1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) Demandante: Lyna Marcela Urueta Cervantes Demandado: Departamento del Atlántico Temas: Nivelación salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. La figura jurídica de la asignación de funciones no conlleva el pago de salarios adicionales.

CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Lyna Marcela Urueta Cervantes instauró demanda contra el departamento del Atlántico en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:1 PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 0716 del 6 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales como consecuencia de haberse asignado funciones de administrador SIMAT (profesional universitario código 219 grado 08), desde el 3 de agosto de 2018 y durante el tiempo que las desempeñe. A título de restablecimiento del derecho, se ordene i) el reconocimiento y pago de 1 Expediente digital carpeta «demanda y anexos» Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 2 la diferencia existente entre el salario percibido conforme al cargo de técnico operativo código 314 grado 13 y el profesional universitario código 219 grado 08 desde el 3 de agosto de 2018, ii) reconocer de forma retroactiva el pago de todos los factores prestacionales cancelados a partir del 3 de agosto de 2018, teniendo en cuenta la diferencia de salarios entre los dos cargos, y iii) que los valores dejados de percibir sean indexados a la fecha en que se efectúe el reconocimiento.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 15 de marzo de 2005, fue nombrada en el cargo de técnico operativo código 314 grado 13, adscrita a la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental y desde el 1° de febrero del año 2012, el secretario de educación, le asignó funciones como administradora del Sistema Integrado de Matrículas SIMAT.

Que mediante Decreto 000304 de 2018, el gobernador del departamento decidió ajustar y actualizar el manual de funciones laborales del personal de planta de la Secretaría de Educación, en el cual las funciones de administrador del SIMAT pasaron a cargo de profesional universitario, código 219, grado 08. Que mediante petición del 26 de diciembre de 2019, solicitó ser encargada debido a la vacancia definitiva que existía en el cargo de administrador SIMAT, al ser empleada del nivel inferior y cumplir con los requisitos, solicitud que fue negada.

Que elevó solicitud ATL2021ER007519 para el reconocimiento de las diferencias salariales entre los dos cargos y la Secretaría de Educación Departamental, mediante oficio 0716 del 6 de julio de 2021, negó la petición. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, Decreto 1083 de 2015 y Ley 909 de 2004.

Sostuvo que se encuentra encargada de unas funciones desde el 1° de febrero de 2012, las cuales con posterioridad fueron asignadas al nivel profesional, por lo que se solicita las diferencias salariales. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, la asignación de funciones debe ser de carácter temporal, es decir, no puede ser indeterminada y prolongada en el tiempo, ya que la figura está concebida para que de forma temporal se pueda ayudar a un empleado que por su situación actual no puede cumplir con estas, pero que tampoco se encuentra vacante temporalmente el empleo.

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 3 Que para determinar la posibilidad de la figura del encargo es necesario que haya vacancia temporal o definitiva del cargo, pero si no está vacante, sino que lo que hay es una imposibilidad de su titular de realizar transitoriamente sus funciones lo procedente es la asignación de estas a otro funcionario de la misma naturaleza.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 17 de febrero de 2022. La entidad se opuso a las pretensiones para lo cual indicó que por mandato expreso del artículo 2.2.5.5.52, del Decreto 1083 de 2015 en la administración pública, el jefe de un organismo podrá asignar el desempeño de funciones adicionales a empleados que ocupen un cargo de la misma naturaleza, sin que esta situación conlleve el pago de asignaciones adicionales, pues no está desempeñando otro empleo.

Que de ninguna manera es procedente y ni siquiera aceptable, que se pretenda exigir el pago de diferencias salariales, sin que la demandante se encuentre amparada por la situación administrativa del encargo, ya que no se expidió un acto administrativo para tal designación, no hubo posesión de cargo diferente al que actualmente desempeña la señora Urueta Cervantes, que es el de técnico operativo, código 314, grado 13, en la Secretaría de Educación Departamental.

Mediante auto del 27 de octubre de 2022 se impartió el trámite de sentencia anticipada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones al considerar que no existen elementos de convicción que permitan establecer que la demandante en la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, ejerció funciones idénticas a las que corresponde desarrollar al personal vinculado en el cargo de profesional código 219 grado 08, para de ello deducir si la diferencia de remuneración estaba justificada o no. Que al no demostrarse que ejerció las mismas funciones que desempeñaba la persona que ejercía el cargo respecto del cual se pretende la nivelación salarial y por no encontrarse sujeta al mismo régimen de responsabilidades que le era exigible, se arriba a la conclusión de que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial que reclama.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sostuvo que en el Decreto 000304 de 2018, algunas de las funciones del cargo “administrador del Sistema Integrado de Matrículas” (SIMAT) quedaron incluidas en el cargo de “profesional universitario código 219 grado 08, Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 4 área de cobertura educativa”, de las cuales se solicitó el reajuste salarial, puesto que el ejercicio de estas no correspondía con el nivel en que se encontraba nombrada.

Que, a pesar de que se aportó con la demanda una copia del Decreto 000304 de 2018, y una certificación de fecha 25 de enero de 20212 el tribunal concluyó que no se probó que se cumplieran las funciones del cargo para el cual se solicitaba la nivelación salarial, por lo que considera se presentó una indebida valoración probatoria. Que a la señora Urueta Cervantes le fueron asignadas tareas, que a partir del Decreto 000304 de 2018 pertenecían a un nivel superior al que ocupaba, y a pesar de que ella llenaba los requisitos para el perfil profesional, no la encargaron, obligándola a continuar ejerciéndolas, pero con una asignación de sueldo como técnico operativo código 314 grado 13, lo que evidencia un enriquecimiento sin justa causa.

Que la administración ha causado un detrimento a los derechos laborales de la señora Lyna Marcela, desconociendo el principio desarrollado por la Corte: «salario igual, trabajo igual». Que para acreditar la totalidad de las funciones, era necesario que la administración encargara a la demandante, caso en el cual no se estaría ejerciendo este medio de control, dado que la figura del encargo autoriza el pago de la diferencia salarial a favor del empleado encargado.

Que desde la presentación de la demanda dejó claro que se trata de una situación atípica que comporta una mala utilización de la figura de la asignación de funciones, como también se acreditó que efectivamente hubo un encargo parcial lo que hace procedente el pago de la diferencia salarial. Que el tribunal no se pronunció respecto de la procedencia del reconocimiento de la diferencia salarial, haciendo un análisis de las figuras de asignación de funciones y encargo.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 8 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el ministerio público guardaron silencio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si le asiste razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda o si contrario a ello, está acreditado que la señora Lyna Marcela Urueta 2 En esta última se detallaron las funciones que realiza la demandante en su cargo para el cual se encuentra nombrada técnico operativo 314 grado 13, y las que cumple como administradora del Sistema Integrado de Matrículas.

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 5 tiene derecho a que le sean reconocidas las presuntas diferencias salariales y prestacionales entre el cargo que ocupa, esto es, el de técnico operativo grado 13, respecto del empleo de profesional universitario grado 08, del departamento del Atlántico. Además, si la asignación de funciones que tiene desde el año 2012 conlleva el pago de salarios adicionales.

Nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:1 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:2 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:3 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 6 se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).

Esta Subsección5 ha precisado que quien alega estar en una situación desfavorable al considerar que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a otro empleo, debe probar procesalmente lo siguiente: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado Asignación de funciones La asignación de funciones la previó el legislador en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, sólo en el caso de cargos vacantes transitoriamente con la finalidad de que otro empleado del mismo nivel las pueda ejercer mientras dure la ausencia del titular.

En dicho texto dice:

ARTÍCULO 2. 2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo. Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 7 El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

(Subraya fuera de texto) Sobre el tema de asignación de funciones, la Corte Constitucional en Sentencia T- 105 de 2002,3 indicó lo siguiente: Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan.

No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.

Resolución del caso concreto Según se advierte de la demanda, la teoría del caso consiste en que la nivelación salarial respecto al cargo de profesional universitario, código 219, grado 08 procede por cuanto las funciones asignadas a la señora Lyna Marcela Urueta Cervantes corresponden a este empleo. Revisado el expediente se tiene que la parte demandante aportó las siguientes pruebas documentales: 4 Acta de posesión 14012 del 15 de marzo de 2005 de la señora Lyna Marcela Urueta Cervantes en el cargo de analista y programador de sistema código 401 grado 16.

Acta de posesión 0556 del 27 de junio de 2009 en el cargo de técnico operativo grado 13 código 314 homologación en la Secretaría de Educación. Decreto a través del cual se nombró con carácter provisional a la demandante en el nivel técnico código 401 grado 16 en la Secretaría de Educación Departamental. 3 Se precisa que si bien esta sentencia es anterior a la expedición de la norma que regula esta figura, se cita para efectos de evidenciar algunas características de la asignación de funciones. 4 Expediente digital carpeta «demanda y anexos» Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 8 Certificado expedido por el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico el 25 de enero de 2021, donde se indica que la señora Urueta Cervantes está vinculada a la gobernación del departamento del Atlántico, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental desde el 15 de marzo de 2005, desempeñado el cargo de técnico operativo, código 314, grado 13 y que a partir del día 1 de febrero de 2012 le fueron asignadas unas funciones de administrador del Sistema Integrado de Matrícula.

La descripción de las funciones asignadas fueron las siguientes: 1. Administrar todos los usuarios de la Secretaría de Educación y sus establecimientos educativos incluyendo la definición y asignación de roles a los usuarios creados. 2. Configurar cada una de las etapas del proceso de Gestión de la cobertura acorde con la Resolución del proceso que se expide cada año. 3.

Proyectar la resolución del proceso de gestión de la cobertura educativa. 4. Parametrizar todos los datos asociados a cada uno de los procesos de gestión de la cobertura. 5. Hacer seguimiento a cada una de las etapas del proceso de Gestión de la cobertura educativa. 6. Capacitar a los funcionarios de la Secretaría de educación y Establecimientos Educativos en el uso del sistema de información de matrícula. 7.

Brindar soporte a las dudas que los usuarios de la Secretaría de Educación y Establecimientos Educativos, presente con relación al manejo del sistema. 8. Comunicar al Ministerio de Educación Nacional las inquietudes surgidas con respecto al manejo del SIMAT 9. Proporcionar la información que la Secretaría de Educación requiera para toma de decisiones y el seguimiento y control del proceso de matrícula. 10.Garantizar que la información que suministre sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable. 11.Diseñar e implementar mecanismos eficaces para reportar oportunamente la información. 12.Adoptar la medida técnica necesaria para garantizar la seguridad de los registros del SIMAT, evitando su adulteración, pérdida, consulta o uso no autorizado, en especial de aquellos datos personales de los estudiantes que no constituyan información pública. 13.Permitir el acceso a la información registrada en el SIMAT únicamente a las personas que puedan tener acceso a ella. 14.Garantizar, en todo tiempo al titular de la información, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de habeas data y de petición, es de decir la posibilidad de conocer la información que sobre el exista o repose en SIMAT, y solicitar actualización o corrección de datos, todo lo cual deberá realizarse por conducto de los mecanismos de consulta previstos por la LEY. 15.Realizar seguimiento a los contratos, convenios y demás actos contractuales suscritos por la Dependencia, en donde haya sido delegado como Supervisor en el marco de las competencias asignadas, propendiendo por su correcta ejecución, de acuerdo a lo establecido contractualmente y a la normatividad vigente.

Decreto 000304 de 2018 por medio del cual se ajustó y actualizó el Manual Específico de Funciones y competencias laborales de la planta de personal de administrativos adscrita a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en el cual, para los efectos que ahora interesa, consagra el cargo de profesional universitario código 219 grado 08 del área de Cobertura Educativa con Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 9 las siguientes funciones esenciales: 1.

Monitorear los errores registrados en el Sistema de Información de Matrículas. 2. Configurar cada una de las etapas del proceso de Gestión de la cobertura acorde con la Resolución del proceso que se expide cada año, en el sistema de información de matrículas. 3. Parametrizar todos los datos asociados a cada uno de los procesos de gestión de la cobertura. 4.

Hacer seguimiento a cada una de las etapas del proceso de Gestión de la cobertura educativa. 5. Capacitar a los funcionarios asignados al área de Cobertura Educativa, de la Secretaría de educación y Establecimientos Educativos en el uso del sistema de información de matrícula. 6. Brindar soporte a los usuarios de la Secretaría de Educación y Establecimientos Educativos, con relación al manejo del sistema de información de matrículas. 7.

Preparar reportes del sistema de información de matrículas, que sean insumo a otras dependencias de la Secretaría de Educación Departamental. 8. Realizar seguimiento y control al proceso de registro de información de matrícula de los Establecimientos educativos del Atlántico. 9. Realizar el seguimiento a la proyección de cupos educativos y entregar los reportes correspondientes a las áreas de la Secretaría de Educación a fin de que se realice la correspondiente planeación para el año lectivo siguiente. 10.

Realizar los reportes que solicite el Ministerio de Educación y los entes de control con respecto a la matrícula registrada en el Departamento del Atlántico. 11. Realizar visitas de verificación de matrícula a los Establecimientos Educativos. 12. Organizar en conjunto con los funcionarios administrativos de los Establecimientos Educativos, revisión de documentación soporte para el registro de matrícula y verificación en el sistema de información. 13.

Las demás funciones asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con el nivel jerárquico del empleo, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. Decreto 209 de 2020 expedido por el gobernador del departamento del Atlántico por medio del cual se adoptan las escalas de remuneración y asignaciones civiles y nomenclatura de cargos correspondientes a las distintas categorías de empleo de la administración departamental para la vigencia 2020.

Copia de la solicitud sin fecha donde se requiere la expedición de acto administrativo de encargo del empleo de profesional universitario código 219 grado 08 de la Secretaría Educación Departamental del Atlántico. Oficio del 21 de enero de 2020 a través del cual se dio respuesta a derecho de petición relacionado con el otorgamiento de un encargo de profesional universitario código 219 grado 08, en el cual se indicó: Ahora bien, para proceder a realizar la provisión transitoria del encargo de profesional código 219 grado 08, el área de talento humano o quien haga sus veces, deberá realizar estudio técnico contemplado para tal fin, el cual consiste en la revisión de las hojas de vida de todos los funcionarios con derecho de carrera administrativa, revisar su evaluación de desempeño y que cumpla con el perfil requerido.

Una vez terminado dicho estudio de conformidad con lo establecido en la ley 1960 del Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 10 2019 y la ley 1083 del 2015, se procederá a realizar la provisión transitoria de la vacante definitiva por medio del encargo, al servidor público que haya acreditado con las condiciones impuestas en el artículo de la citada ley.

Oficio 0716 del 6 de julio de 2021, acto administrativo del cual se pretende su nulidad, en el cual se contestó: Revisado el expediente de hoja de vida de la funcionaria LYNA MARCELA URUETA CERVANTES, se evidencia que fue nombrada a través del Decreto No. 000121 del 07 de marzo de 2005 en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 13 y debidamente posesionada el 15 de marzo de 2005.

Posteriormente, se le asignaron funciones de Administrador del Sistema Integrado de Matrícula – SIMAT desde el día 01 de febrero de 2012, aclarando que dicha asignación no puede asimilarse a un nombramiento en un cargo contemplado dentro de la Planta de Personal de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, sino, que como ya se anotó, constituyen la asignación de unas funciones adicionales a la funcionaria.

Es preciso recordar, que el Decreto 1083 de 2015, contempla la figura de la asignación de funciones, haciendo claridad que ello no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales ni diferencia salarial, por cuanto no se está desempeñando otro empleo. Del análisis de las pruebas en armonía con el marco normativo, esta Subsección manifiesta que comparte la postura del Tribunal en el sentido de considerar que la demandante no acreditó que las funciones del cargo del cual solicita la nivelación salarial fueron cumplidas en su integridad, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones.

Los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación evidencian que efectivamente la señora Lyna Marcela cumple algunas de las funciones que según el manual corresponden al cargo de profesional universitario del área de Cobertura Educativa de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, específicamente las consagradas en el los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pero esa sola coincidencia no habilita para que judicialmente se acceda a su solicitud de nivelación salarial.

Claramente, si lo que pretende la demandante es que se le conceda una mayor remuneración al empleo que ocupa, resulta necesario realizar un ejercicio comparativo tanto de su perfil profesional, funciones desempeñadas según cargo y aquellas ajenas que pertenecían a un nivel superior, como también de las responsabilidades de cada uno, sin embargo, se destaca que este análisis no se puede llevar a cabo teniendo en cuenta que al plenario ni siquiera fue aportada la hoja de vida de la señora Urueta, escenario que impide un estudio pormenorizado frente al punto.

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 11 La única conclusión a la que se puede arribar en atención a los elementos probatorios que reposan en el expediente es que algunas de las funciones asignadas como administradora del Sistema Integrado de Matrícula que ejerce la demandante coinciden con las que cumple un profesional universitario código 219 grado 08, pero se insiste, esa simple circunstancia no permite tener por probados los elementos que jurisprudencialmente se han trazado para estudiar la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de una posición jerárquica superior, los cuales son si a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) acredita los requisitos que exige el empleo.

Lo anterior se reitera, impide materialmente realizar cualquier tipo de análisis de contraste, pues no reposan medios de convicción con los que sea posible inferir al menos un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente se aducen como elementos estructurales de una nivelación salarial. Es indispensable destacar que en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de labores idénticas a las del cargo contrastado, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, (v) que las responsabilidades son iguales5.

Conforme a lo expuesto y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometida, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.

Por otra parte, debe considerarse que el estudio de la nivelación pretendida bajo la figura jurídica de la asignación de funciones que se evidenció en el caso concreto, no permite arribar a una conclusión diferente a la de negar las pretensiones, por cuanto las labores de la demandante que coinciden con el cargo de profesional universitario código 219, grado 08 del Área de Cobertura Educativa se asignaron en atención a la figura jurídica contemplada en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, en el cual se establece de manera categórica que esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo y que a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

Adicionalmente, resulta oportuno referir que si bien la administración no ha aplicado 5 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818. Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 12 con rigor la figura de la asignación de funciones, también lo es que esa falencia no es suficiente para acceder a las súplicas de la demanda, pues estamos en el escenario de una nivelación salarial, derivada del principio de trabajo igual, salario igual, por ende, era esencial que la actora demostrara que cumplía funciones en igualdad de condiciones que el cargo respecto del cual predica la nivelación, pero la interesada incumplió con la carga probatoria que le incumbía en ese sentido.

En atención a lo anterior deberá confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Lyna Marcela Urueta Cervantes contra el departamento del Atlántico.

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00598-01 (4367-2023) 13 Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS