w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje - SENA Temas: Inexistencia de la relación laboral subyacente o encubierta.
Instructora del SENA. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1 La señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –en adelante SENA-, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 45 a 56 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 La declaración de nulidad del Oficio 2-2017-004148 del 17 de agosto de 2017 por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de una relación laboral entre esta y el SENA, sin solución de continuidad, y el reconocimiento de las prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos La demandante relató que (i) estuvo vinculada al SENA desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 27 de diciembre de 2015, (ii) desempeñó el «cargo de instructor» y (iii) prestó sus servicios en el horario y las fechas indicadas en la programación efectuada para tal fin. 1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. Como normas violadas invocó los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53 y 122 a 131 de la Constitución Política y los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, con sus normas concordantes. Al exponer el concepto de violación, refirió que desempeñó las mismas funciones y asumió iguales responsabilidades que las atribuidas a los servidores de planta, sin recibir una remuneración en igualdad de condiciones.
Destacó que el SENA le dio aplicación indebida a la figura de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues con ella contrata trabajadores en forma precaria, como ocurrió en su caso, para ejecutar funciones permanentes propias de la institución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.4.
Contestación de la demanda 2 El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a las pretensiones formuladas por la demandante, en los siguientes términos: Indicó que el legislador autoriza la celebración de contratos cuando determinada actividad relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad no pueda realizarse con personal de planta como ocurre con los instructores.
Los instructores contratados por el SENA lo han sido para una obligación de hacer, para la ejecución de la labor de instruir y enseñar en razón de su experiencia, capacitación y formación profesional, por lo que tienen autonomía e independencia en el desarrollo y forma de impartir y transmitir conocimientos a los alumnos en formación. Propuso como excepciones la prescripción y el cobro de lo no debido. 1.5.
Audiencia inicial3 El 28 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar celebró audiencia inicial 4 en la que (i) declaró saneado el proceso (ii) encontró que no había excepciones previas por resolver y (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación: «(…) consiste en determinar si existió una verdadera relación laboral entre las partes enunciadas previamente; lo anterior en aras de establecer si le asiste derecho o no a la demandante, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que reclama…» (texto de su original). 2 Folios 125 a 138 3 Folio 181 4 Folios 142 y 143 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 De igual forma, se practicaron pruebas y se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público. 1.6.
Sentencia de primera instancia 5 El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 17 de octubre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Encontró acreditado que entre la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO y el SENA se celebraron unos contratos de prestación de servicios, cuyo objeto en común era prestar los servicios personales de carácter temporal como instructora en la red de conocimiento, Gestión Administrativa y Financiera – Programa de Formación Regular en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA, regional CESAR, durante los periodos comprendidos entre el 21 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015.
(ii) De acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos del SENA, el instructor es el orientador en los procesos de enseñanza - aprendizaje, de lo que se infiere que la labor de instructor de la institución equivale a la labor docente para desarrollar los programas de formación de educación no formal que ofrece la entidad.
(iii) En consecuencia, declaró la nulidad del oficio 2-2017-004148 expedido el 17 de agosto de 2017 y la existencia de la relación laboral entre la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO y el SENA y ordenó (a) el reconocimiento de todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenga derecho, en el interregno comprendido entre el 21 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015, (b) el pago de los porcentajes correspondientes a salud y 5 Fs. 214 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 pensión que debía pagar como empleador a los correspondientes fondos en el período atrás referido, y (c) decretó la prescripción de los derechos laborales de los periodos comprendidos entre el 2 de febrero de 2010 y el 13 de diciembre de 2014.
Por último, se abstuvo de condenar en costas. 1.7. Recurso de apelación 6 El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA7 solicitó revocar la decisión anterior y negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) Manifestó que el Tribunal se equivocó al considerar que concurrió una relación laboral entre las partes porque existió una subordinación, sin tener en cuenta que lo que surgió con la celebración de los contratos de prestación de servicios entre el SENA y la demandante fue una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad basada en cláusulas contractuales.
(ii) Sostuvo que no existen pruebas que permitan colegir que entre las partes existió una verdadera relación laboral. El contrato de prestación de servicios no está exento de que se requiera al contratista para que se alleguen los resultados de la labor realizada en determinado momento, pues son estos, los que permiten al SENA evaluar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios personales celebrado con la demandante, de otra manera no podría evaluarse si cumplió a cabalidad o no lo pactado, sin que esto incluya subordinación. 1.8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.8.1. La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 8. 6 Folios. 223 a 229 7 Folio 224 a 230 8 Visible SAMAI índice 13 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 1.8.2.
La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación 9. 1.8.3. El ministerio público guardó silencio, según consta en el informe secretarial obrante a folio 258. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante, por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por esta. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si ¿entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y la señora Mercy Luz Camargo Rosado existió una verdadera relación laboral por haberse demostrado los elementos esenciales que la caracterizan y si, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas? 9 Visible SAMAI Índice 12 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordará (i) la relación laboral y (ii) el caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 De la relación laboral subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónom o en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C - 154 de 199713, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamenta l. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados14.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estad o inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorar ios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la relación laboral, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años17.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.
Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.
Análisis del caso concreto 3.1. Hechos demostrados a). Los contratos celebrados: El SENA allegó los contratos de prestación de servicios celebrados con la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO como instructora de esa entidad que se relacionan a continuación. Contrato Número Vigencia Objeto 1. 00131 (fl 25) Del 2 de febrero al 1 de diciembre de 2010. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 contables – 780 horas. […]» Interrupción de 2 meses y 3 días 2. 00052 (fl 33) Del 4 de febrero al 29 de junio de 2011. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 600 horas. […]» Interrupción 26 días 3. 000318 (fl 40) Del 25 de julio al 30 de diciembre de 2011 ««Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 338 horas. […]» Interrupción 1 mes y 13 días 4. 01221 (fl 53) Del 14 de febrero al 29 de junio de 2012 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables […]» Interrupción 17 días 5. 08281 (fl 61) Del 18 de julio al 2 de diciembre de 2012 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables […]» Interrupción 8 meses 6. 000796 (fl 71) Del 3 de septiembre al 13 de diciembre de 2013. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 380 horas. […]» Interrupción 1 mes y 20 días 7. 000286 (fl 81) Del 21 de enero al 12 de diciembre de 2014. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 662 horas. […]» Interrupción 1 mes y 29 días 8. 000106 (fl94) Del 30 de enero al 18 de diciembre de 2015 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables. […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 b) Testimonios Se recibió el testimonio de la señora GREGORIA ESTHER DE ARMAS DE LA ROSA en el que indicó, en lo pertinente, lo siguiente: (fl. 197 cd) «PREGUNTADO, indique como conoció a la señora Mercy Luz Camargo CONTESTÓ. La conocí desde al año 1995, y luego nos volvimos a encontrar en el SENA en el año 2010, cuando fui instructora en ese lugar.
PREGUNTADO. Qué labor hace un instructor CONTESTÓ: un instructor hace todas las labores pedagógicas no solo de enseñanza, sino todas las labores de preparación de guía y material curricular que se desarrolla en la formación PREGUNTADO: Debe cumplir un horario CONTESTÓ: sí, el mío era de 8 horas, no me dieron opción de escoger PREGUNTADO: cómo era el horario CONTESTÓ era fraccionado, de acuerdo al horario del aprendiz de formación PREGUNTADO: Que le consta sobre la vinculación de la señora Mercy Luz Camargo CONTESTÓ: éramos compañeras de trabajo, y cumplíamos el horario de acuerdo a lo estipulado.
PREGUNTADO: en qué área se encontraba la demandante. CONTESTÓ, en el área de contabilidad. PREGUNTADO: ustedes cumplían ordenes de algún supervisor. CONTESTÓ: todas cumplíamos ordenes, había un director, en la que se impartía de las funciones o instrucciones que debíamos cumplir. PREGUNTADO: esas órdenes a través de que medio se hacían CONTESTÓ: a través de correos electrónicos». 4.
Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente, la Sala de decisión advierte lo siguiente en relación con los elementos que configuran la relación laboral: 4.1. La prestación personal del servicio La señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO prestó sus servicios como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 como se pudo demostrar con las órdenes de servicios anteriormente referenciadas.
En ese sentido, es claro para la Sala que la demandante acreditó la prestación del servicio como se evidencia de los 8 contratos visibles en el expediente, los cuales suscribió desde el año 2010 hasta el 2015, por horas y de acuerdo a las necesidades que tuviera el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Se observa que el objeto común de los contratos consistió en la “prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructora, para atender procesos de formación titulada en sus distintas modalidades”, lo que implica que fue la señora Mercy Luz Camargo la que prestó labor encomendada y no otra persona. 4.2.
Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, (honorarios); durante el tiempo en que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO fue instructora del SENA, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.
Así las cosas, por la ejecución de estos contratos, la demandante recibió unos honorarios que fueron pagados por la entidad demandada mensualmente. 4.3. Subordinación y dependencia En lo concerniente a la subordinación como último elemento de la relación laboral, la Sala advierte que no obran en el plenario Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 documentos que permitan determinar una prestación continua y dependiente por parte de la demandante.
En ese sentido de la lectura de los contratos de prestación de servicios se observa que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO como instructora se comprometió con el SENA a desarrollar las actividades de acuerdo a su área por horas, las cuales consistían en lo siguiente: ▪ Formular proyectos para los programas de formación. ▪ Formular actividades de aprendizaje de los proyectos. ▪ Participar en los proyectos de inducción de aprendices ▪ Gestionar plan de aprendizaje De lo expuesto, la Sala precisa que no obran elementos de convicción que permitan colegir que la función como instructora fue desarrollada de manera continua y dependiente, si bien se observa a través de los diferentes contratos de servicios las horas programadas para tal fin, de ello no se deduce la subordinación que se exige para estos casos.
En otras palabras, en el asunto sub judice no se evidenció una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio. En este punto, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere para su configuración que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del cont rato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.
Lo anterior, toda vez que, en el sub examine la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello, ni tampoco la similitud o equivalencia en las funciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 asignadas respecto de otros instructores de planta.
De las pruebas aportadas no se logra demostrar la influencia decisiva de la entidad sobre las condiciones en que la contratista llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual, la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario d e la entidad, la actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento de la entidad sobre la manera en que la demandante debía desarrollar sus actividades, que se alejen de un ejercicio normal de coordinación. En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba que pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, pues si bien la señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa, en su testimonio, precisó que los instructores recibían órdenes de sus supervisores a través de correo electrónico, lo cierto es que dichas pruebas no fueron allegadas al proceso.
Por otra parte, se precisa que los plazos u horas contratadas en el sub-lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente y dependiente en los períodos reclamados, pues se insiste que las copias de los contratos de prestación de servicios, no son suficientes para inferir que hubo subordinación y, por ende, una verdadera relación laboral.
Ahora bien, aun cuando los instructores del SENA, según la actividad contratada, desarrollan procesos de enseñanza - aprendizaje que podrían asimilarse a la docencia de hora cátedra de las instituciones educativas, esta situación no resulta per se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 suficiente para presumir una relación de subordinación, la cual, en todo caso, deberá ser acreditada, a partir de los indicios de subordinación introducidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, referida en párrafos anteriores.
Es decir, le corresponde al demandante, en cada caso particular y concreto, demostrar las circunstancias que permiten determinar la existencia de una subordinación, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de la s actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación, y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las qu e tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En el sub lite, los contratos de prestación de servicios allegados y el testimonio de la señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa Bajo no son suficientes para demostrar la existencia de la subordinación, esto por cuanto no exponen la actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinació n con la contratista.
En casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala precisó lo siguiente: “Debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo un a continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.
Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora María Roquelina Álvarez Chico laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA” 19.
Así mismo, esta Subsección ha hecho particular énfasis en que la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral recae de forma exclusiva en la parte demandante. En efecto, en la providencia del 10 de mayo de 2018, se consideró lo siguiente: [E]sta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta cla se de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subo rdinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada. 20 Es pertinente, precisar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como 19 Sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda Subsección A, C. P. William Hernández Gómez, expediente 470 01-23-33-000- 2014-00123-01(3257-16).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA 21.
La elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, sin embargo, ello no implica per se, considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. En esa línea argumentativa, se puede inferir que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO contaba con autonomía y liberalidad en la ejecución de los contratos, pues si bien debía cumplir con los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico y la programación de clases, lo cierto es que ello no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, en relación con la forma de instruir a los aprendices y de evaluar el aprendizaje de los mismos pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor tutor en el número de horas destinado al curso y/o dentro del plazo en que debían dictarse cada uno22.
En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferi r que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al 21 Consejo de Estado, Sección Segunda rad. 2016-00214 22 Ver sentencia del 30 de junio de 2020, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.
Rad, 2015-237. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
Por último, la Sala no encuentra necesario pronunciarse respecto de la prescripción, pues el estudio de este instituto jurídico se aborda, una vez se compruebe la existencia de la relación laboral, lo que no ocurrió en el asunto sub judice. En consecuencia, se reitera que como en esta clase de controversias la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos de la relación laboral, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 17 de octubre de 2019 debe ser revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.
De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 23, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante por ser la parte vencida en el proceso y por qué se demostró su causación de acuerdo con el numeral 4 del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 23 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081-2020) Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 17 de octubre de 2019, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por MERCY LUZ CAMARGO ROSADO contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante con fundamento en los argumentos expuestos.
TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE