REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-26-000-2013-00353-01 (58.839) Demandante: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LIQUIDACIÓN Demandados: DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – AUSENCIA DE PRUEBA DE DOLO O CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la acción contra cinco excomisionados de la extinta Comisión Nacional de Televisión – CNTV, por cuanto estos habrían obrado con dolo o culpa grave en la declaratoria de insubsistencia del acto administrativo de nombramiento del secretario general de la misma, quien, luego de adelantar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, logró la nulidad de dicho acto por desviación de poder.

La demandante pretende repetir por los valores por las que fue condenada a título de restablecimiento del derecho. Decide la Sala la apelación interpuesta por Fiduagraria SA en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remantes de la Comisión Nacional de Televisión – PAR CNTV1 (fls. 374 a 379 cdno. apelación) contra la sentencia de 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A (fls. 356 a 368 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO

NOTIFÍQUESE esta providencia conforme al Artículo 203 del CPACA”. (fl. 368, cdno. apelación – mayúsculas y negrillas del original). 1 Según contrato interadministrativo no. 012 de 1º de marzo de 2013 se constituyó una fiducia mercantil de administración y pagos mediante la cual se conforma el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Comisión Nacional de Televisión –PAR CNTV suscrito entre por la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria SA (fls. 400 a 411 del cdno. apelación). 2 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda A través de escrito presentado el 18 de marzo de 2013 (fl. 19 vlto. cdno. 1.) la Comisión Nacional de Televisión en liquidación en ejercicio del medio de control de repetición consagrado en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo presentó demanda (fls. 4 a 19 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “Pretensiones: 1.- Que se declare responsables a los señores DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, identificado con la CC.

No. 19.329.646 de Bogotá, ADELA MAESTRE CUELLO, identificada con la CC. No. 49.763.150 de Valledupar, EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, identificado con la CC. No. 12.543.099 de Santa Marta, JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN, identificado con la CC. No. 91.237.829 de Bucaramanga y FERNANDO DE JESÚS ÁLVAREZ CORREDOR, identificado con la CC. No. 19.293.267 de Bogotá, de los perjuicios ocasionados a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LIQUIDACIÓN condenada administrativamente por sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A”, de fecha 12 de junio de 2012, la cual resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “C”, en fallo del 24 de septiembre de 2009, notificada a la Comisión Nacional de Televisión en liquidación para su cumplimiento el día 27 de noviembre de 2012 (consecutivo R-1856) por parte del secretario del Consejo de Estado, a través de oficio No. 6282 del 2 de noviembre de 2012. 2.- Que se condene a los señores DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, identificado con la CC.

No. 19.329.646 de Bogotá, ADELA MAESTRE CUELLO, identificada con la CC. No. 49.763.150 de Valledupar, EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, identificado con la CC. No. 12.543.099 de Santa Marta, JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN, identificado con la CC. No. 91.237.829 de Bucaramanga y FERNANDO DE JESÚS ÁLVAREZ CORREDOR, identificado con la CC. No. 19.293.267 de Bogotá, a cancelar la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($1.963.935.622) a favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LIQUIDACIÓN; suma de dinero que pagó esta enditad a PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN para hacer efectiva la condena proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A”. 3.- Que se condene a los señores (i) DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, identificado con la CC.

No. 19.329.646 de Bogotá, (ii) ADELA MAESTRE CUELLO, identificada con la CC. No. 49.763.150 de Valledupar, (iii) EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, identificado con la CC. No. 12.543.099 de Santa Marta, (iv) JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN, identificado con la CC. No. 91.237.829 de Bucaramanga y (v) FERNANDO DE JESÚS ÁLVAREZ CORREDOR, identificado con la CC.

No. 19.293.267 de Bogotá, a cancelar intereses comerciales a favor de la 3 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LIQUIDACIÓN, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.- Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor”.

(fls. 4 y 5 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se expuso, en síntesis, lo siguiente: a) El señor Plinio Eduardo Silva Marín: i) ingresó el 11 de febrero de 2003 a la Comisión Nacional de Televisión en el cargo de asesor II del despacho del comisionado Jorge Figueroa Clausen; ii) el 30 de julio de 2003 mediante la Resolución 552 fue nombrado subdirector administrativo y financiero en encargo; iii) el 13 de noviembre de 2003 por Resolución 853 expedida por la Junta Directiva de la entidad fue designado titular del cargo de subdirector administrativo y financiero; iv) el 15 de marzo de 2005 por medio de la Resolución 00194 fue encargado de la Secretaría General, cargo que ejerció de manera simultánea con el de subdirector administrativo y financiero, y v) el 3 de junio de 2005, luego del concurso de méritos adelantado por la firma Head Hunters Internacional, la Junta Directiva de la CNTV a través de la Resolución 335 lo nombró titular del cargo de secretario general y, además, lo encargó como subdirector administrativo y financiero de la misma. b) El 19 de enero de 2006 el señor Plinio Eduardo Silva Marín fue citado al despacho del Director de la CNTV donde se le informó que los “comisionados Montenegro, Maestre y Noriega solicitaban su renuncia y que, de no presentarla procedían a declarar [su] insubsistencia”, y el día 20 de esos mismos mes y año fue declarado insubsistente el acto de su nombramiento por Resolución 042, con votación favorable de los comisionados Darío Montenegro, Adela Maestre y Eduardo Noriega, y desfavorable de los comisionados Jorge Figueroa y Fernando Álvarez, y en su reemplazo se nombró en encargó a la señora María del Pilar Bahamón por recomendación de la comisionada Adela Maestre. c) El señor Plinio Eduardo Silva Marín en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos administrativos contenidos en el acta de la Junta Directiva no. 1216 de 19 de enero de 2006 que determinó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo de secretario general 4 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia que desempeñaba y, subsidiariamente, de la Resolución no. 042 del 20 de enero de 2006 que declaró insubsistente el acto de su nombramiento. d) Las pretensiones fueron negadas el 24 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en que el cargo de secretario general de la CNTV era de libre nombramiento y remoción, decisión que fue revocada por sentencia del 12 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A mediante la cual se declaró la nulidad del acta no. 1216 de 19 enero y, “de forma subsidiaria”2, de la Resolución no. 042 de 20 de enero de 2006, expedidas por la Junta Directiva de la CNTV, que decidieron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Silva Marín en el cargo de secretario general de la entidad, y a título de restablecimiento del derecho se le condenó a reintegrarlo al empleo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, lo mismo que al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. e) La entidad cumplió lo ordenado mediante la Resolución no. 939 de 20 de diciembre de 2012 y según consignación electrónica efectuada a las cuentas números 24020670524 del Banco Caja Social y 250065521 del Banco de Occidente “canceló la suma de $1.543’495.610” al beneficiario de la condena. f) El comité de conciliación de la entidad demandante en sesión de 24 de octubre de 2012 (acta 07) decidió repetir contra los aquí demandados. 3.

Fundamentos de la demanda La CNTV invocó los artículos 2, 4, 6 y 90 de la Constitución Política; 142 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 678 de 2001. La parte actora luego de transcribir las consideraciones de la sentencia que la condenó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho señaló que en el presente asunto se configuraba la presunción del dolo establecida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto es, por haber expedido el acto administrativo con desviación de poder (fl. 16 cdno. 1) por cuanto en dicho fallo se determinó que i) “los comisionados MONTENEGRO y MAESTRE se encontraban 2 Folio 8 del cuaderno 1. 5 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia incomodos con el actor y por ello, antepusieron razones de índole particular a la noción de buen servicio público y al ejercicio de la función administrativa” y, ii) la administración “no hizo uso adecuado de las facultades discrecionales, es decir, no hubo primacía del interés público como justificación legítima para el mejoramiento del servicio público”. 4.

Contestación de la demanda La demanda fue admitida el 22 de abril de 2013 (fl. 23 cdno. 1), providencia en la que se ordenó la notificación personal de Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello, Eduardo Noriega de La Hoz, Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando de Jesús Álvarez Corredor. 4.1 Adela Maestre Cuello, Eduardo Noriega De La Hoz y Darío Montenegro Trujillo Los señores Adela Maestre Cuello (fls. 59 a 89 cdno. 1), Eduardo Noriega De La Hoz (fls. 95 a 121 cdno. 1) y Darío Montenegro Trujillo (fls. 142 a 169 cdno. 1), representados por el mismo apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la presente acción con base en los siguientes argumentos: a) El pago efectuado por la entidad accionante no es un hecho determinante para imputarles responsabilidad ya que la acción de repetición no es una acción ejecutiva, sino un proceso ordinario contencioso y declarativo cuyo objeto es verificar si la condena impuesta al Estado fue la consecuencia del proceder doloso o gravemente culposo de un servidor o exservidor público, y en el caso de autos ellos actuaron según los principios que gobiernan la función pública. b) La Junta Directiva de la CNTV i) no adelantó un concurso de méritos para proveer el cargo de secretario general de la entidad porque la naturaleza de este (cargo de libre nombramiento y remoción) no lo exigía, razón por la cual la designación se realizó en cumplimiento de los parámetros contenidos en los artículos 47 y 49 de la Ley 909 de 2004 y, ii) si bien celebró un contrato con la firma Head Hunter Internacional lo fue para apoyar el proceso de selección e ingreso de un empleado de naturaleza gerencial y de libre nombramiento y remoción en los términos previstos en el numeral 2 del artículo 49 de la Ley 909 de 2004. 6 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia c) Los hechos planteados por la actora son temerarios y constituyen apreciaciones subjetivas que deben ser probadas por ser contrarias a la realidad procesal, porque, pedirle la carta de renuncia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción significa solo el uso de la facultad discrecional que tiene el nominador de un cargo de esa naturaleza y, contrario a lo afirmado por la actora, para la época en la entidad existía una crisis institucional y administrativa que obligaba los cambios de personal en los cargos directivos para el mejoramiento del servicio. d) Formularon las excepciones de i)inexistencia de dolo porque la decisión de declarar insubsistente el acto de nombramiento del señor Plinio Eduardo Silva Marín se tomó en uso de las facultades y competencias de la CNTV con el fin de mejorar el servicio, y ii) ausencia del nexo causal entre la conducta de los demandados y la desviación de poder decretada, por cuanto en el proceso de la referencia la actora no probó que sus conductas, al votar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Plinio Eduardo Silva Marín, fueran dolosas o gravemente culposas. 4.2.

Jorge Alberto Figueroa Clausen El señor Figueroa Clausen (fls. 126 a 140, cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda con base en que carecían de sustento fáctico y jurídico. Como argumentos de defensa refirió que i) la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Silva Marín no configuró una conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados, sino, el ejercicio de la discrecionalidad de la que goza el nominador para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, y ii) él se apartó de votar la decisión de declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del referido funcionario y por lo tanto no existía nexo causal entre la condena proferida en contra de la demandante y su conducta. 4.3 Fernando de Jesús Álvarez Corredor El señor Álvarez Corredor (fls. 201 y 202 cdno. 1), representado por curador ad litem3, señaló: en cuanto a los hechos, que no le constaban, y frente a las 3 Por solicitud de la demandante (fl. 186 cdno. 1), el a quo por auto de 21 de abril de 2014 dispuso el emplazamiento del demandado (fls. 188 a 190 cdno. 1) y una vez cumplido lo ordenado (fls. 191 a 193 cdno. 1) por auto de 21 de julio de 2014 designó curador ad litem, (fl. 195 cdno. 1) quien, luego de posesionado, contestó la demanda (fls. 200 a 202 cdno. 1). 7 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia pretensiones, que no se oponía, porque no tenía elementos probatorios para desvirtuarlas, razón por la cual se acogía y atenía a lo que resultare probado en el proceso. 5. Audiencia inicial4 El tribunal i) verificó la asistencia de las partes, empero, no reconoció personería para actuar al apoderado de Fiduagraria porque no acreditó la calidad con la que acudió al proceso, sin embargo, señaló que ante la liquidación de la CNTV la Autoridad Nacional de Televisión podía constituirse como demandante de conformidad con el artículo 68 del Código General del Proceso; ii) declaró legitimada en la causa por activa a la CNTV en liquidación y a “sus sucesores procesales, en principio la ANTV” (fl. 236 cdno. ppal.) y por pasiva a los aquí demandados5; iii) puso de presente que llamaba la “atención que la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados” y, iv) en consecuencia, señaló que el litigio tenía el siguiente contenido: “[S]ujeto a establecer si los comisionados ADELA MAESTRE CUELLO, EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN Y FERNANDO DE JESÚS ÁLVAREZ CORREDOR actuaron con dolo o culpa grave en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de PLINIO SILVA MARÍN, actos administrativos que fueron demandados y declarados nulos por el Consejo de Estado, dando lugar a la condena que debió pagar la CNTV por la suma de $1.534’495.710.

En caso de probarse que la conducta culposa de manera grave o dolosa los demandados deberán ser condenados a restituir a la CNTV o a quien haga sus veces como sucesor procesal los dineros pagados”6 (mayúsculas fijas del texto original, fl. 237 cdno. 1). 6. Alegatos de conclusión En el trámite de la audiencia pruebas celebrada el 23 de septiembre de 2015 (fls. 339 a 340 cdno. 1) de conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 del CPACA se corrió traslado a las partes para que dentro de los diez (10) días siguientes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. Al respecto, manifestaron: 4 Folios 234 a 243 del cuaderno 1. 5 El despacho examinó de oficio la excepción de la legitimación en la causa (fl. 236 cdno. ppal.). 6 Folios 234-243 del cuaderno 1. 8 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia a) Si bien obra en el proceso un escrito de alegaciones de conclusión presentado por la parte demandante en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de octubre de 2015 (fls. 346 a 348 cdno. 1), fueron omitidos por el a quo. b) Los demandados Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello y Eduardo Noriega De La Hoz (fls. 349 a 354 cdno. 1), expresaron, en síntesis, que conforme al acervo probatorio que obra en el proceso no está acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa endilgada y, que la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Silva Marín surgió del informe de auditoría gubernamental llevada a cabo en la comisión sobre las vigencias 2005 y 2006 con el fin de obtener un mejor funcionamiento institucional y administrativo a través de un cambio en la secretaría general de la CNTV. c) Los demandados Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando de Jesús Álvarez Corredor y el Ministerio Público guardaron silencio. 7.

Sentencia de primera instancia El 14 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A negó las súplicas de la demanda (fls. 356 a 368 cdno. apelación) con apoyo en el siguiente razonamiento: a) Si bien en el proceso están acreditados los presupuestos objetivos de la acción de repetición (existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, el pago de la condena y la calidad de agentes del Estado de los demandados), el elemento subjetivo no, porque, de lo aportado no se podía inferir con certeza que las conductas ejecutadas por los excomisionados Montenegro, Noriega y Maestre relacionadas con la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del ex secretario general de la CNTV, Plinio Silva Marín, fueran realizadas a título de dolo o culpa grave. b) Según acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 los demandados Adela Maestre, Darío Montenegro y Eduardo Noriega, miembros de la Junta Directiva de CNTV, decidieron por mayoría declarar insubsistente el acto de nombramiento de Plinio Eduardo Silva Marín como secretario general de la comisión, los demandados Jorge 9 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Alberto Figueroa y Fernando Álvarez no la compartieron; no obstante, su contenido no permite establecer los motivos por los cuales estos últimos se apartaron de la decisión mayoritaria. c) Aunque en el presente caso había lugar a la aplicación de las presunciones del dolo y la culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 estas requerían un mínimo de demostración probatoria y como tal admitían prueba en contrario y, si bien no se discutían las valoraciones probatorias efectuadas por el Consejo de Estado en el fallo de condena del 12 de julio de 2012, la inactividad probatoria de la parte actora le impide al tribunal arribar, con certeza, a la conclusión de que los excomisionados actuaron con dolo o culpa grave, toda vez que a este proceso la entidad demandante no allegó las pruebas indispensables para acreditar la desviación de poder endilgada a los demandados, pues, contrario a lo alegado, lo aportado permitía concluir que las decisiones adoptadas por los señores Montenegro, Noriega y Maestre mediante acta del 19 de enero de 2006 tenían como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la CNTV. e) En relación con la señora Adela Maestre lo aportado demuestra que fue nombrada como secretaria general a partir del 11 de mayo de 2007, es decir, más de un año después de la separación del servicio por insubsistencia del señor Silva Marín (20 de enero de 2006), de modo que la falta de inmediatez entre dicho acto y su nombramiento no acreditaba la conducta dolosa atribuida. 8.

Recurso de apelación La parte actora presentó por recurso de apelación el 8 de agosto de 2016 donde solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia (fls. 374 a 379 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: a) Se dejó de lado el elemento fundamental de la calificación de la conducta de los demandados y no se tuvo en cuenta el análisis del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, b) En el proceso existe suficiente material probatorio que demuestra cada uno de los elementos para la prosperidad de la presente acción, máxime cuando en el fallo 10 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia condenatorio quedó “claro que el dolo y la culpa grave que exige la norma están plenamente acreditados”. 9. Otras actuaciones procesales siguientes a la sentencia de primera instancia a) El apoderado judicial de los demandados Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello, Eduardo Noriega de la Hoz interpuso recurso de reposición (fls. 386 a 388 cdno. apelación) contra la providencia de 22 de agosto de 2016 que concedió la apelación de la sentencia de primera instancia (fl. 384 cdno. apelación), con fundamento en que el apoderado de Fiduagraria SA i) interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2016 y no solicitó la sucesión procesal de conformidad con el artículo 68 del CGP, ii) no aportó el negocio jurídico o la decisión administrativa para acreditar el interés y la capacidad para comparecer al proceso y, iii) en la audiencia inicial no le fue reconocida personería para actuar en este proceso por no acreditar la calidad con la que afirmó acudir al mismo. b) Por lo anterior, por auto de 13 de diciembre de 2016 el a quo requirió al abogado Kalev Giraldo Escobar –Fiduagraria SA- para que allegara los documentos idóneos con los cuales Fiduagraria SA pretendía actuar como representante de la extinta CNTV en el proceso de la referencia (fls. 394 y 395 cdno. apelación); los documentos fueron presentados en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de enero de 2017 (fls. 397 a 426 ibidem). c) El 20 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A confirmó el auto de 22 de agosto de 2016 mediante el cual concedió el recurso de apelación y reconoció personería al abogado Kalev Giraldo Escobar para actuar como apoderado de Fiduagraria SA en el presente asunto, de conformidad con el contrato de fiducia y el certificado de existencia y representación de Fiduagraria SA aportados (fls. 397 a 426 cdno. apelación). 10.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 30 de junio de 2017 (fl. 435 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 2 de octubre de 2017 (fl. 440 ibidem) de conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado a las partes para que 11 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto. a) Fiduagraria SA en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la CNTV – PAR CNTV, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de alzada (fls. 441 a 443 cdno. apelación) b) Los demandados Adela Maestre Cuello, Darío Montenegro Trujillo y Eduardo Noriega de La Hoz insistieron en las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda (fls. 445 a 450 cdno. apelación). c) Los demandados Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando de Jesús Álvarez Corredor guardaron silencio. 11.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la sentencia apelada (fls. 451 a 459 cdno. apelación) con base en lo siguiente: a) La demandante pretende repetir contra los demandados la suma pagada por la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Plinio Eduardo Silva Marín solo con apoyo en las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia de condena, como único argumento o prueba y omitió demostrar el dolo o la culpa grave con el que habrían actuado los comisionados demandados. b) Como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se pretendía la responsabilidad personal y/o patrimonial de los funcionarios que expidieron los actos administrativos anulados no podría deducirse que “en una desviación de poder concluida por indicios esté demostrado el dolo o la culpa grave en el proceder de los actores del acto”, máxime cuando dichas personas no hicieron parte de ese proceso y no tuvieron la oportunidad de defenderse para justificar la verdadera existencia de las razones del buen servicio que motivaron el acto discrecional de declaratoria de insubsistencia del secretario general Plinio Silva Marín. c) Ante la evidente deficiencia probatoria en el presente caso lo procedente es la 12 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia confirmación de la sentencia de primera instancia; sin embargo, solicita a esta Corporación que de conformidad con la facultad oficiosa que le asiste decrete y ordene allegar copia del expediente en el que se declaró la nulidad del acta no. 1216 de 19 de enero y la Resolución no. 042 de 20 de enero de 2006 para corroborar o desvirtuar la existencia de la desviación de poder imputada a los demandados. 12.

Sucesión procesal a) El 10 de septiembre de 2020 los apoderados generales del PAR ANTV LIQUIDADA y PAR CNTV LIQUIDADA, representados por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA, informaron al despacho que mediante: (i) la Ley 1507 de 2012 se dispuso la liquidación de la extinta Comisión Nacional de Televisión y se designó como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes denominado PAR CNTV LIQUIDADA- a Fiduagraria SA, y (ii) a través del Decreto 1381 del 2 de agosto de 2019 el Gobierno Nacional ordenó la supresión de la Autoridad Nacional de Televisión y designó como su liquidadora a la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora del patrimonio de remanentes denominado PAR ANTV LIQUIDADA, por lo tanto, el 10 de julio de 2020 se suscribió el contrato de fiducia mercantil no. 55 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA -Fiduagraria SA- (índice SAMAI no. 15). b) Por auto del 5 de abril de 2021 esta Corporación “DECLAR[Ó] como sucesor procesal de Patrimonio Autónomo de Remanentes de la extinta Comisión Nacional de Televisión – PAR CNTV al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Autoridad Nacional de Televisión - PAR ANTV LIQUIDADA” (negrillas y mayúsculas sostenidas del original, índice SAMAI no. 18).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 13 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna7 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a los demandados a quienes se les imputa haber obrado con dolo o culpa grave en la declaratoria de insubsistencia del acto administrativo de nombramiento del secretario general de la CNTV a través de la Resolución 042 de 20 de enero de 2006, acto que posteriormente fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa quien ordenó el reintegro y pago de una indemnización en favor del señor Plinio Eduardo Silva Marín. El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por inexistencia en el proceso de elementos de convicción de los cuales se pudiera inferir con certeza que las conductas ejecutadas por los señores Darío Montenegro, Eduardo Noriega y Adela Maestre relacionadas con la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del exsecretario general de la CNTV Plinio Silva Marín fueron cometidas a título de dolo.

Frente a esta decisión la parte accionante afirmó que el tribunal de primera instancia al examinar la conducta de los demandados no tuvo en cuenta el análisis judicial que sobre ese aspecto se hizo en el fallo de condena en el cual está “claro que el dolo y la culpa grave que exige la norma están plenamente acreditados”, además, que en el expediente existe suficiente material probatorio que demuestra cada uno de los elementos para la prosperidad de la presente acción. La sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones: (i) no es posible aplicar la presunción del dolo alegada toda vez que en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial se expresó que la “demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”, decisión que no fue recurrida en su momento por la parte interesada, además, los cargos no fueron explicados de manera clara porque en ellos no se precisó ni individualizó cuál fue la conducta objeto de reproche que desempeñó cada demandado; y (ii) debido a lo 7 En el presente asunto la sentencia del 12 de julio de 2012 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que condenó a la CNTV cobró firmeza el 12 de octubre de 2012, y como el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses, pues, se hizo efectivo el 27 de diciembre de 2012, el término para demandar fenecía el 28 de diciembre de 2014, pero, como la demanda fue radicada el 18 de marzo de 2013 fue oportuna su interposición. 14 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia anterior, correspondía a la actora la carga probatoria de acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa de los accionados, deber que no fue debidamente cumplido. De este modo el problema jurídico en esta instancia consiste en determinar lo siguiente: a) Si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados. b) Si los demandados obraron con dolo o culpa grave en la causación del daño antijurídico por el cual la CNTV fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de un tercero y, si como consecuencia de ello deben reembolsar la suma pagada por la entidad demandante. 2.

Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago y, 4) la calificación de la conducta de los demandados. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa8; de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la existencia de una condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 8 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. 15 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues, se encuentra acreditada en el proceso la copia de la sentencia del 12 de julio de 2012 emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se condenó a la CNTV al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Plinio Eduardo Silva Marín (fls. 145 a 164 cdno. 2), decisión que adquirió firmeza el 12 de octubre de 20129. 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena se soporta en los siguientes documentos: a) La Resolución no. 939 de 20 de diciembre de 2012 mediante la cual la Comisión Nacional de Televisión en liquidación dispuso el pago de la condena impuesta en sentencia del 12 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A en favor del señor Plinio Eduardo Silva Marín la suma de $1.963’935.622 y, ordenó que sobre ese valor se aplicaran los embargos reportados y los descuentos legales y contractuales, en consecuencia, determinó que el valor a pagar era la suma de $1.543’495.710 (fls. 91 a 96 y 107 a 112 cdno. 2). b) La orden de pago RA-249 de 26 de diciembre de 2012 de la CNTV en favor del señor Plinio Eduardo Silva Marín en cumplimiento a la Resolución 939 de 20 de diciembre del mismo año; en la misma se observa que el valor reconocido fue de $1.963’935.622 y que una vez efectuados los descuentos ordenados se pagó la suma de $1.543’495.710 (fl. 117 cdno. 2). c) Copia de la transferencia electrónica en la que consta que al señor Plinio Eduardo Silva Marín le fueron consignados en la cuenta de ahorros del Banco Caja Social no. 24020670524 la suma de $1.243’495.610 por concepto de la Resolución 939 de 20 de diciembre de 2012, y la suma de $300’000.000 consignados en la cuenta corriente 9 Constancia de ejecutoria emitida el 2 de noviembre de 2012 por la secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado (fl. 165 vlto. cdno 2). 16 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia del Banco de Occidente no. 250065521 por concepto de pago honorarios del abogado del señor Plinio Eduardo Silva Marín (fl. 113 cdno. 2). Los anteriores documentos son pruebas que se avienen a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto, según el cual “cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta de los demandados La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa, para ello el análisis se realizará con el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados, y 3) análisis de la conducta específica de los demandados. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados desplegadas para la declaración de insubsistencia del acto administrativo de nombramiento del cargo de secretario general de la Comisión Nacional de Televisión en el mes de enero de 2006, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 200110. 10 Promulgada en el Diario Oficial no. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 17 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Sobre el punto debe resaltarse que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 consagran los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

Al respecto la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado11, no obstante, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

En la demanda si bien se les endilgó a los demandados la presunción prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, la parte demandante no expuso concretamente de qué manera era atribuible a cada uno de ellos, pues, solo hizo una afirmación general o abstracta en la que aseveró que, de conformidad con la sentencia que la condenó a la reparación patrimonial en favor de un tercero, los demandados en calidad de comisionados de la CNTV con la expedición del acta 1216 de 19 de enero de 2006 y la Resolución 042 de 20 de enero de 2006 mediante la cual declararon la insubsistencia del cargo de secretario general incurrieron en desviación de poder.

Esas imprecisiones impiden la aplicación de las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues, es deber de la entidad actora no solo expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave sino, además, que le corresponde hacerlo de manera clara para que cada uno de los demandados cuente con la certeza de conocer no solo la presunción que se le endilga sino también frente a qué comportamiento específico, para que en esa medida tengan la oportunidad real de ejercer, de modo eficaz, su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) en la demanda respecto de los excomsionados Jorge Alberto Figueroa, Fernando Álvarez y Eduardo Noriega no se señala a qué título les endilga la conducta y tampoco expresa la forma cómo estos habrían actuado en la 11 Corte Constitucional sentencia C-374 de 2002. 18 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia expedición del acta 1216 de 19 de 2006 y, ii) sobre Darío Montenegro y Adela Maestre, si bien les endilgó la presunción del dolo por desviación de poder, no señaló los comportamientos específicos de cada uno de ellos que darían lugar a dicha presunción, solo expresó que “se encontraban incomodos por el actor” pero sin especificar a que se refería con ello y porqué razón afirma que perseguían motivos diferentes al buen servicio.

Lo dicho se suma a que en el curso de la audiencia inicial celebrada el 11 de agosto de 2015 tal situación fue advertida por el a quo, pues, en ella sobre las presunciones alegadas, en la etapa de fijación del litigio puso de presente que llamaba la “atención que la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”.

Por lo anterior, el litigio se fijó en que estaba “sujeto a establecer si los comisionados ADELA MAESTRE CUELLO, EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, JORGE ALBERTO FIGUEROA CLAUSEN Y FERNANDO DE JESÚS ÁLVAREZ CORREDOR actuaron con dolo o culpa grave en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de PLINIO SILVA MARÍN” (mayúsculas sostenidas del texto original, fl. 237 cdno. 1), afirmación de la que se entiende que desde ese momento quedó claro para las partes que no se aplicarían las presunciones de la Ley 678 de 2001 y que, al contrario, le correspondería a la parte demandante demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa de los accionados, aspecto que la entidad pública no controvirtió en su momento pese a tener la posibilidad de hacerlo mediante los recursos de ley procedentes para ello.

Así las cosas, con sustento en las afirmaciones precedentes, de manera consecuente la Sala no aplicará ninguna presunción y entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo o culpa grave y no de estos desvirtuar presunción alguna. 2.4.2 Hechos probados Las pruebas debidamente recaudadas demuestran los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 19 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia En primer lugar, la Sala advierte que en el trámite de la audiencia inicial realizada el 11 de agosto de 2015, en la etapa del decreto de pruebas el a quo tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación y señaló que “LA PARTE ACTORA NO SOLICITÓ EL DECRETO Y PRÁCTICA DISTINTAS A LAS QUE APORTÓ CON LA DEMANDA” (fl. 237 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

En el acápite de pruebas del escrito de la demanda la entidad demandante afirmó que aportaba en copia auténtica, además de los documentos que acreditaban el pago de la condena impuesta y del acta 07 del 24 de octubre de 2012 del comité de conciliación de la entidad, las siguientes: i) acta no. 1156 de 17 de mayo de 2005, ii) acta no. 1207 de 1 de diciembre de 2005, iii) acta no. 121612 de 19 de enero de 2006;

Resolución no. 04213 de 20 de enero de 2006 y, iv) sentencia de 12 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en el proceso no. 2006-05300-01 (0090-10)14 (fl. 17 y 18 cdno. 1). No obstante, revisado el expediente se observa que las actas números 115615 de 17 de mayo de 2005 y 120716 de 1 de diciembre de 2005 no fueron aportadas por la actora con la demanda, lo cual corrobora lo señalado por la primera instancia y la Agente del Ministerio Público de que el acta no. 1156 de 17 de mayo de 2005 en la que “según se consignó en el fallo del Consejo de Estado abordaba el tema de las filtraciones de información” no fue aportada a este proceso.

Conforme a las anteriores precisiones y a las pruebas aportadas se encuentra demostrado que: a) Por acta no. 1019 de 12 de noviembre de 2003 (fls. 65 a 89 cdno. 2) la Junta Directiva de la CNTV nombró al señor Plinio Eduardo Silva Marín como Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad (fl. 66 ibidem), y que a través del acta no. 1159 de 26 de mayo de 2005 (fls. 55 a 62 cdno. 2) por unanimidad lo nombró como 12 Folios 24 a 32 cdno. 2. 13 Folio 81 cdno. 2. 14 Folios 145 a 164 cdno. 2. 15 En palabras de la entidad accionante, el “acta 1156 de 17 de mayo de 2005, en donde se denuncia a PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN por filtración del borrador del informe de auditoría” (fl. 17 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del texto de la demanda). 16 La accionante en la demanda afirmó que mediante acta No. 1207 de 1 de diciembre de 2005 se “ordenó la insubsistencia de Fabiola Ramos, jefe de la Subdirección de Asuntos Legales de la CNTV y se remplaza por María del Pilar Bahamón. También se manifiesta por el comisionado Montenegro Trujillo la necesidad de evaluar otras renuncias” (fl. 17 cdno 1). 20 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Secretario General y lo encargó como Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad (fl. 57 ibidem). b) Mediante acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 la Junta Directiva de la CNTV decidió, entre otros asuntos, la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del secretario general de la comisión Plinio Eduardo Silva Marín con una votación favorable de 3 a 2 (fls. 24 a 32 cdno. 2), pues, del contenido de la misma se observa que: i) los comisionados Darío Montenegro, Eduardo Noriega y Adela Maestre votaron favorablemente la insubsistencia y, ii) los comisionados Fernando Álvarez y Jorge Figueroa Clausen manifestaron que se apartaban de la decisión (fls. 26 a 28 cdno 2), concretamente en relación con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del secretario general, Plinio Eduardo Silva Marín, señaló lo siguiente: “Acta número 1216 -Reunión ordinaria del jueves 19 de Enero de 2006- (…).

Tema - Planta de Personal. En atención a la solicitud verbal que a esa Asistencia formularon los Comisionados Darío Montenegro Trujillo y Eduardo Noriega de la Hoz, en este punto del Acta se trascribe el contenido de la grabación: Minuto 7 de la grabación del acta - el Comisionado Darío Montenegro toma la palabra: ‘Está próximo el vencimiento del periodo del Director de la Comisión, e insistiendo en lo que hablamos en aquella reunión en la que salió la Directora Jurídica, yo creo y quiero proponer, aquí es importante y urgente una mejoría del servicio, la Comisión está parqueada, está parada, Yo creo que debe haber una cambio, una reacción en la administración de la Comisión, por eso creo que necesitamos un cambio urgente que nos dé mejores resultados y por eso Yo propongo que cambiemos a la cabeza de la administración, al responsable de la administración, al responsable de la administración que es la Secretaría General y en ese sentido propongo que encarguemos por ahora a la Doctora María del Pilar Bahamón’. 8 minutos 8 segundos - Comisión Eduardo Noriega: ‘Yo dado el antecedente que señala el Doctor Darío Montenegro y con el propósito que él señala, acompaño esa decisión y propongo que en reemplazo de la Doctora María del Pilar Bahamón encarguemos al Doctor Andrés Abel Rodríguez’. 8 minutos 30 segundos - Comisionada Adela Maestre: ‘Yo no tengo ningún inconveniente, también considero que la Comisión necesita un cambio y un cambio en la administración y que, si se nota, si queríamos ver un mejor funcionamiento en la administración de esta Comisión, entonces Yo apoyo el cumplimiento’. 21 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 8 minutos 53 segundos - Comisionado Jorge Figueroa Clausen: ‘Entonces se declara la insubsistencia por tres votos…’. 9 minutos 00 segundos - Comisionado Fernando Álvarez: ‘Yo no entiendo mucho que está pasando, pero insisto que si se trata de mejorar aquí hay que evaluar un montón de gente, entonces me gustaría proponer una reunión de la Junta exclusivamente para que miremos varios casos, que personas que aquí a mi juicio no funcionan bien, que hay más o menos algunos consensos en algunos casos, entonces debemos ocuparnos seriamente un día de mirar cómo es que deben quedar todas las Subdirecciones y las Oficinas.

En el caso de la Administración, no comprendo que es lo que no está funcionado, entonces yo si me aparto de esa decisión, por ahora pues mientras comprendo y si acaso expresara después por escrito que es lo que pienso al respecto’. 10 minutos 03 segundos - Comisionado Jorge Figueroa Clausen: ‘Bueno entonces se declara la insubsistencia del Doctor Plinio Eduardo Silva de la Secretaria General por tres votos, Yo me aparto de la decisión, pero comparto la decisión de encargar de la Secretaría General a la Doctora María del Pilar Bahamón, de encargar de la Subdirección jurídica al Doctor Andrés Abel Rodríguez y al Doctor José Orlando en la Subdirección Administrativa y Financiera’.

(…). (firmado) Jorge Alberto Figueroa Clausen Director” Según lo transcrito, la Junta Directiva de CNTV fundó la decisión de declaratoria de insubsistencia del referido acto de nombramiento del secretario general Silva Marín en el hecho de que la entidad necesitaba una mejora en el servicio que le diera óptimos resultados. c) A través de la Resolución no. 042 de 20 de enero de 2006 la Junta Directiva de la CNTV declaró insubsistente el nombramiento de Plinio Eduardo Silva Marín del cargo de secretario general, dicha decisión fue firmada por el comisionado Jorge Figueroa Clausen en la condición de director de la junta directiva de la misma (fl. 81 cdno. 2). d) Mediante sentencia del 12 de julio de 2012 el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 2006-05300-01 (0090-10) declaró la nulidad del acta de la Junta Directiva de la CNTV no. 1216 de 19 de enero y de la Resolución no. 042 de 20 de enero de 2006 (fls. 145 a 164 cdno. 2), en dicha decisión respecto de los cargos formulados contra los referidos actos administrativos expuso el siguiente razonamiento: 22 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia i) La falsa motivación del acto administrativo de declaración de insubsistencia alegada no prosperaba, porque de conformidad con la Ley 18217 de 1995 y de la Resolución no. 18518 de 1996, dada la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción) del secretario general de la entidad, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación expresa. ii) La desviación y abuso de poder endilgada a los demandados, con base en que la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del secretario general fue una retaliación del comisionado Darío Montenegro por “haber filtrado a los medios de comunicación” el informe de auditoría de la Contraloría General de la República, que evidenciaba una inhabilidad por ser socio de la empresa NTC, y que no se declaró impedido para conocer las actuaciones de la CNTV en los casos que tuvieran que ver con NTC y Cable Unión de Occidente y en los “intereses personales de la Comisionada Adela Maestre en ser titular de la Secretaría General como efectivamente sucedió”, lo cual estaba acreditado con el acervo probatorio aportado a ese proceso.

Lo anterior con base en que i) el oficio no. 85112 de 24 de abril de 2005 suscrito por el Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República mediante el cual le remitió al director de la CNTV el borrador del Informe de la Auditoría Gubernamental realizado a la entidad sobre la vigencia 2004; ii) el acta no. 1156 de 17 de mayo de 2005 en la que la Junta Directiva de la CNTV dejó constancia que el tema tratado fue el del Tribunal de Arbitramento de NTC contra la CNTV; iii) la escritura pública no. 4418 de 11 de septiembre de 1992 que corroboraba que el señor Darío Montenegro era el representante legal de la sociedad NTC y, iv) las publicaciones periodísticas que daban cuenta de la relación existente entre el comisionado Darío Montenegro y la sociedad NTC (fls. 154 vlto. - 158 cdno. 2), pruebas de las que el Consejo de Estado concluyó: “Sabido es, que el indicio es una prueba lógica, crítica e indirecta, con conectores y hechos indicadores que sirven de sustento o de base para escudriñar la conjetura a probar.

En el sub iudice la relación sistémica de los hechos y el soporte documental que se publicitó en los medios de comunicación escrita citados, han ido revelando que ciertamente el motivo inspirador de la insubsistencia del actor, no fue el buen servicio público. Por el contrario, se afirma como indicio que hubo unas publicaciones 17 “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión (…)”. 18 Mediante la cual se aprobó y adoptó los estatutos de la Comisión Nacional de Televisión. 23 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia referidas al Comisionado Montenegro que salieron a flote en el momento en que se adelantaba un Tribunal de Arbitramento, que causaron incomodidad y que le fueron adjudicadas como señala la demanda a Silva Marín, y que apoyan la exposición de ilegalidad basada en la desviación de poder en su acto de insubsistencia.” (fl. 157 vlto. y 158 cdno. 2).

Asimismo, según la sentencia de condena i) en el acta no. 1156 del 17 de mayo de 2005 de la Junta Directiva de la CNTV se trató el tema de las filtraciones a la prensa sobre la reclamación de NTC en contra de la CNTV, y que se señaló, entre otros, como responsable de las mismas al señor Silva Marín, ii) el oficio no. 8511 del 8 de septiembre de 2005 suscrito por el Contralor Delegado remitía al director de la CNTV el borrador del informe de Auditoria Gubernamental realizado a la entidad sobre la vigencia 2004 y manifestaba su descontento por la manipulación del mismo, y iii) el acta no. 1216 de enero 19 de 2006 corroboraba que el comisionado Montenegro propuso y obtuvo la insubsistencia del nombramiento del secretario general, de lo cual se infiere que los comisionados Montenegro, Noriega y Maestre tenían un acuerdo para remplazar a las personas que declararían insubsistentes.

Al respecto, se lee en la providencia lo siguiente: “De lo expresado en las actas se puede inferir, que si bien el Comisionado Montenegro, quiso plasmar que el cambio se generaba para mejorar el servicio, nunca evidenció qué no estaba funcionando en el ejercicio del cargo y cómo las personas que iban a reemplazar a las insubsistentes tenían mejores calidades personales y profesionales que contribuyeran a cumplir los cometidos estatales.

Se devela entonces, que había un acuerdo entre los Comisionados Montenegro, Maestre y Noriega, para tomar decisiones sobre los movimientos propuestos que dejaron desconcertado al Comisionado Fernando Álvarez. (…). Todo el recuento probatorio expuesto, deja entrever un camino indiciario en el asunto sujeto a análisis, que expone huellas que llevan a una inferencia lógica que conducen a la convicción de que la razón que tuvo la administración para expedir el acto acusado no fue el mejoramiento del servicio público, sino definitivamente, una retaliación por una presunta filtración de un informe de auditoría que involucraba a un comisionado y del cual se culpó entre otros al demandante, sumado a los intereses personales de otra comisionada, como se asoma con las pruebas” (fls. 159 vlto, y 160 vlto. cdno. 2).

En el fallo también se manifestó que la designación del reemplazo del señor Silva Marín en la secretaría general de la entidad evidenciaba el interés de la comisionada Adela Maestre en ocupar dicho cargo, porque la persona nombrada renunció días después para aceptar un cargo de inferior categoría y la señora Maestre ocupó en propiedad la secretaría general, al respecto se puntualizó lo siguiente: 24 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia “La hoja de vida de María de Pilar Bahamón, quien inicialmente fuera nombrada para reemplazar al actor, indica que su formación académica y los cargos desempeñados soportan la designación efectuada y el cumplimiento formal de los requisitos, sin embargo, resulta llamativa su determinación de renunciar al cargo de secretaria general días después para aceptar en forma inmediata un empleo de inferior categoría, como es el de Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia tal y como obra en el acta extraordinaria no presencial de la CNTV No. 1329 de 11 de mayo de 2007 (folios 682 a 685 cdno ppal.) y en la Resolución No. 0386 de 15 de Junio 2007, para que fuera ocupado en propiedad por la anterior Comisionada Adela Maestre, hecho indicador que prende las alarmas sobre la araña tejida para lograr el cometido, porque va en contra de los postulados laborales desmejorar las condiciones profesionales de la funcionaria Bahamón sin que mediara solución de continuidad.

El desenredo de esta madeja refleja el indicio de una manipulación preconcebida, sobre la cual ha hecho énfasis la demanda, como forma demostrativa del perverso actuar de la administración controvertida. (…). Con el Acta de posesión de las precitadas funcionarias en los cargos de Secretaria General y de Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV.

(folios 692 y 693) se concreta la materialización de un muy bien diseñado plan con el cual se satisfacen intereses personalísimos de quien otrora fuese nominadora - colegiada - del actor y luego gestora en interés propio - afirmación que resulta de la secuencia indiciaria obrante en el plenario - pero en detrimento de la razón inspiradora de la facultad nominadora” (fls. 160 vlto. y 161 cdno. 2).

Con base en lo anteriormente transcrito concluyó el Consejo de Estado: “La prueba indiciaria obrante en la presente acción, demuestra que por sus propias razones, los comisionados MONTENEGRO y MAESTRE se encontraban incómodos con el actor y por ello, antepusieron razones de índole particular a la noción de buen servicio público y al ejercicio de la función administrativa, la cual, por expresa disposición constitucional está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros principios, en la eficiencia, imparcialidad y eficacia” (fl. 161 vlto. cdno. 2). 2.4.3 Análisis de la conducta específica de los demandados En ese marco fáctico y con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los demandados actuaron con negligencia tal que esta se pueda equiparar con la que despliega la persona más descuidada en sus negocios propios (culpa grave) o, si hubo una actuación diferente a los fines del Estado de los involucrados que ocasionaron los daños por los cuales la Comisión 25 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Nacional de Televisión – CNTV fue condenada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 2006-05300-01 (0090-10) (dolo). La condición de los señores Eduardo Noriega de La Hoz19, Darío Montenegro Trujillo20, Adela Maestre Cuello21, Jorge Alberto Figueroa Clausen22 y Fernando Álvarez Corredor23 como agentes estatales y miembros de la CNTV en calidad de comisionados está acreditada en el proceso según las certificaciones laborales expedidas por la Secretaría General de la CNTV (fl. 222 CD cdno. 2).

Por consiguiente, debe examinarse la conducta de cada uno de los accionados y su actuación específica según lo registrado en el acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 en la que se da cuenta que la Junta Directiva de la CNTV decidió, con votación 3 a 2, declarar insubsistente el acto de nombramiento en el cargo de secretario general de la entidad al señor Plinio Eduardo Silva Marín y, en consecuencia, profirió la Resolución no. 042 de 20 de enero del mismo año y, en ese contexto determinar si se cuenta con alguna prueba que indique que actuaron con negligencia con características de culpa grave o con dolo en dicha actuación administrativa. 2.4.3.1 Fernando de Jesús Álvarez Corredor El acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 registra que la Junta Directiva de la CNTV determinó la declaratoria de insubsistencia del acto administrativo en el cargo del secretario general de la entidad Plinio Eduardo Silva Marín, y que el demandado Álvarez Corredor si bien para la época de los hechos fungía como comisionado de la CNTV, se apartó de dicha decisión (minuto 9 del Acta fl. 27 cdno 2).

Esta circunstancia en modo alguno permite calificar una conducta dolosa o gravemente culposa toda vez que su desacuerdo no fue la que motivó la expedición de los actos administrativos que declararon la referida decisión administrativa de 19 Certificación laboral expedida el 2 de enero de 2012 por la Secretaria General de la CNTV, página 286 del archivo de su hoja de vida que obra en el CD folio 222 del cdno no. 2. 20 Certificación laboral expedida el 20 de abril de 2006 por la Secretaria General de la CNTV, página 105 del archivo de su hoja de vida que obra en el CD folio 222 del cdno no. 2. 21 Certificación laboral expedida el 10 de octubre de 2010 por la Secretaria General de la CNTV, página 173 del archivo de su hoja de vida que obra en el CD folio 222 del cdno no. 2. 22 Certificación laboral expedida el 27 de febrero de 2008 por la Secretaria General de la CNTV, página 223 del archivo se su hoja de vida que obra en el CD folio 222 del cdno no. 2. 23 Certificación laboral expedida el 22 de abril de 2010 por la Secretaria General de la CNTV, página 129 del archivo de su hoja de vida que obra en el CD folio 222 del cdno no. 2. 26 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia insubsistencia que, a la postre, fue anulada por la jurisdicción y dio lugar al pago de la condena por la que la entidad actora repite a través de la presente controversia. 2.4.3.2 Jorge Alberto Figueroa Clausen Igualmente, el acta 1216 de 19 de enero de 2006 de la Junta Directiva de la CNTV prueba que el ex comisionado Figueroa Clausen se apartó de la decisión de declarar insubsistente el acto administrativo de nombramiento del secretario general de la entidad, el señor Plinio Eduardo Silva Marín (minuto 10:03 del acta fl. 27 cdno 2), de lo cual se concluye que su actuación no configura una conducta dolosa o gravemente culposa de su parte.

De otra parte, se observa que fue él quien suscribió los actos administrativos anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la condición de director de la CNTV, hecho que por sí solo no constituye una conducta dolosa o gravemente culposa, pues, tal actuación se infiere que se debió a que como director debía ejecutar lo ya decidido por la Junta Directiva de la entidad, pues, no tenía facultad legal para cambiar el sentido de la decisión ni para omitir su ejecución. 2.4.3.3 Eduardo Noriega de la Hoz Del contenido del acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 (minuto 8: 08 fl. 27 cdno. 2) se advierte que el hecho de que el señor Eduardo Noriega haya acompañado la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del secretario general de la CNTV por sí solo no configura la desviación de poder endilgada por la entidad actora, toda vez que la parte accionante no señaló cuáles fueron las conductas desarrolladas por el demandado que configurarían la desviación de poder alegada y, por ende, el daño antijurídico por el cual fue condenada, frente a lo cual al demandado le asistía el derecho fundamental –como también a los otros demandados- de ejercer su defensa.

Ello sumado a que i) la primera instancia en la fijación del litigio destacó que llamaba la “atención que la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados” y, ii) en la sentencia de condena el juez de la legalidad tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre la actuación del señor Noriega en los hechos que dieron lugar a la anulación de los actos administrativos acusados. 27 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 2.4.3.4 Darío Montenegro Trujillo Si bien consta en el acta número 1216 de 19 de enero de 2006 (minuto 7 fls. 26 y 27 cdno. 2) que el ex comisionado Montenegro fue quien propuso que la CNTV necesitaba una mejoría en el servicio y, por tanto, un cambio en la administración, esta circunstancia per se no acredita la desviación de poder alegada por la entidad actora, debido a que en los términos expuestos en la referida acta dicho planteamiento se fundó en la necesidad de obtener mejores resultados en la gestión del servicio y del ejercicio del cargo de secretario general.

Además, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 182 de 199524 por medio de la cual se reglamentó, entre otros, el servicio de televisión y se conformó la CNTV25 y del artículo 38 de la Resolución no. 185 del 13 de agosto de 199626 a través de la cual aprobaron y adoptaron los estatutos de esa entidad, el cargo de secretario general de la CNTV era de libre nombramiento y remoción, y en esa medida su permanencia estaba sujeta a la discrecionalidad del nominador, para el caso, la junta directiva de la entidad, sumado a ello, si bien lo aportado en el proceso no evidencia una mejora del servicio, la parte actora tampoco lo desvirtúa. El juez del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho con base en (i) el acta no. 1156 del 17 de mayo de 2005 de la Junta Directiva de la CNTV, (ii) el oficio no. 8511 del 8 de septiembre de 2005 mediante el cual el Contralor Delegado remitió al CNTV el borrador del informe de Auditoria de la vigencia 2004, (iii) unas publicaciones periodísticas y, (iv) el acta no. 1216 de enero 19 de 2006 (pruebas descritas en párrafos precedentes), determinó que estos hechos y pruebas revelaban que el motivo de insubsistencia del nombramiento del 24 “Son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que estén adscritos a nivel directivo de la Comisión, o que no perteneciendo a éste desempeñen cargos de dirección o confianza.

Los demás empleados serán de carrera administrativa”. 25 “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para disposiciones en materia de telecomunicaciones”. 26 “ARTÍCULO

38. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son empleados de libre nombramiento y remoción, el de Secretario General, Secretario de la Junta Directiva, los Jefes de Oficina, Subdirectores, Asesores, Jefes de División y los empleos adscritos al Despacho de los Comisionados, al del Secretario General, Secretario de la Junta Directiva, al de los Jefes de Oficina y Subdirectores.

Son de carrera los demás empleos (resalta la Sala). 28 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia secretario general de la entidad “no fue el buen servicio público” sino la exposición de la “ilegalidad basada en la desviación de poder” en dicho acto.

No obstante, estas pruebas no fueron aportadas al proceso de la referencia para que fueran analizadas en este proceso autónomo de responsabilidad personal patrimonial tal como lo señalaron la primera instancia y el Ministerio Público, máxime cuando la accionante en la demanda no expuso de manera clara y precisa cuáles eran en concreto las actuaciones imputadas al aquí demandado que configurarían la desviación de poder alegada, aspecto que, se reitera, llamó la atención de la primera instancia en el trámite de la audiencia inicial, concretamente en la etapa de la fijación del litigio del presente asunto, en cuanto señaló que “la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”. 2.4.3.5 Adela Maestre Cuello En el acta no. 1216 de 19 de enero de 2006 (minuto 8 y 30 segundos 7 fls. 26 y 27 cdno. 2) consta que la excomisionada Adela Maestre apoyó la propuesta de que la CNTV necesitaba un mejor servicio y un cambio en la administración, sin embargo, este hecho no demuestra la desviación de poder alegada por la entidad actora, por cuanto como se señaló en acápites anteriores, en el presente caso no es posible la aplicación de las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues se reitera que en la fijación del litigio se señaló que “la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”, y las pruebas allegadas al proceso no prueban una conducta subjetiva objeto de reproche, aunado a que: Si bien el Consejo de Estado en la sentencia condenatoria que se comenta señaló que la pruebas allegadas a ese proceso no demostraban la mejora del servicio que pretendía instrumentar el ex comisionado Montenegro, lo cierto es que a este proceso no se allegó la totalidad del expediente de nulidad con el objeto de analizar los documentos en los que se fundó tal decisión, carga procesal que inequívocamente le correspondía a la parte actora de este asunto, y si lo aportado al presente asunto no evidencia una mejora del servicio, la parte actora tampoco lo desvirtuó probatoriamente.

De otra parte, se destaca que en la decisión que anuló los actos administrativos acusados se dijo que el nombramiento y posterior renuncia del reemplazo del 29 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Secretario General de la CNTV sirvió de instrumento para luego nombrar en ese cargo a la excomisionada aquí demandada y que esto reflejaba el “indicio de una manipulación preconcebida”, no obstante, se trata de una afirmación que no ata al juez de la repetición como proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, más aún cuando la decisión condenatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se basó en indicios derivados de unas pruebas frente a las cuales la señora Maestre no tuvo oportunidad de pronunciarse pues no fue parte en ese proceso.

De otra parte, la falta de inmediatez, tal como lo señaló el a quo, entre la fecha de expedición de los actos anulados (19 y 20 de enero de 2006) y la fecha de nombramiento y el nombramiento de la señora Maestre como Secretaria General de la CNTV (11 de mayo de 2007)27, es decir, más de un año después de la declaratoria de insubsistencia anulada, no configura la desviación de poder a ella endilgada.

Sobre este aspecto la señora Maestre en la contestación de la demanda alegó que su renuncia al cargo de comisionada se efectuó en cumplimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que determinó la existencia de una inhabilidad sobreviniente con ocasión de su matrimonio con un miembro de una corporación pública de elección popular con posterioridad a su designación. En ese orden de circunstancias no se advierte un proceder deliberado, caprichoso o injustificado de los excomisionados demandados toda vez que, como se señaló en párrafos precedentes, la ley vigente para la época de los hechos preveía la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción por parte del nominador, para el efecto el artículo 38 de la Resolución no. 185 del 13 de agosto de 1996 mediante la cual se aprobaron y adoptaron los estatutos de la CNTV estableció que el cargo de secretario general de la entidad era de libre nombramiento y remoción. Disponía la norma en mención: “ARTÍCULO

38. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son empleados de libre nombramiento y remoción, el de Secretario General, Secretario de la Junta Directiva, los Jefes de Oficina, Subdirectores, Asesores, Jefes de División y los empleos adscritos al Despacho de los Comisionados, al del Secretario General, Secretario de la Junta Directiva, al de los Jefes de Oficina y Subdirectores. 27 Según Acta 1329 de 11 de mayo de 2007, folios 21 a 23 del cuaderno 2. 30 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia Son de carrera los demás empleos.” (se resalta). De otra parte, pese a que en el fallo condenatorio se manifestó que hubo una desviación de poder porque las pruebas aportadas a ese proceso develaban “un acuerdo entre los Comisionados Montenegro, Maestre y Noriega, para tomar decisiones sobre los movimientos propuestos”, y una “retaliación por una presunta filtración de un informe de auditoría que involucraba a un comisionado” y “los intereses personales de otra comisionada”, lo expuesto en el presente asunto y conforme a las pruebas aportadas a este proceso no permite aplicar la presunción del dolo o culpa grave invocada y, tampoco calificar la conducta de los demandados como intencional o en extremo negligente, por cuanto hay un vacío probatorio respecto a que tal fenómeno se produjo y, aún más, de que ello fuera para afectar al secretario general de la CNTV.

Adicionalmente, es preciso señalar que examinada la decisión (acta no. 1216 de 19 de enero de 2006) tomada conjuntamente por los comisionados Eduardo Noriega de La Hoz, Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello, Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando Álvarez Corredor, miembros de la CNTV, se evidencia que fue dictada en el marco de sus competencias constitucionales y legales y en cumplimiento de sus funciones, y que su actuación no adolece de culpa grave o dolo, como se analizó de manera individual frente a cada uno de ellos.

Por último, es importante precisar que la obligación constitucional y legal28 que tienen las entidades estatales de ejercer la repetición se satisface cuando esta -a través de su apoderado- observa la diligencia profesional requerida y continúa para que la demanda y el consecuente debate probatorio sean lo suficientemente idóneas y eficaces con miras a intentar lograr un resultado favorable para la entidad, pues, se recuerda que el apoderado de la parte actora no asistió a la audiencia inicial y en ella el tribunal precisó que la parte demandante no había solicitado pruebas distintas a las aportadas con la demanda y “que la demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”. 28 Ley 678 de 2001 “ARTÍCULO 4o.

OBLIGATORIEDAD. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria”. 31 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 4.

Conclusión La Sala concluye que le asistió razón al tribunal de primera instancia en cuanto determinó y decidió que no estaba probado el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición ejercida en contra de los demandados del proceso de la referencia, situación por la cual la sentencia objeto de apelación debe ser confirmada.

Pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001 no es posible aplicar la presunción del dolo alegada toda vez que en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial se expresó que la “demanda no refer[ía] la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados”, decisión que no fue recurrida en su momento por la parte interesada, además, los cargos no fueron explicados de manera clara porque en ellos no se precisó ni individualizó cuál fue la conducta objeto de reproche que desempeñó cada demandado; por lo tanto, correspondía a la actora en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso la carga probatoria de acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa de los accionados, deber que no fue debidamente cumplido, en consecuencia, al no acreditarse el elemento subjetivo en el caso concreto las pretensiones de la demanda deben ser negadas. 5.

Condena en costas El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…” y que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

Dado que se ratificará el fallo apelado resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia y acorde con el 32 Exp. No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia artículo 366 del Código General del Proceso pues fue ella la que promovió la apelación29.

Sobre las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima tratándose de asuntos de segunda instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. En este caso, en atención al monto de las pretensiones de la demanda, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor de las pretensiones de la demanda que ascienden a la suma de esto es la suma de $1.963’935.622 y, en consecuencia, estas se fijan en la suma de veintinueve millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil treinta y cuatro pesos con treinta y tres centavos ($29’459.034,33) a cargo de la parte demandante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º) Confírmase la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría en caso de haberse causado. 29“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 33 Exp.

No. 25000-23-36-000-2013-00353-01 (58.839) Actor: Comisión Nacional de Televisión en Liquidación Repetición – CPACA Apelación sentencia 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma de veintinueve millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil treinta y cuatro pesos con treinta y tres centavos ($29’459.034,33) a cargo de la parte demandante. 4°) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Con aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.