la obra. 63 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 175.

Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, en el caso sub examine no hubo un detrimento patrimonial al Estado atribuible a la parte demandante de este proceso. Condena en costas 176. Visto el artículo 365 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandada.

Conclusiones de la Sala 177. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandada no logró acreditar la existencia del daño patrimonial al Estado. 178. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de julio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 64 Núm. único de radicación: 250002341000 2019-00168 01 Demandante: Luis Cardozo, Edwin Pérez y Fabián Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado