Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Demandante: VÍCTOR ELIÉCER ALARCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto por desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Víctor Eliécer Alarcón, quien actúa mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado con la sentencia de 27 de octubre de 2022, mediante la cual modificó la decisión que negó la nulidad de los Decretos Nos. 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015, para, en su lugar, declarar probada la excepción de cosa juzgada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-33-33-002- 2015-00199-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se establecen como hechos relevantes los siguientes: El alcalde municipal de Santiago Cali (en la actualidad Distrito Especial Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali 1) profirió el Decreto 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014, para el mejoramiento del tránsito de vehículos particulares y de servicio público colectivo urbano de pasajeros en vías públicas del municipio para el año 2015, acto administrativo que implementó el sistema pico y placa en el perímetro urbano de la entidad territorial para restringir la circulación de vehículos particulares y estableció una restricción a la circulación de los vehículos tipo bus, buseta, microbús y camperos destinados a la prestación del servicio de transporte público colectivo urbano de pasajeros, por la incursión del transporte público tradicional y el Sistema de Transporte Masivo, MIO.

Luego dictó el Decreto 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015, en 1 Ley 1933 de 2018, “Por medio de la cual se categoriza al municipio de Santiago de Cali como Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el que se modificó la primera decisión administrativa y adoptó medidas para el mejor ordenamiento de tránsito de vehículos de servicio público colectivo urbano de pasajeros para el año 2015.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Víctor Eliécer Alarcón presentó demanda contra el municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se anularan esos actos administrativos, y a título de restablecimiento del derecho el pago de $74.696.710, más los honorarios de abogado tasados en un 30%.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali en sentencia de 25 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que los alcaldes están facultados constitucional y legalmente para regular la circulación de peatones y vehículos en la respectiva entidad territorial, además de gozar de cierta autonomía para asegurar la eficiente prestación del servicio público de transporte.

Agregó que el actor no citó norma alguna que limitara el ejercicio de la competencia del alcalde municipal para proferir los actos administrativos demandados. Por último, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 21 de octubre de 2022, la modificó y declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a las pretensiones relacionadas con la nulidad de los Decretos Nos. 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015, bajo el argumento de que estos se anularon mediante sentencia de 13 de noviembre de 2019 proferida por esa misma corporación judicial.

En lo demás, negó las demás pretensiones de la demanda porque “no se aportó ninguna prueba que acreditara tales perjuicios”. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia de 21 de octubre de 2022, por medio de la cual se modificó el fallo del a quo y, en su lugar, se declaró la excepción de cosa juzgada y negó las pretensiones tendientes al pago de los perjuicios causados.

En primer lugar, se refirió de manera general al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Luego, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, por no aplicar la regla de decisión dispuesta en las sentencias de 18 de febrero de 2016 2 de la Sección Primera y de 16 de agosto de 2012 3 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado relacionada con la condena en abstracto y en concreto regulada en los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 de la Ley 1564 de 2012.

Finalmente, señaló que “por analogía, la filosofía previamente citada deberá ser aplicada aquí, como quiera que se generó una vulneración del derecho o del interés tutelado por el ordenamiento jurídico, prueba de ello, fue la declaratoria de “cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad de los actos administrativos”, 2 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado No. 13001-23-31-000-2001-00362-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” No. 25000-23-26-000-1994-00427-01, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 puestos en su conocimiento, así que de dicha vulneración, como bien lo refiere el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, emerge de la falta de indemnización de perjuicios, perjuicios que si bien por ahora no son cuantificables, lo serán a través de la aplicación y procedimiento de la condena en abstracto que aquí se reclama”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Que se DECLARE vulnerado por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en cabeza del magistrado OMAR EDGAR BORJA SOTO, el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, con ocasión a la sentencia de segunda instancia del veintiuno (21) de octubre del 2022, notificada por correo electrónico el veintisiete (27) de octubre del 2022.

SEGUNDO: Se ORDENE proferir una decisión conforme con los precedentes judiciales y se condene en abstracto para que sea posible adelantar el trámite incidental de liquidación, con la finalidad de hacer efectivo [el] restablecimiento del derecho en razón de la nulidad declarada de los decretos”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 12 de mayo de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali remitió el link del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Víctor Eliécer Alarcón contra el municipio de Santiago de Cali (radicado No. 76001-33-33-008-2015-00219-00). 5.

Trámite procesal Por auto de 8 de mayo de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, al distrito de Santiago de Cali y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 42071 a 42071 de 11 de mayo de 2023 4, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali En escrito de 12 de mayo de 2023, la titular del despacho informó sobre cada una de las actuaciones que se desarrollaron en el curso de la primera instancia y resaltó que la providencia que emitió se sujetó al estricto respeto por el precedente judicial vigente al momento de proferir la sentencia y a los medios de prueba válidamente incorporados al proceso. 6.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Distrito Especial Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 4 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: notificaciones@hmasociados.com, s01tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co; s02tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co, rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@cali.gov.co, notificacionesjudiciales@cali.gov.co y adm08cali@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin08cli@notificacionesrj.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia de 21 de octubre de 2022, que modificó la decisión de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y negó las demás pretensiones en relación con los perjuicios solicitados, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y si incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar las reglas desarrolladas por las sentencias de 18 de febrero de 2016 5 de la Sección Primera y de 16 de agosto de 2012 6 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado relacionada con la condena en abstracto y en concreto regulada en los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 de la Ley 1564 de 2012. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado No. 13001-23-31-000-2001-00362-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” No. 25000-23-26-000-1994-00427-01, C.P.: Carlos Alberto Zambrano. 7 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico12;

(ii) Defecto procedimental absoluto13; (iii) Defecto fáctico14; (iv) Defecto material o sustantivo15; (v) Error inducido16; (vi) Decisión sin motivación17; (vii) Desconocimiento del precedente18 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo19 y de la Corte Constitucional20. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 12 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 13 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 14 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 15 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 16 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 17 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 18 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 19 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 20 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si el fallo objetado que negó el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 21 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional22; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial 4.2.1. El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado con el fallo de 21 de octubre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la excepción de cosa juzgada respecto de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y negó las demás pretensiones en relación con los perjuicios solicitados.

Lo anterior, al considerar que incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la regla desarrollada por las sentencias de 18 de febrero de 2016 23 de la Sección Primera y de 16 de agosto de 2012 24 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, relacionada con la condena en abstracto y en concreto regulada en los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 de la Ley 1564 de 2012. 4.2.2.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso ordinario, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio. La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali 25, con el fin de que se anularan los Decretos 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015, y a título de restablecimiento del derecho el pago de $74.696.710, más los honorarios de abogado tasados en un 30%. 21 La providencia objeto de tutela se profirió el 21 de octubre de 2022, se notificó el 27 de octubre de 2022, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 25 de abril de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 22 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado No. 13001-23-31-000-2001-00362-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” No. 25000-23-26-000-1994-00427-01, C.P.: Carlos Alberto Zambrano. 25 Distrito Especial Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali en fallo de 25 de septiembre de 2017, negó las pretensiones encaminadas a la anulación de los actos administrativos demandados, con sustento en que los alcaldes están facultados constitucional y legalmente para regular la circulación de peatones y vehículos en el municipio del que son autoridad administrativa, además de gozar de cierta autonomía para asegurar la eficiente prestación del servicio público de transporte.

Agregó que el actor no citó norma alguna que limitara el ejercicio de la competencia del alcalde municipal para proferir los actos demandados. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 21 de octubre de 2022, modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la pretensión de anular los Decretos Nos. 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015, “toda vez que ya habían sido removidos del ordenamiento jurídico por la misma autoridad judicial en sentencia del 13 de noviembre de 2019, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 189 del CPACA, su declaratoria de nulidad produjo efectos de cosa juzgada erga omnes”.

En lo demás, negó las pretensiones tendientes al resarcimiento de los perjuicios causados, con sustento en lo siguiente: “Pretende la parte actora, a título de restablecimiento del derecho, que se le reconozca liquide y pague la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS CMTE ($74.696.710).

No obstante, no se aportó ninguna prueba que acreditara tales perjuicios. Es más, con sorpresa para esta Sala de Decisión, se denota de la demanda una posición pasiva por parte del demandante para acreditar sus pretensiones, pues no se solicitó la práctica de ninguna prueba que por lo menos demostrara su intención de mostrar los perjuicios reclamados.

Recuérdese en este punto que la parte actora además de tener mejores condiciones de probar sus perjuicios, pues era la única que lo podía realizar y no lo hizo dentro de las oportunidades procesales y por ello, el Juez como director del proceso no puede suplir la carga probatoria que le correspondía y menos a través de prueba de oficio.

Tampoco se probó la utilidad pretendida como restablecimiento del derecho pues la parte actora se limitó a razonar sobre la cuantía del perjuicio económico sin aportar ningún elemento no solo para justificarla, sino la existencia misma del perjuicio, con lo cual el daño no está acreditado. A similar conclusión arribó esta Sala de Decisión en reciente pronunciamiento: (…) De modo que, la parte actora no cumplió con la carga probatoria de qué trata el artículo 167 del CGP para acreditar el daño y que los perjuicios materiales que reclama le sean pagados, la pretensión será negada.

En cuanto a los honorarios de abogado no se comprobó pago alguno y según afirma la demanda sin soporte en algún medio de prueba, corresponden al treinta por ciento (30%) de los valores logrados en el proceso, de manera que no se trata de un daño emergente sino eventual, un compromiso condicionado al resultado del asunto, por ello también se niega esta pretensión. Partiendo de lo dicho, en el presente caso es evidente que el demandante actuó de forma negligente al no aportar ninguna prueba que acreditara los perjuicios reclamados.

Por tanto, quiere ser enfática esta Sala de Decisión que aquí no está en discusión un punto oscuro, pues lo que se está negando no es el derecho en sí mismo, sino los perjuicios que no probó. 8. PERJUICIOS MORALES. Se solicita a título de indemnización, el reconocimiento de perjuicios morales por cien (100) salarios mínimos. El Consejo de Estado ha reiterado que el perjuicio moral debe probarse, inclusive en los casos en que se aceptara provenga de la pérdida de bienes materiales: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “La jurisprudencia de esta Corporación ha llegado hasta aceptar que es procedente la indemnización de toda clase de situaciones que generen perjuicios morales, dentro de los que se incluye la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando existan pruebas que lo permitan establecer.

Sobre el particular se ha indicado: “… la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso”.

Estima la Sala que el mencionado perjuicio inmaterial tampoco cuenta con respaldo probatorio, pues la parte actora se limitó a solicitarlo, pero no aportó ningún medio de convicción que permita tenerlo por acreditado, por lo que debe negarse. En virtud de lo expuesto, se negará reconocimiento de perjuicios derivados del restablecimiento pretendido”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la decisión de primera instancia, luego de constatar que los actos administrativos demandados ya habían sido anulados, razón por la cual se configuraba la excepción de cosa juzgada, y frente al resarcimiento de los perjuicios evidenció que la parte demandante no aportó pruebas del daño material y moral que alegó en la demanda. 4.2.3.

La parte actora invoca el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues, a su juicio, la autoridad judicial accionada no aplicó la regla desarrollada por las sentencias de 18 de febrero de 2016 26 de la Sección Primera y de 16 de agosto de 2012 27 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, relacionada con la condena en abstracto y en concreto regulada en los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 de la Ley 1564 de 2012.

En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que28: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas29: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 26 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado No. 13001-23-31-000-2001-00362-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” No. 25000-23-26-000-1994-00427-01, C.P.: Carlos Alberto Zambrano. 28 Sentencia T-158 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 29 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto30. 6.

Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4. Descendiendo al caso concreto, se observa que la inconformidad de la parte actora radica en el desconocimiento de las sentencias del (i) 18 de febrero de 2016 (expediente 13001-23-31-000-2001-00362-01), en relación con la apreciación de las pruebas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y a la condena en abstracto y (ii) 16 de agosto de 2012 (expediente 25000- 23-26-000-1994-00427-01 (19216), respecto a la cuantificación del perjuicio en el equivalente al monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento.

Al respecto, la Sala anticipa que no se configuró el defecto alegado por la parte actora, por las razones que se pasan a explicar: • Sentencia del 18 de febrero de 2016: no existe identidad de supuestos fácticos, porque en ese caso se cuestionaron los actos administrativos expedidos por la DIAN mediante los cuales canceló el certificado de autorización para ejercer la actividad de intermediación aduanera que le fue otorgado a una sociedad, y si bien el Consejo de Estado en el recurso de apelación resolvió se podía negar el resarcimiento de perjuicios en su modalidad de daño emergente y el perjuicio al buen nombre o good will, en esa oportunidad la Corporación contó con elementos probatorios aportados por la parte demandante, a efecto de acreditar los perjuicios alegados.

En efecto, para demostrar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la demandante aportó, entre otros, los estudios contables, el avalúo del inmueble y la presentación de la póliza de garantía que acreditaban los requisitos exigidos para obtener la autorización para ejercer la actividad de intermediación aduanera. Asimismo, allegó la liquidación final de prestaciones sociales e indemnización por terminación unilateral de los contratos de trabajo de la planta de personal, sin embargo, con esos elementos probatorios no fue posible establecer a ciencia cierta el monto total del daño emergente derivado del perjuicio inmediato ocasionado por los actos administrativos anulados, por lo que la Corporación dispuso que la condena al pago de los mismos se haría en abstracto y su liquidación se adelantaría mediante el trámite incidental, en el que incluso, indicó “(…) la falencia probatoria del dictamen pericial no impide la tasación del daño conforme al principio de equidad cuando se ha demostrado la existencia del daño pero no ha sido posible cuantificar su monto”. 30 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Sentencia del 16 de agosto de 2012: es un asunto que no cumple con el supuesto de la identidad fáctica, porque en ese caso se demandó por la reparación de los perjuicios materiales causados en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, por no adjudicar una licitación pública nacional.

En esa decisión, si bien se ordenó la condena en abstracto, ello obedeció a que “(…) no es procedente acudir a la equidad y fijar la indemnización del perjuicio en el monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento, porque la dificultad no estriba en la segregación del precio del contrato y del porcentaje o del monto de la utilidad que esperaba recibir el demandante con su ejecución, sino en la ausencia de los elementos de juicio necesarios para cuantificar el perjuicio material irrogado, de modo que, como la Sala desconoce si la oferta presentada por la parte actora señalaba expresamente el monto de la utilidad esperada, el fallador no puede fijar la indemnización acudiendo a la equidad, porque pueden existir parámetros ciertos de los cuales se pueda deducir tal extremo, a pesar de que esa precisa información no repose en el expediente (…)”.

Las sentencias que se citaron como precedente judicial desconocido difieren del asunto que es objeto de estudio, si se tiene en cuenta que, a diferencia los antecedentes jurisprudenciales citados, la parte aquí demandante no aportó un solo medio probatorio que acreditara la existencia de los perjuicios causados con los actos administrativos declarados nulos.

Luego, fue debido a la ausencia de pruebas sobre la existencia de los referidos perjuicios que la autoridad judicial demandada los negó. Por las mismas razones, no le asiste razón a la parte actora cuando señala que se vulneró el derecho al debido proceso porque no se condenó en abstracto, pues, como se dijo, la decisión de negar los perjuicios obedeció a la falta de prueba respecto de estos y no porque fuera imposible liquidarlos en la sentencia. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, en los términos del artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil”.

(Subraya y negrilla de la Sala) No se desconoce la obligación que le asiste a los jueces en apreciar las pruebas en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin embargo, como se vio, el caso objeto de estudio se trató de la ausencia total de pruebas que impidió realizar pronunciamiento sobre los perjuicios reclamados a título de restablecimiento del derecho.

Esta Sala 31, en casos con identidad de contornos fácticos en los que también se demandó la nulidad de los Decretos Nos. 4110.20.0928 del 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 del 13 de marzo de 2015, se ha pronunciado sobre similares inconformidades -aunque a partir de los defectos fáctico y procedimental-, con fundamento en las consideraciones que, en lo pertinente, indicaron: 31 Se reitera la postura de la Sala desarrolladas en las sentencias i) de 25 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000- 2023-016003-00, ii) de 24 de febrero de 2022, radicado No. 11001-03-15-000-2022-00490-00, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez, iii) de 10 de noviembre de 2022, radicado No. 11001-03-15-000-2022-05012-00, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez y iv9 de 9 de marzo de 2023, radicado No.: 11001-03-15-000-2022-06652-00, C.P.: Myriam Stella Gutiérrez Arguello.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “(…) 4.4. Así, para la Sala no se evidencia defecto fáctico, pues es cierto que la parte actora no acreditó el daño derivado del lucro cesante por la pérdida de oportunidad en el aprovechamiento económico de los vehículos que manifestó eran de su propiedad y que, de manera razonable, el tribunal demandado consideró que la estimación de la cuantía no resulta suficiente para tener por demostrado el lucro cesante, pues en este aspecto lo que debe evidenciarse es la existencia de un aprovechamiento económico previo y la existencia de una pérdida derivada de la aplicación de la medida de pico y placa.

Como bien lo explicó el tribunal demandado, la parte actora alegó que el vehículo de propiedad del demandante, al día reportaba la suma de $330.000, pero precisó que esto no tenía soporte probatorio alguno en el plenario y que, la parte demandante no había cumplido con la carga probatoria que le imponía la ley de aportar al proceso los medios de prueba necesarios para determinar la existencia del perjuicio reclamado y cuya indemnización pretendía. 4.5.

Además, la prueba del lucro cesante no puede sustentarse en un mero cálculo del demandante, sino que debe estar apoyada en documentos o pruebas indiciarias que evidencien la afectación económica concreta derivada de la ejecución del acto administrativo que fijó el pico y placa en el municipio de Cali. Por ejemplo, el demandante bien pudo aportar extractos bancarios, libros de contabilidad o consignaciones realizadas por la empresa administradora del vehículo, etcétera, pero no lo hizo. 4.6.

En sentencia del 16 de febrero de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, consideró lo siguiente: “para la prueba del lucro cesante [consolidado o debido y futuro o anticipado] todos los medios probatorios son admisibles, especialmente la prueba indiciaria, en cuya valoración deben atenderse a ciertas reglas: (1) que el hecho dañoso del que se desprende el perjuicio comprende su integridad;

(2) su cuantía no debe guardar proporción con la gravedad o no de la culpa del hecho dañoso cometido por el responsable; (3) su cuantía no puede superar el hecho dañoso efectivamente producido; (4) cuando se trate de un dictamen pericial debe contar con los soportes suficientes para la determinación y cuantificación”. Sin embargo, en este caso, se reitera, el demandante no hizo un esfuerzo por aportar pruebas indiciarias o dictámenes que permitieran estimar la existencia de un daño consistente en lucro cesante. 4.7.

Al revisar la demanda de tutela, la parte actora no da cuenta de que el tribunal demandado haya desconocido alguna prueba que diera cuenta de la existencia de lucro cesante. De hecho, lo que se advierte de la demanda de tutela es que el señor (…) pretende que se presuma la existencia de lucro cesante, por el sólo hecho de que los actos administrativos cuestionados impidieron que el vehículo fuera explotado económicamente por dos días a la semana. 4.8.

Por lo demás, no existe duda de la razonabilidad de la decisión de denegar el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales, por cuanto es evidente que la parte actora no hizo un esfuerzo por demostrar el dolor y congoja derivado de la aplicación de la medida de pico y placa en el municipio de Cali. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de reconocer el daño moral causado por el daño o pérdida de bienes materiales, siempre que el mismo haya sido acreditado plenamente.

Al respecto, en sentencia del 13 de abril de 2000, dijo lo siguiente: “el desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume”.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que no se encuentra estructurado el defecto fáctico en los términos planteados por la parte actora. 4.9. Finalmente, tampoco se observa que exista un defecto procedimental en la decisión, habida cuenta de que no resultaba procedente el reconocimiento de condena en abstracto y la apertura de incidente de regulación o liquidación de perjuicios, pues, como se vio, lo cierto es que los daños reclamados no fueron demostrados.

El incidente de liquidación de perjuicios no es una herramienta procesal prevista para acreditar la Radicado: 11001-03-15-000-2023-02084-00 Actor: Víctor Eliécer Alarcón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 existencia de daños, sino para estimar la equivalencia económica del perjuicio padecido.

En providencia del 28 de octubre de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado, advirtió que la procedencia de un trámite incidental resultaba procedente “cuando ‘se ha probado el daño causado y solamente faltan las pruebas necesarias para establecer la cuantía para una condena en concreto’. En otros términos, cuando existe una deficiencia probatoria que impide al juez contar con todos los elementos necesarios para determinar el valor de la condena”, de manera que se hace necesaria la demostración del daño y el perjuicio de manera previa.

Se reitera, la condena en abstracto y el incidente de regulación de perjuicios fueron razonablemente desestimados, por cuanto no hubo prueba del daño moral y del lucro cesante padecido supuestamente por el señor Germán Vanegas (…)”. Por las razones expuestas, se negarán las pretensiones de la acción de tutela que promovió el señor Víctor Eliécer Alarcón contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Víctor Eliécer Alarcón, quien actúa mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN