Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-24-000-2012-00770-01 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas: Autorización para entrada en operación de entidad financiera.

Suspensión inmediata de actividades. Captación y recaudo masivo por entidades vigiladas no autorizadas. Decaimiento del acto que autoriza constitución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que dispuso: «PRIMERO. NIÉGASE por extemporánea la solicitud de la sociedad demandante consistente en la práctica del testimonio del señor Pedro Pineda.

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO. DECLÁRASE que los honorarios del perito JUAN ORLANDO RODRÍGUEZ CASTILLO por el monto de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), deben ser cancelados en su totalidad por VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN S.A., monto que deberá ser cancelado dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.

CUARTO. Sin condena en costas.» ANTECEDENTES VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA se constituyó el 4 de noviembre de 20101, previa autorización conferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante Resolución 1934 del 1 de octubre de 20102. 1 Por Escritura Pública 3422 de la Notaría 67 del Círculo de Bogotá, registrada el 19 de noviembre de 2010, con el número 01430093 del Libro IX de la Cámara de Comercio.

(fls. 43-45, c. p. 1) 2 Fls. 46 a 49, c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 22 de diciembre 2010, dicha sociedad presentó la documentación correspondiente para obtener el certificado de autorización establecido en el artículo 53 [6] del EOSF, acorde con la advertido en el artículo tercero de la resolución mencionada.

El 26 de agosto de 2011, por Resolución 14373, el Superintendente Financiero negó la expedición del certificado de autorización, aduciendo la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1934 de 2010, por cuenta de haber desaparecido el fundamento de hecho atinente al “carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia de las personas que participarían en la operación de Valores Sociedad Administradora de Inversión S. A.”, que generó la confianza del Superintendente sobre la forma en que los miembros de la demandante participarían en la dirección y administración de la misma.

Se atribuye tal desaparición a que algunos accionistas de Valores Sociedad Administradora de Inversión SA eran, a su vez, accionistas de Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, respecto de las cuales el Superintendente Delegado Para Supervisión Institucional adoptó medidas administrativas por captación o recaudo no autorizado de dineros del público, mediante las Resoluciones 1129 y 1130 del 15 de julio de 2011, respectivamente.

Tal decisión denegatoria fue confirmada por la Resolución 2064 del 15 de noviembre de 2011, en sede del recurso de reposición interpuesto por la demandante4. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho5, VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA, solicitó la nulidad de las Resoluciones 1437 del 26 de agosto de 2011 y 2064 del 15 de noviembre del mismo año, por falsa motivación asociada a la inexistencia de sanción ejecutoriada en contra de los socios o administradores de la demandante y al desconocimiento del numeral 7 del artículo 53 del EOSF, y por abuso o desviación de poder.

En consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada expedir el certificado de autorización de la demandante, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Y, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara solidariamente a la entidad demandada y a los funcionarios que en nombre de ella profirieron los actos acusados «al pago de los perjuicios materiales sufridos por la expedición de las resoluciones que se pide anular, calculados en $23.937.228746,2, con la actualización prevista en el artículo 178 del CCA, aplicando los ajustes de valor desde el momento de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso: y que si el pago no se realiza en forma oportuna, se liquiden los intereses comerciales y moratorios establecidos en el artículo 177 ib. »6 3 Fls. 50 a 53, c. p. 1 4 Fls. 54 a 81, c. p. 1 5 Interpuesta en vigencia del CCA, con demanda presentada el 12 de junio de 2012 (CPACA entró a regir el 2 de julio de ese año) 6 Fls. 2 a 3, c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Estimó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 29 y 123 de la Constitución Política; 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF; y 34 [1], 35 [1, 7], 48 [1] y 50 del Código Único Disciplinario7.

Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis: Los actos acusados fueron producto de una serie de irregularidades transgresoras del régimen disciplinario de los servidores públicos, el principio de seguridad jurídica y los fines esenciales del Estado, pues para ordenar la constitución de la demandante la Superintendencia Financiera constató previamente el lleno de los requisitos del artículo 53 [3] del EOSF, incluyendo “la responsabilidad, carácter, idoneidad y solvencia patrimonial de quienes participarían en dicha sociedad”.

Cumplidos tales requisitos, el representante legal de la actora solicitó a la demandada el certificado de autorización. Ante la falta de respuesta de la autoridad financiera dentro de los cinco días siguientes, reiteró esa petición el 20 de enero de 2011, y esa extemporaneidad implicó el incumplimiento del régimen disciplinario al que se aplica el ejercicio de funciones de los servidores públicos.

La decisión denegatoria del certificado de autorización es manifiestamente contraria a la ley, porque resulta de la aplicación errónea de la figura del decaimiento del acto administrativo respecto de aquel que autoriza la constitución, revirtiendo así una situación jurídica consolidada, porque el derecho a dicho certificado se adquirió cinco días después de acreditados los requisitos del numeral 7 del artículo 53 del EOSF.

No obstante, el decaimiento se limita a impedir la ejecutoria del acto hacia el futuro, sin afectar las situaciones jurídicas consolidadas mientras el acto gozó de eficacia y validez; y en el derecho colombiano no existe una acción autónoma declarativa del decaimiento, cuya declaración conforma una excepción alegable por el interesado cuando la Administración pretende hacerlo efectivo.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero circunscribe el momento en que la Superintendencia Financiera puede examinar las calidades de las personas que ejercerán la actividad financiera, a la primera etapa del procedimiento de autorización para realizar actividades bajo la vigilancia de dicha entidad; sin embargo, los actos acusados hacen un examen posterior a esa etapa, abusando de las facultades del Superintendente Financiero y sin tener en cuenta que la sociedad constituida es una persona jurídica diferente e independiente de quienes la componen, resultando así contradictorio justificar una sobreviniente falta de confianza en los miembros de Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS para aplicar los efectos de esa razón a la persona jurídica Valores Sociedad Administradora de Inversión SA.

Dichos actos violaron el debido proceso, porque se fundamentaron en resoluciones carentes de firmeza y que, por tanto, no podían producir efectos jurídicos, pues los recursos de reposición interpuestos contra las mismas no se habían resuelto. Basarse en decisiones anteriores que se están controvirtiendo desconoce que solo las condenas definitivas constituyen antecedentes penales y contravencionales, sin que 7 Fl 19, c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las autoridades administrativas puedan invocar poderes preventivos para violar garantías constitucionales.

Los actos acusados incurrieron en falsedad en documento público, por afirmar un hecho que falta a la verdad pública y que, en esa medida, configura una falta gravísima, dado que negaron que la demandante se hubiere constituido por orden de la superintendencia, cuando lo cierto es que la Resolución 1934 de 2010 se pronunció en ese sentido.

El Superintendente Financiero no respondió el recurso de apelación dentro del término establecido en el artículo 60 del CCA, y su pronunciamiento extemporáneo ocasionó un grave perjuicio económico a los socios de la demandante, porque invirtieron $2.822.897.888 en la creación y constitución de la misma, irrespetando los derechos adquiridos y conferidos por el acto ejecutoriado que autorizó la constitución de la sociedad, creando una situación particular y consolidada a su favor.

Las resoluciones demandadas adolecen de falsa motivación porque, de una parte, al momento de proferirse no existía una sanción ejecutoriada en contra de alguno de los socios de la demandante y, en esa medida, el fundamento fáctico del argumento principal para negar el certificado de autorización se basó en un supuesto no consolidado; y, de otro lado, desconoció el artículo [53] del EOSF, porque no tuvo en cuenta la autorización de la constitución previamente conferida por la Resolución 1934 de 2010, no obstante que el paso a seguir era acreditar el cumplimiento de las exigencias advertidas en dicha resolución, única razón para negar la expedición del certificado, dejando superado el tema de la idoneidad de los socios de la demandante.

De manera injustificada y además apoyada en una afirmación falsa respecto de la orden de la Superintendencia que condujo a la constitución de la demandante, la Resolución 2064 del 15 de noviembre de 2011 alegó la ruptura de uno de los supuestos creadores de la situación jurídica concreta correspondiente a la autorización de esa constitución, para mantener la ilegal decisión que en el mismo sentido había tomado la Resolución 1437 de 2011.

Los funcionarios que suscribieron los actos demandados incurrieron en abuso y desviación de poder en el ejercicio de un cargo público, abrogándose facultades que no les correspondían para expedir las resoluciones que ahora se acusan, pasando por alto que solo les competía verificar el cumplimiento del artículo 53 del EOSF, descriptor del paso a paso para tener el certificado de autorización de las entidades financieras que funcionan bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera.

En el procedimiento previsto en dicho artículo, debían cumplirse los requisitos de cada paso a paso, y el Superintendente Financiero no podía usar indebidamente la figura del decaimiento del acto administrativo para revocar las decisiones previas ejecutoriadas que adopta ante la satisfacción de aquellos, so pena de atentar contra la seguridad jurídica dentro de la Administración Pública y de quebrantar los derechos adquiridos por los administrados.

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones de la demanda8, aduciendo que los actos acusados se apoyaron en las normas en que debían fundarse y que los perjuicios alegados carecen de nexo de causalidad con el actuar de dicha entidad, además de corresponder a valores desfasados y sin sustento legal ni probatorio, que no pueden generar condenas solidarias respecto de personas naturales como tampoco causar indexaciones o intereses.

La Superintendencia Financiera es competente para tomar medidas relacionadas con las autorizaciones sobre constitución y operación de instituciones financieras, como lo hizo a través de los actos demandados, invocando para ello una motivación cierta, racional y fundada en pruebas determinantes de que la mayoría de los socios y administradores de la actora tenían vínculos con sociedades que realizaban operaciones de captación masiva de dineros del público, sin autorización, y que, por tanto, provocaron la pérdida de la confianza estatal en las mismas.

En ese sentido, se requería proteger el interés público nacional de salvaguardar la integridad del sistema financiero y dotar de seguridad a los inversionistas y ahorradores en los términos explicados por el acto demandado. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por desaparición de sus fundamentos no vulnera la Constitución Política y, al tenor del artículo 67 del CCA, puede operar como excepción para los particulares.

Entre los presupuestos de hecho de la Resolución 1934 de 2010 se encontraba la constatación del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia moral y patrimonial de las personas que participarían en la operación de la demandante, supuesto que luego desapareció al descubrirse que dichas personas participaban en cerca de trescientas operaciones de captación masiva por cuantía cercana a los $20.000.000.000, con alrededor de 200 inversionistas, y por las cuales se impusieron medidas cautelares mediante las Resoluciones 1129 y 1130 de 2011, confirmadas por las Resoluciones 1993 y 1994 del mismo año. Para garantizar la integridad del sistema financiero la demandada debe supervisar el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, y disponer medidas preventivas que impidan la configuración de daños o la agravación de los riesgos por los que las instituciones vigiladas se someten a un riguroso y exigente proceso de autorización previa, así como al cumplimiento de exigencias de revelación contable y financiera y requerimientos patrimoniales de liquidez y encajes para proteger los ahorros del público.

La entrega de recursos a instituciones no autorizadas para captarlos se encuentra desprovista de los mecanismos legales para reducir los niveles de riesgo de ahorradores y depositantes. 8 Fls. 295-330. c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El artículo 53 [7] del EOSF no es un texto de aplicación automática por parte de la Superintendencia, ni genera derechos consolidados que fuercen el otorgamiento del certificado de operación, negado por los actos demandados, pues si dicha autoridad descubre situaciones que le hacen perder la confianza en quien lo solicita, no puede continuarse a ciegas con la expedición de aquel, so pena de que, por cuenta de personas carentes de la probidad e idoneidad suficientes para ejercer las funciones de las instituciones financieras termine quebrantado el derrotero de preservación del interés público y la seguridad en el sistema financiero.

Los días que superan los dos meses en que debía resolverse el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que negó la expedición del certificado no afectan la validez de dicho acto, ni eximen a la Administración de resolver ese medio de impugnación. En ese sentido, las alegaciones de la demandante implican un error en la interpretación del artículo 60 del CCA.

Las medidas cautelares impuestas por la Superintendencia Financiera tienen aplicación inmediata y las ordenadas por las Resoluciones 1129 y 1130 de 2011, confirmadas por las Resoluciones 1993 y 1994 del mismo año, obedecieron a la captación masiva de dineros del público sin autorización legal, en sociedades que tenían como accionistas a varios miembros y administradores de la demandante, haciendo uso de figuras como la cesión de derechos económicos para recibir el dinero del público y el pacto de retroventa de los derechos económicos con el fin de instrumentar el compromiso de devolver el dinero recibido más un rédito, en un lapso determinado, aunque el proyecto inmobiliario aún no hubiere terminado y del desconocimiento del resultado económico final del mismo.

Los socios de la demandante no son invisibles ni ajenos a ella y no entenderlo así crea una situación de abuso de personalidad jurídica de la sociedad, con la que nadie puede cobijarse para evadir el control y supervisión del Estado, ni para distraer obligaciones de orden legal o contractual, so pena de propiciar el levantamiento del velo corporativo y de exonerar a los integrantes de la sociedad de la idoneidad, solvencia moral y responsabilidad requeridas para poder conformar y constituir una institución financiera, asegurando la integridad y confianza del sistema financiero.

Ello no ocurre cuando los socios y administradores de la demandante son también socios de las sociedades sujetas a medidas cautelares por captación masiva de dineros sin autorización legal. Seis de los siete socios de la actora participaban en casi un 97% de las sociedades cauteladas, no obstante que la Resolución 1437 de 2011 sólo mencionó a Javier Fernando Ribero Espinosa por fungir como presidente de una de ellas.

La demanda hace acusaciones subjetivas, temerarias, desesperadas y carentes de prueba contra funcionarios de la Superintendencia como personas naturales respecto de quienes no procedieron las quejas ante la Procuraduría General de la Nación, y pasa por alto la prohibición de invocar el dolo o culpa a favor propio. Pasar por alto la relación entre los socios de la actora y las sociedades sujetas a las medidas cautelares impuestas por la demandada para detener la captación masiva de dineros del público, es permitirles abusar de su derecho y lucrarse de su propio dolo o culpa.

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Los daños que la parte demandante alega haber sufrido no se pueden imputar a la demandada, porque ésta solo obró responsablemente, en cumplimiento de las obligaciones de preservar y velar por la integridad y confianza del sistema financiero, al dar por decaído el acto inicial que aceptó la constitución de la actora como institución financiera, máxime cuando la tasación de los supuestos perjuicios obedece a la consideración subjetiva de quien los reclama para obtener todo lo que a bien tiene, incluyendo las expectativas de lucro con base en una liquidación desfasada y carente de sustento legal y fáctico.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó la prueba testimonial solicitada por la demandante, advirtiendo el saneamiento de la causal de nulidad invocada por no practicarse aquella; declaró que los honorarios de la prueba pericial debía pagarlos la parte actora como parte vencida y única solicitante de la misma, precisando que la no prosperidad de los cargos de nulidad le restaban relevancia al experticio, deviniendo innecesario decidir sobre la objeción que respecto del mismo formuló la Superintendencia Financiera, a quien exoneró del depósito judicial aplicable a esa objeción. Asimismo, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con base en los siguientes argumentos9: Las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia, incluidas las de inversión, se rigen por el artículo 53 del EOSF, que faculta a dicha superintendencia para que, dentro de los cinco días siguientes a la acreditación de los requisitos legalmente establecidos, autorizara las operaciones de las sociedades sometidas a ese control, incluyendo el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de los partícipes en la misma, en tanto elementos inspiradores de confianza sobre la dirección y administración de la entidad financiera, so pena de que la solicitud se niegue.

Acorde con el acervo probatorio, la demandada no faltó a su deber de respuesta, lo que hizo fue requerir la acreditación de la infraestructura técnica y operativa para el funcionamiento regular de la actora, mediante documentos que, a su vez, debían contar con el concepto favorable de las diferentes delegaturas competentes en la superintendencia, posterior al cual comenzaría a transcurrir el término de cinco días para la expedición del certificado.

En esa dinámica, la Delegatura de la Dirección de Gobierno Corporativo requirió información adicional de la solicitante y la directora de riesgos de procesos pidió que se reunieran para abordar temas como plataforma tecnológica, estructura administrativa y plan de contingencia y continuidad de negocios; como no se acreditó el cumplimiento de las recomendaciones de la Delegatura ni se allegó constancia de la reunión mencionada, no se entienden satisfechos los requisitos del artículo 53 del EOSF para el inicio del término 9 Fls. 561 a 593, c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mencionado y no preclusivo, sin que la demandante hubiere invocado normas sobre pérdida de competencia de la superintendencia para expedir los actos acusados, por vencimiento de dicho plazo.

Bajo el apremio de multas sucesivas de $85.880.000, las Resoluciones 1129 y 1130 de 2011, confirmadas por las Resoluciones 1993 y 1994 del mismo año, se ordenó a las sociedades Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, respectivamente, la suspensión inmediata de las actividades no autorizadas de captación o recaudo masivo de dineros del público, a través de cualquier modalidad contractual, directamente o por medio de personas naturales o jurídicas, sin afectar la actividad lícita.

Como varios accionistas de dichas sociedades son, a su vez, accionistas de la demandante, a ésta inciden las decisiones adoptadas por las resoluciones mencionadas, impactando los efectos de la autorización de aquella, por cuenta de entenderse acreditado el “carácter, responsabilidad, idoneidad, solvencia moral y patrimonial de las personas que participarían en la operación”; las medidas administrativas dispuestas por la superintendencia le restaron credibilidad a dichos valores inspiradores de confianza, decayendo los supuestos fácticos que soportaron la autorización otorgada por la Resolución 1934 de 2010.

Los actos demandados no realizaron un segundo examen de legalidad respecto de los requisitos del artículo 53 del EOSF y la pérdida de fuerza ejecutoria de la autorización para constitución que a ellos precedió impedía que se otorgara la autorización para entrada en operación, independientemente de que la Resolución 1437 aquí demandada se hubiere proferido cuando aún no se habían resuelto los recursos interpuestos contra las medidas cautelares impuestas a Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, pues lo cierto es que éstas quedaron en firme por no haber sido suspendidas ni anuladas, sin que la presunta comisión de faltas disciplinarias o de delitos por parte del Superintendente Financiero sea objeto de los actos acusados ni causal para anularlos.

El silencio administrativo negativo configurado respecto del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1437 de 2011 no le restó competencia a la superintendencia para resolverlo, lo cual ocurrió antes de interponerse la demanda del sub lite sin perjuicio alguno para la actora, máxime cuando el solo acto presunto negativo le permitía interponer la respectiva demanda ante esta jurisdicción. Conforme a lo dicho, las resoluciones acusadas no incurrieron en falsa motivación por inexistencia de sanción ejecutoriada en contra de los socios de la demandante, ni en desconocimiento del numeral 7 del artículo 53 del EOSF o de la autorización para constituirla, no obstante haber precisado que la constitución de la compañía es potestativa de la voluntad de las personas que la conforman, mientras que la autorización para entrar en operación es una potestad de la superintendencia sujeta al lleno de los requisitos legalmente previstos.

Los actos acusados no se encuentran viciados por desviación de poder, porque los motivos que los justifican no son ajenos a la ley y solo responden a la finalidad de salvaguardar los dineros públicos invertidos en la demandante integrada por Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 accionistas cuya confianza se encontraba cuestionada en razón de su participación en sociedades objeto de medidas de suspensión inmediata de actividades de captación masiva no autorizadas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia10, insistiendo en que cumplió los requisitos del artículo 53 del EOSF para obtener el certificado de autorización de operaciones, solicitado ante la demandada el 22 de diciembre de 2010, reiterando dicha petición el 20 de enero y el 14 de junio de 2011, para luego, después de 8 meses y 14 días, recibir la denegatoria de la misma, a pesar de no encontrarse ejecutoriadas las resoluciones 1129 y 1130 del mismo año, en las cuales se fundamentó. Tales resoluciones carecían de efecto jurídico por haberse recurrido, y no implicaron la cancelación de la personería jurídica de las sociedades cauteladas, ni afectaron el ejercicio de su objeto social o cuestionaron la honorabilidad, transparencia y deber de cuidado de sus socios.

El Tribunal quebrantó el debido proceso por construir un «galimatías jurídico» para desconocer que las resoluciones mencionadas no se encontraban ejecutoriadas ni tuvieron los efectos anteriormente descritos y, bajo una «teoría anárquica» aceptó la ejecución de todo tipo de medidas administrativas al margen de que involucraran actos generadores de condenas desprovistas de procesos válidos que las sustenten.

El a quo omitió determinar si la imposición de medidas cautelares a personas jurídicas diferentes de aquella cuya constitución autorizó con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 53 del EOSF, permitía negar el certificado de autorización de operaciones; si el hecho de que las personas naturales sean socias tanto de las personas jurídicas sujetas a las medidas cautelares, como de la sociedad actora constituida por acto administrativo debidamente ejecutoriado es causal para predicar el decaimiento de ese acto; si la imposición de tales medidas a compañías diferentes facultaba al Superintendente Financiero para decretar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de constitución mencionado mediante la decisión de negar el certificado de autorización para entrar en operación, si al hacerlo incurrió en abuso y desviación de poder y si, acorde con ello, debían anularse las resoluciones acusadas y restablecerse el derecho en la forma solicitada en la demanda.

Precisó que los actos acusados carecían de bases fácticas y jurídicas para decretar la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1934 de 2010, y resultaron del capricho y poder omnímodo de los superintendentes financieros titular y delegado para excluir del mercado financiero a quienes no son de su agrado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 10 Fls. 595 a 602, c. p. 1 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación11 y pidió que se respondieran los argumentos y fundamentos constitucionales y legales expuestos en la demanda a través de un fallo de fondo que se pronunciara sobre las causales de nulidad invocadas, para evitar que se niegue el acceso a la administración de justicia en perjuicio de sus derechos.

La demandada12 anotó que la sentencia analizó todos los aspectos de la apelación, resolviendo cada una de sus censuras con base en el material probatorio recaudado en el expediente y en las normas que rigen el procedimiento de constitución y autorización de sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera y el decaimiento de los actos administrativos, señalando que el artículo 53 del EOSF propende porque las entidades nacientes cuenten con capacidad financiera y salvaguarden la confianza pública; dejando en claro que el hecho de que las personas naturales que ejercen como administradores y socios de la demandante lo fueren también de otras sociedades sujetas a medidas administrativas por captación ilegal de recursos del público era razón suficiente para decretar el decaimiento del acto de autorización de constitución. Lo anterior, porque dichas medidas afectaban la idoneidad moral de los socios y administradores, alterada entre la expedición de la autorización de constitución y la solicitud del certificado para entrar en operación y, por tanto, configuraba la causal de decaimiento prevista en el numeral 2 del artículo 66 del CCA.

El Tribunal descartó el vicio de desviación de poder al no haberse demostrado que los actos acusados se habían proferido por razones distintas a salvaguardar el interés público y negó la nulidad de los mismos porque, en el marco de su análisis, no prosperó ninguno de los cargos de nulidad propuestos, de manera que no incurrió en las omisiones de pronunciamiento que indica la apelante.

El recurso de apelación está llamado a fracasar por los argumentos que formula contra las consideraciones de la sentencia impugnada, máxime cuando la decisión de declarar el decaimiento de la resolución 1934 de 2010 no dependía de la ejecutoriedad de las resoluciones 1129 y 1130 de 2011, no anuladas ni suspendidas provisionalmente, las cuales quedaron en firme al resolver los recursos interpuestos en su contra, mediante las resoluciones 1993 y 1994 del mismo año. Las medidas cautelares por captación o recaudo no autorizado de dineros del público son de cumplimiento inmediato y la interposición del recurso de reposición contra las mismas no postergaba su aplicación. Frente a la aseveración de que en las resoluciones 1129 y 1130 no se encontraban las órdenes de cesar actividades sociales y cancelar personalidad jurídica, y que tampoco contenían un juicio de la idoneidad de los socios, la sentencia de primera instancia recordó que el procedimiento previsto en el artículo 53 del EOSF buscaba asegurar que las entidades constituidas bajo la vigilancia de la demandada cuenten con suficiencia financiera y administrativa, y que sus socios y administradores deben tener solvencia moral para preservar la confianza del público en el desarrollo de sus 11 Índice 31 12 Índice 32 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actividades.

No se violaron las garantías del debido proceso, pues el trámite se surtió públicamente y ante su juez natural, en todo independiente e imparcial, con libre y gratuito acceso a la administración de justicia y respeto al derecho de defensa. Y pidió condenar en costas a la demandante. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos que negaron la expedición del certificado de autorización establecido en el numeral 7 del artículo 53 del EOSF, modificado por el artículo 2 de la Ley 510 de 1999, a la Compañía Valores Sociedad Administradora de Inversión. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si tal decisión se encuentra debidamente motivada de cara a la razón jurídica que invoca, esto es, el decaimiento del acto que autorizó la constitución de la demandante, porque las medidas administrativas impuestas a las sociedades Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, conllevaron la pérdida de fundamentos de hecho de dicho acto, en cuanto eliminaron la confianza de la autoridad de vigilancia respecto de la forma en que los socios de la demandante participarían en la dirección y administración de la misma.

Y si, en el mismo sentido, es producto del abuso o desviación de poder por parte de la Superintendencia Financiera, ante la inexistencia de sanción ejecutoriada en contra de los socios o administradores de la demandante y el desconocimiento del citado numeral 7 del artículo 53 ib. La apelante destaca la procedencia del certificado de autorización por haber cumplido los requisitos legalmente previstos para obtenerlo, al tiempo que discute la operancia del decaimiento debido a que las medidas administrativas mencionadas recayeron sobre personas jurídicas diferentes de la actora, sin cancelarse sus personerías jurídicas, ni privarse el ejercicio de su objeto social o cuestionarse la honorabilidad, transparencia y deber de cuidado de sus socios.

En el mismo sentido, indica que el fallo apelado no definió si dichas medidas validaban negar el certificado de operación a la sociedad demandante, cuya constitución se autorizó por cumplir los requisitos de ley, ni si la vinculación de sus socios a compañías diferentes conllevaba el decaimiento del acto que autorizó la referida constitución y facultó el decreto de pérdida de fuerza ejecutoria, como tampoco si se configuran los vicios formulados en los cargos de nulidad o procedían las pretensiones de la demanda.

La demandada refutó ese señalamiento, aduciendo que la sentencia resolvió todos los puntos citados, e insistió en que las medidas administrativas adoptadas respecto de las sociedades Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS afectaban la idoneidad moral de los socios y administradores de Valores Sociedad Administradora de Inversión SA y conllevaban al decaimiento de la resolución que Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 autorizó la constitución de esta última, independientemente de la ejecutoriedad de dichas medidas ante los recursos interpuestos en su contra, porque además de que adquirieron firmeza con la posterior decisión de los mismos, tenían cumplimiento inmediato, y la jurisdicción no las había suspendido ni anulado.

Igualmente, concluyó que los actos demandados contaban con sustento factico, que no eran producto de desviación de poder, y que su expedición y juzgamiento en primera instancia no violó el debido proceso. Tales aspectos se analizarán en el siguiente orden: De los ejes temáticos que estructuran la sentencia de primera instancia y la autonomía judicial para analizarlos Para esclarecer la omisión de pronunciamiento que se atribuye a la sentencia de primera instancia, pasa la Sala a verificar la inclusión formal de los problemas jurídicos que se dicen omitidos, en el contexto de la parte considerativa del citado fallo, así: SÍNTESIS DE LOS PUNTOS QUE EL APELANTE ESTIMA COMO NO ANALIZADOS NI DECIDOS EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA APELADA (fls. 584, 585 (vto.), 586 (vto.), 587, 590, 591) De si la imposición de medidas cautelares a personas jurídicas diferentes de aquella cuya constitución autorizó con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 53 del EOSF, permitía negar el certificado de autorización de operaciones.

En el asunto de la referencia se observa que la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución No. 1934 de 2010 … decidió autorizar la constitución de la sociedad denominada “VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN S.A.” … Entre las consideraciones para adoptar tal decisión, la Superintendencia señaló que se “cercioró acerca del carácter, responsabilidad, idoneidad, y solvencia moral y patrimonial de las personas que participan en la operación. Asimismo, evidenció que tales personas no se encontraban incursas en las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c) y d) del numeral 4 del artículo 53 del EOSF.” En efecto, este pronunciamiento lo efectuó en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 5 del artículo 53 del EOSF, según el cual el Superintendente puede negar la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales, cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera.

En todo caso, la autorización para constituir a la entidad es anterior y requisito previo para que la Superintendencia Financiera de Colombia (como se analizó en el primer cargo de nulidad) expida el certificado de autorización en los términos del numeral 7 del artículo 53 del EOSF. (…) La Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución No. 1437 de 2011 (acto administrativo Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 demandado)13, precisó que mediante Resoluciones Nos. 112914 y 1130 del 15 de julio de 201115, el Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión institucional de la Superintendencia Financiera de Colombia, adoptó medidas administrativas respecto de las sociedades Valores Urbanos S.A.S. y Valores & Banca de Inversión S.A.S., por captación o recaudo no autorizado de dineros del público.

(…) Este aspecto, reseñado en los actos administrativos que se demandan y que no fue objeto de impugnación por la sociedad demandante (esto es, el hecho que los socios de la compañía sean también socios de las empresas objeto de las medidas administrativas adoptadas por la SFC), se puede sintetizar en los términos indicados en la Resolución No. 2064 de 2011 “por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante en contra de la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011", en la que se relacionan los accionistas de VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN S.A. y su participación en las sociedades VALORES URBANOS S.A.S. y VALORES y BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. (…) Esta circunstancia constituye un impacto en los efectos de la autorización de la constitución de la sociedad administradora de inversión, contenida en la Resolución 1934 de 2010, que se sustentó en el hecho de la acreditación del carácter, responsabilidad, idoneidad, solvencia moral y patrimonial de las personas que participarían en la operación, de manera que inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera, tal y como lo prescribe el inciso 2 del numeral 5 del artículo 53 del EOSF.

Así, estas personas al estar involucradas en las sociedades que incurrieron en las conductas objeto de las medidas administrativas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, dejaron de acreditar esos valores que inspiran confianza en la dirección y administración de la entidad financiera constituida, hecho que fue advertido por la autoridad administrativa con posterioridad al otorgamiento de la autorización de la constitución de VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN S.A. De si el hecho de que las personas naturales socias tanto de las personas jurídicas sujetas a las medidas cautelares, como de la sociedad actora constituida por acto administrativo debidamente ejecutoriado, es causal de decaimiento de ese acto.

(…) si el hecho que motivó la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010, por la cual se autorizó la constitución de la sociedad actora, esto es, la acreditación del carácter, responsabilidad, idoneidad, solvencia moral y patrimonial de las personas que participarían en la operación, dejó de existir con posterioridad a tal acto administrativo (lo que se evidencia en las decisiones adoptadas mediante Resoluciones 1129 y 1130 del 15 13 Ib., folios 50 a 53. 14 EXPEDIENTE.

Cuaderno anexo “AZ (2)”. folios 671 a 691. 15 Ibid, folios 692 a 709. Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De si la imposición de tales medidas a compañías diferentes facultaba al Superintendente Financiero para decretar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de constitución mencionado mediante la decisión de negar el certificado de autorización para entrar en operación. de julio de 2011), esta circunstancia tiene como consecuencia jurídica el decaimiento de los supuestos tácticos que soportaron la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010 y su consecuente pérdida de fuerza ejecutoria en los términos del numeral 2 del artículo 66 del C.C.A. Contrario a lo señalado por la sociedad demandante, la consideración del decaimiento de la Resolución 1934 de 2010, efectuado por la Superintendencia Financiera de Colombia en la Resolución 1437 del 26 de agosto de 2011 y que la Sala estima acorde a derecho, no se trató de un segundo examen de legalidad respecto de los requisitos dispuestos en el artículo 53 del EOSF para otorgar la autorización de la constitución de la sociedad administradora de inversión, sino de dar cuenta de la pérdida de fuerza ejecutoria de tal decisión administrativa y por tanto de sus efectos hacia el futuro.

La Sala debe reiterar que la resolución de autorización de la constitución de la sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, es un prerrequisito para otorgar al certificado de autorización de la operación como lo prescribe el artículo 53 del EOSF, motivo por el cual, ante la pérdida de fuerza ejecutoria del primero, indudablemente no puede otorgarse el segundo. (…) Por tanto, la circunstancia fáctica alegada por la sociedad demandante en nada afecta la legalidad de los actos administrativos demandados, si se tiene en cuenta que los actos administrativos que fundamentan la consecuencia jurídica de pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1934 de 2010, a la fecha de esta providencia se encuentran en firme y gozan por tanto de la presunción de legalidad.

De si la decisión de decisión de negar el certificado de autorización para entrar en operación configura abuso y desviación de poder y, acorde con ello, si las resoluciones acusadas debían anularse, y si debía restablecerse el derecho en la forma solicitada en la demanda 4.2.4. CUARTO CARGO: ABUSO Y DESVIACIÓN DE PODER 3.1.3. Fundamentos del cargo de nulidad Las actuaciones desplegadas por los Superintendentes Financieros Titular y Encargado son constitutivas de lo que se conoce como abuso y desviación de poder en el ejercicio de un cargo público, toda vez que se abrogaron facultades que legalmente no les estaban dadas para tomar una decisión como la que se adoptó con los actos administrativos demandados, sin ajustarse al estricto cumplimiento al artículo 53 del EOSF, que dispone el procedimiento establecido legalmente para la constitución de entidades que se someten a la vigilancia de la entidad.

La Sala reitera que la resolución de autorización de la constitución de la sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, es un prerrequisito para otorgar al certificado de autorización de la operación como lo prescribe el artículo 53 del EOSF, motivo por el cual ante la pérdida de fuerza ejecutoria del primero, indudablemente no puede otorgarse el segundo, aspecto que en consecuencia Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 debía ser valorado por la Superintendencia Financiera de Colombia, como en efecto lo hizo, estando facultada para ello.

En cuanto a la presunta desviación de poder que endilga la demandante, tal concepto ha sido desarrollado por el H. Consejo de Estado, así: (…) En orden a lo expuesto, la causal de nulidad de desviación de poder se configura cuando los motivos que justifican el acto resultan ajenos a la ley, esto es, que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiera proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan.

En el caso concreto, la sociedad actora no acreditó que los motivos que justificaron los actos administrativos demandados fueron ajenos a la ley, es decir, que en este caso se hayan proferido bajo una finalidad ajena a salvaguardar el interés público. Por el contrario, en este caso, cobra plena validez la justificación con la que la Superintendencia Financiera de Colombia sustentó los actos que se impugnan, el cual era salvaguardar los dineros del público que serían invertidos en esta compañía, integrada por unos accionistas cuya confianza (inspirada en los valores de responsabilidad, idoneidad, solvencia moral y patrimonial) se encontraba cuestionada en razón de su participación en las sociedades que fueron objeto de las medidas administrativas de suspensión inmediata de actividades de captación no autorizadas adoptadas por la autoridad administrativa, adoptadas en las Resoluciones 1129 y 1130 de 2011, confirmadas en las Resoluciones 1993 y 1994 del mismo año. En consecuencia, el cargo de nulidad no prospera.

Comoquiera que no prosperó ninguno de los cargos de nulidad, la Sala negará las pretensiones de la demanda. El cotejo anterior muestra que las consideraciones transcritas abordaron los puntos que la apelante estima carentes de análisis y definición judicial, a través de un análisis integral autónomo, exclusivamente sometido al imperio de la ley y servido de criterios auxiliares contenidos en principios generales y jurisprudencia16, en el cual convergen todos y cada uno de los aspectos que comprenden los cargos de nulidad, de cara a los cuales la autoridad judicial puede diseñar la estructura sustancial que considere pertinente para la sentencia, y realizar el ejercicio hermenéutico que, desde su 16 CP.

Art. 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. (…) Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

(…) Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 perspectiva, sirva a la construcción argumentativa que a bien considere para responder los problemas jurídicos identificados en dichos cargos.

Esa libertad de diseño y fundamentos se forja en el principio de separación de poderes, eje axial del ordenamiento constitucional y limitante de las concentraciones de autoridad opuestas a los modelos democráticos, en virtud del cual las clásicas funciones legislativa, ejecutiva y judicial, y las correspondientes a los nuevos roles propiamente electorales y de control, son ejercidas por los diferentes órganos estatales de manera diferenciada, exclusiva y excluyente, dentro de la dinámica de la colaboración armónica surgida en un sistema interorgánico recíproco, tanto con independencia frente a toda injerencia externa en el desarrollo de los cometidos constitucionales asignados a cada órgano, como con autonomía para actuar por sí mismos y autogobernarse, en orden a garantizar la realización de los fines estatales.

En la independencia judicial yace una garantía al debido proceso que desliga las decisiones jurisdiccionales de todo sistema de poderes e intereses distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular, en forma objetiva, neutral, imparcial, materialmente justa y motivada, al igual que libre de presiones de cualquier índole.

Y en la autonomía, a su vez, se encuentra el presupuesto que asegura y garantiza la independencia de los jueces en aspectos operativos de tipo financiero, presupuestal y administrativo, y gestiones dirigidas al cumplimiento de los fines de la justicia propiamente dichos17 y al autogobierno en políticas salariales, procesos de formación y capacitación, régimen disciplinario, etc.

Tales principios irradian la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, sujetándolas tanto a ella como a los precedentes relacionados, y facultándolas para elaborar sus sentencias sin más requisitos de contenido que los impuestos por el ordenamiento procesal y sustancial, con partes motivas delineadas por marcos legales y probatorios organizados dentro de la estructura de la obiter dictum y la ratio decidendi que conforman el esquema jurídico de sustentación escogido por el a quo en su ejercicio intelectivo independiente y autónomo, matizado en la libertad de expresión y pensamiento, al margen de que alguna de las partes acepte, contradiga o discrepe de las conclusiones propiciadas por ese ejercicio.

Valoración de la decisión denegatoria apelada en el marco del numeral 7 del artículo 53 del EOSF – Autorizaciones para el funcionamiento de entidades vigiladas – Requisitos legales Acorde con el marco de competencia de la segunda instancia y de los aspectos directamente apelados18, pasa ahora la Sala a revisar las conclusiones del a quo referidas en el acápite anterior, a la luz del numeral 7 del artículo 53 del EOSF, que la 17 Caracterización y demanda de justicia, oferta institucional requerida, formación judicial diseño e implementación de nuevos esquemas procesales, planeación estratégica, diseño del mapa judicial, la configuración de la política estatal en materia judicial, etc. 18 CGP.

Art. 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 alzada invoca como desconocido por los actos acusados, y que, por disposición del artículo 22 de la Ley 964 de 2005, rige la constitución de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la entonces Superintendencia de Valores que, por Decreto 4327 de 2005 [1], se fusionó con la Superintendencia Bancaria, pasando sus funciones de supervisión a la Superintendencia Financiera, por disposición de la Ley 974 de 2005 [74].

En los términos de la modificación dispuesta por el artículo 2 de la ley 510 de 1999, el referido numeral 7 dispuso que “El Superintendente Bancario expedirá el certificado de autorización dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se acredite la constitución regular, el pago del capital de conformidad con las previsiones del presente estatuto, la existencia de la infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente, de acuerdo con lo señalado en el estudio de factibilidad y la inscripción en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de entidades que de acuerdo con las normas que las regulan tienen seguro o garantía del Fondo.” Dicha norma integra la regulación del procedimiento de constitución de instituciones financieras sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, de que trata el capítulo I de la parte III del EOSF, el cual contiene las normas relativas al funcionamiento de las mismas como sociedades anónimas mercantiles o asociaciones cooperativas, con excepción de los bancos y compañías de seguros del exterior que operen en el país por medio de sucursales, constituidas previa solicitud de los interesados con el lleno de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 53 ib.19 y la obtención del respectivo certificado de autorización. En ese sentido, la norma estableció que, surtido el trámite de publicidad de la solicitud de constitución y oposición de terceros (art. 53 [4]), el Superintendente Financiero, en quien recae la función legal de autorizar la constitución de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera20, debía resolver tal petición dentro de los cuatro meses siguientes a la presentación de la documentación requerida por dicha autoridad, sin perjuicio de la suspensión de dicho termino ante solicitudes de información complementaria o aclaratoria; y que la negaría en los eventos que señala el inciso segundo del numeral 5 ib.

A su turno, los numerales 6 y 7 del artículo 53 ejusdem21 previeron la coexistencia de dos tipos de autorizaciones, la primera, para la constitución misma de la sociedad, 19 En términos generales, proyecto de estatutos sociales, monto del capital social, hoja de vida de quienes pretendan asociarse y de las que actuarían como administradores, e información para establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial; estudios de factibilidad empresarial, información adicional requerida por la Superintendencia Financiera, acreditaciones y requisitos especiales para la constitución de entidades de cuyo capital fueren beneficiarias las entidades financieras del exterior, o la constitución de sucursales de bancos o compañías de seguros del exterior. 20 EOSF, Art. 326 [1], Decreto 2555 de 2010, art. 11.2.1.4.2. [11] 21 Art. 53 (…) 6.

Constitución y registro. (texto anterior a la modificación introducida por el artículo 66 de la Ley 1328 de 2009, que entró a regir el 15 de julio de 2013, después de la expedición de los actos acusados). Dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley.

La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque sólo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de autorización.

PARAGRAFO. La entidad, cualquiera sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal formalidad. 7.

El Superintendente Bancario expedirá el certificado de autorización dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se acredite la constitución regular, el pago del capital de conformidad con las previsiones del presente estatuto, la existencia de la infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente, de acuerdo con lo señalado en el estudio de factibilidad Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 elevada a escritura pública inscrita en el registro mercantil y a partir de cuyo otorgamiento dicha persona jurídica adquiere existencia legal; y, la segunda, correspondiente al certificado de autorización subsiguiente a la acreditación de la constitución regular, el pago el capital de acuerdo con las previsiones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la existencia de la infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente.

La estricta secuencia advertida entre la autorización de constitución y el certificado de autorización por cuenta de la precisión que hace el citado numeral 7 en relación con la «expedición de dicho certificado dentro de los cinco días siguientes a la acreditación de la constitución regular de la sociedad», refiere una relación dependiente que sujeta el certificado de autorización establecido en dicho numeral, a la preexistencia de la resolución que autoriza la constitución de la sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera, prevista en el numeral 6, frente a la respectiva solicitud de parte con la información prevista en el numeral 3 del artículo 53 del EOSF22 que, a la luz del numeral 5 ib.23, traduce los requisitos legales cuya carencia conduciría a negar la autorización solicitada.

Las condiciones personales de los socios y partícipes como requisito sustancial de la autorización de constitución y fundamento de la misma Frente a la consecuencia denegatoria descrita, se entiende que los requisitos señalados fungen como presupuestos materiales de la resolución mencionada y, en esa medida, como fundamentos fácticos y jurídicos de la misma, lo cual se denota en mayor medida respecto de la información prevista en el literal c) del numeral 3 del artículo 53 ib., correspondiente a “La hoja de vida de las personas que pretendan asociarse y de las que actuarían como administradores, así como la información que permita establecer su carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial24”, pues el numeral 5 previó expresa y especialmente la decisión de negar la solicitud de autorización para constitución frente al hecho de que, a juicio del Superintendente, “los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera”.

Así, las condiciones personales y económicas de los socios y administradores de las sociedades vigiladas fueron distintivamente consideradas por el legislador financiero para efecto de autorizar la constitución de dichas entidades, por considerarlos factores generadores de confianza respecto del actuar directivo y administrativo de sus socios y partícipes, a partir de la información relacionada con su propio ser y caracterización y la inscripción en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de entidades que de acuerdo con las normas que las regulan tienen seguro o garantía del Fondo.

(modificado por el artículo 2o. de la Ley 510 de 1999) 22 “La solicitud para constituir una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia deberá presentarse por los interesados acompañada de la siguiente información: (…)” 23 “(…) El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales.” Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera. 24 Según el numeral 5 del artículo 53 del EOSF, la solvencia patrimonial de los solicitantes de la autorización se determina por el análisis del conjunto de empresas, negocios, bienes y deudas que afecten a los solicitantes Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (se repite: carácter, responsabilidad, idoneidad, solvencia patrimonial) y que, en suma, es un indicador del compromiso, diligencia, aptitud, transparencia y honestidad que ha de perfilar a quienes ejercen las actividades financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relacionada, en tanto objeto de interés público general, por involucrar tareas de captación, manejo e inversión de recursos relacionados con la economía nacional25 que, como tales, se encuentran sometidas al control, vigilancia y supervisión estatal en el marco de las facultades constitucionalmente asignadas al ejecutivo para el estricto y adecuado cumplimiento de la función administrativa de protección y salvaguarda del orden público económico, y la aplicación de las normas legales que regulan su organización y funcionamiento.

De acuerdo con esas facultades dirigidas a garantizar la confianza pública, la estabilidad del sistema financiero y la integridad, eficiencia y transparencia del mercado de valores y demás activos financieros, la Superintendencia Financiera asumió la vigilancia y el control de las sociedades administradoras de inversión, que en vigencia del Decreto 384 de 198026 se encontraba asignada a la Superintendencia Bancaria.

En ese contexto, la confianza en el actuar de los socios y participes de las entidades vigiladas funge como legítimo presupuesto sustancial de la autorización de constitución que denota un propósito ético de integridad en el ejercicio de las funciones públicas ejercidas por dichas personas jurídicas, quienes, si bien poseen personalidad jurídica diferente a la de sus socios, son entes con una existencia nominal organizada que solo le permite actuar a través de las personas naturales encargadas de dirigirlas y administrarlas y que expresan sus particulares cometidos en la función societaria.

Ratificando la relevancia legal que tiene el perfil personal de los socios y partícipes en la consolidación del presupuesto de confianza de la autorización para constituir la sociedad, el mismo numeral 5 del artículo 53 del EOSF dispuso que, en todo caso, la superintendencia financiera se abstendría de autorizar la participación de quienes cometieran delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito y demás establecidos en los capítulos segundo del título X y segundo del título XIII del Libro Segundo del Código Penal y las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, o resultaren afectados por la declaratoria de extinción del dominio de conformidad con la Ley 333 de 1996, si participaban en las conductas descritas en el artículo 2 ib.; de los sancionados por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito; de los responsables del mal manejo de los negocios de la institución en cuya dirección o administración hayan intervenido; y de administradores y revisores fiscales de entidades financieras a las que se haya decretado la toma de posesión de una entidad financiera con fines de liquidación que se hubieran 25 CP.

Art. 335. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito. 26 “Por el cual se modifica el régimen jurídico de las Sociedades Administradoras de Inversión y de los Fondos que estas administran”.

Art. 25. La vigilancia de las Sociedades Administradoras de Inversión y de sus fondos la ejercerá el Superintendente Bancario en la forma y términos señalados en la Ley 45 de 1923 y disposiciones complementarias. Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 encontrado desempeñando dichos cargos a la fecha en que se haya decretado la medida.

Entendida la razón de ser de la información relacionada con el carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial de los solicitantes de la autorización para constituir la entidad vigilada, y su naturaleza de requisito legal para obtener dicha autorización dentro del procedimiento reglado por el artículo 53 del EOSF, es claro que la ausencia de la misma o la afectación negativa de cualquiera de dichas condiciones personales por cuenta de la información adjunta a la solicitud de autorización, o de aquella conocida por la Superintendencia en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control asignadas a su competencia, desvirtúan la acreditación satisfactoria del requisito legal y, en esa medida, tachan la constitución regular exigida en el numeral 7 ib. para la expedición del certificado de autorización que allí se prevé para que la sociedad vigilada comience a funcionar formalmente.

La información que afectó la autorización de constitución de la demandante en el caso concreto El 23 de octubre de 2009 los señores Pedro Nel Pineda Rojas, Javier Fernando Ribera Espinosa, Martha Patricia Medina González y Mario Alejandro Ribero Espinosa, reinaldo Rey Martinez, Franklin Ferney Silva Gordillo y Mónica Jaramillo Crispino, solicitaron ante la Directora de Portafolios de Inversión de la Superintendencia Financiera, autorización para la constitución de la Sociedad Administradora de Inversión aquí demandante, adjuntando para ello el respectivo proyecto de estatutos sociales, el monto de capital, el estudio de factibilidad, la explicación sobre origen de los recursos, el proyecto de aviso de intención, la información financiera de los constituyentes y la hoja de vida de accionistas y administradores27.

Previa corrección del proyecto de aviso de intención por inconsistencias detectadas en el presentado de cara al monto de capital informado, la Delegatura para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes remitió la solicitud de constitución a las Delegaturas Para Riesgo de Mercado e Integridad, Riesgo Operativo, Riesgo de Conglomerados y Gobierno y Riesgo de Lavado de Activos, para que realizaran el estudio o concepto de su competencia y pidió al grupo de registro los antecedentes de los solicitantes de la autorización. Y, siguiendo el procedimiento regulado por el Decreto 4327 de 2005 [27-6], se convocó a los solicitantes para hacer la presentación gerencial que ilustrara los distintos aspectos de la sociedad a las diferentes áreas involucradas en el proceso de licenciamiento y encargadas de emitir concepto previo para el mismo y se les informaron las observaciones hechas por las mismas, librándoseles los requerimientos del caso, lo cual fue atendido por los solicitantes28.

Agotado lo anterior, el Superintendente Financiero expidió la Resolución 1934 de 201029, autorizando la constitución solicitada, con la orden de que los solicitantes 27 Fls. 001-081, A-Z 1 28 Fls. 082-103-265, A-Z 1 29 Fls. 342-344, A-Z 2 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 procedieran a «realizar, en los términos de ley, la formalización de la constitución de la sociedad administradora de inversión, para cuyo efecto deberá elevarse a escritura pública el proyecto de los estatutos sociales puestos a consideración de la Superintendencia», otorgándoles para ello un plazo de 60 días hábiles a partir de la firmeza de dicha resolución, previniéndoles sobre el deber de inscribir la escritura en el registro mercantil en la forma establecida para las sociedades por acciones y advirtiéndoles que la sociedad adquiría existencia legal a partir del otorgamiento de la respectiva escritura pública, pero «sólo podía desarrollar las actividades propias de su objeto a partir del momento en que obtuviera el certificado de autorización a que hace referencia el numeral 6 del artículo 53 del EOSF, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el numeral 7 ib.» Para adoptar tales decisiones, el Superintendente presentó una lista de verificación checklist en la cual afirmó haberse cerciorado del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia moral y patrimonial de las personas que participan en la operación, y de que tales personas no se encontraban incursas en las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c) y d) del numeral 5 del artículo 53 del EOSF (Resolución 1934 de 2010, considerando séptimo).

Siguiendo las órdenes impartidas, se formalizó la constitución de la sociedad Valores Sociedad Administradora de Inversión S.A., mediante Escritura Pública 3422 del 4 de noviembre de 2010, otorgada en la Notaría 67 del Círculo de Bogotá, inscrita el día 19 del mismo mes y año, bajo el número 01430093 del libro IX, con el objeto social exclusivo de “recibir sumas de dinero u otros activos para constituir y administrar carteras colectivas u otros mecanismos o vehículos de captación o administración permitidos por la ley, así como fondos de capital privado, y el desarrollo de las demás actividades que les sean permitidas, con sujeción a las reglas y autorizaciones previstas en las normas aplicables”, designando como presidente y representante legal a Pedro Nel Pineda Rojas, todo lo cual se presentó ante el Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes (E), junto con la información anunciada en los oficios del 22 de diciembre de 2010, 20 de enero de 2011 y 14 de junio del mismo año, en orden a obtener el correspondiente certificado de autorización para el funcionamiento de la entidad e inicio de operaciones30.

Dicha documentación fue remitida a las diferentes delegaturas de la superintendencia a través del Sistema de Flujo Electrónico de Documentos (Riesgo de Crédito, Riesgo de Lavado de Activos, Riesgo de Mercado e Integridad, Riesgo Operativo, Riesgo de Conglomerados y Gobierno Corporativo) para que realizaran el estudio o concepto de su competencia31.

Entre las observaciones y requerimientos sugeridos por dichas delegaturas, el delegado de Riesgo Para el Lavado de Activos puso de presente el Oficio 14566ED del 16 de mayo de 2011, mediante el cual la Fiscalía Sexta Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos informó la existencia de un trámite en curso32. 30 Fls. 001-307, A-Z 2 31 Fls. 308-312 32 Fls. 313-325, A-Z 2 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 El 26 de agosto de 2011, mediante Resolución 1437, el Superintendente Financiero indicó que algunos de los accionistas de la demandante, eran, a su vez, accionistas de las sociedades valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, contra las cuales se adoptaron medidas administrativas por captación o recaudo no autorizado de dineros del público, a través de las resoluciones 1129 y 1130 del 15 de julio de 2011, señalando que éstas hicieron desaparecer el presupuesto de “carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia” de los partícipes en la operación de la sociedad constituida, e inspiradores de la confianza del Superintendente sobre la forma en que la dirigirían y administrarían, y que, de esa manera, eliminaron uno de los fundamentos de hecho indispensables para la existencia de la resolución 1934 de 2010, con posterioridad a la cual afirma haber conocido las medidas adoptadas.

En consecuencia, la Superintendencia negó la expedición del certificado de autorización de que trata el numeral 7 del artículo 53 del EOSF, aduciendo la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución 1934 de 2010, por falta del fundamento mencionado, conclusión confirmada por la resolución 2064 de 201133. Incidencia jurídica de las medidas administrativas ordenadas por las Resoluciones 1129 y 1130 de 2011 en la expedición del certificado de autorización establecido en el numeral 7 del artículo 53 del EOSF – pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1934 de 2010 por desaparición de sus fundamentos de hecho A la luz del artículo 108 del EOSF, las resoluciones 1129 y 1130 del 15 de julio de 2011, expedidas por el Superintendente Delegado Adjunto Para Supervisión Institucional, ordenaron a las sociedades Valores Urbanos SAS34 y Valores & Banca de Inversión SAS35, respectivamente, la suspensión inmediata de las actividades no autorizadas de captación o recaudo masivo de dineros del público que llevaron a cabo en directa colaboración, sin afectar su actividad lícita, e impidiéndoles la futura realización de operaciones similares bajo cualquier modalidad contractual36.

Al tiempo, ordenaron que dichas actuaciones administrativas se remitieran a la Superintendencia de Sociedades, para los efectos del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, y a la Fiscalía General de la Nación para las investigaciones que le competieran; que se hicieran las respectivas inscripciones ante la Cámara de Comercio de Bogotá; y que se solicitara ante la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio de Transporte la abstención de registro para actos o contratos que afectaran el dominio de bienes de las sociedades Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS, entre otras disposiciones publicitarias. 33 Fls. 355-365, A-Z 2 34 Inicialmente constituida como sociedad anónima, por documento privado de Asamblea de Accionistas del 25 de enero de 2007, naturaleza societaria posteriormente cambiada por la de sociedad por acciones simplificada, mediante Acta 8 de asamblea de accionistas del 10 de agosto de 2010, inscrita el 24 de agosto del mismo año, bajo el número 01408208 del libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 370 vto.

A-Z 2). 35 Constituida por Escritura Pública 0001537 del 5 de junio de 2003, inscrita el 1 de julio del mismo año, bajo el número 00886555 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 390 A-Z 2). 36 Fls. 370-389, 390-407, A-Z 2 Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Tales decisiones se adoptaron con base en las evidencias detectadas en las diferentes visitas practicadas a dichas sociedades, encontrando que se dedicaban a estructurar fuentes de financiación para sociedades requirentes de recursos y a asesorar personas naturales o jurídicas que desearan llevar a cabo inversiones con sus excedentes de capital, bajo esquemas de financiación diseñados y administrados entre ellas mismas, para desarrollar las distintas líneas de negocio.

La línea de Valores Urbanos SAS correspondía a la promoción y gerencia de proyectos de construcción con la colaboración directa de Valores & Banca de Inversión SAS para la consecución de recursos dinerarios; mientras que la de esta última era el desarrollo de actividades comerciales dentro de las líneas project finance, mercado de capitales y valoración y negociación de compañías, y de actividades administrativas y de estructuración de mecanismos de financiación, con la implementación de negocios fiduciarios para el recaudo y administración de los recursos necesarios en el desarrollo de los proyectos inmobiliarios, y de contratos de cesión de derechos económicos y de pacto de retroventa de derechos económicos con los respectivos inversionistas cesionarios.

Al final, la dinámica del mecanismo financiero implementado condujo a establecer que, a través de los referidos contratos de cesión y pactos de retroventa y sin estar autorizada, Valores Urbanos recaudó recursos del público de más de 20 personas, provenientes de contratos celebrados con 178 inversionistas, de los que derivaron 291 obligaciones vigentes a 31 de mayo de 2011, en una cuantía equivalente a $19.511.357.557; y que ello lo logró en virtud de la gestión comercial realizada por Valores & Banca de Inversión, esencial para el recaudo con su participación como fideicomitente en el vehículo financiero constituido para el manejo de los dineros, en cuanto Valores Urbanos, por sí sola, no hubiere podido contactar a los inversionistas que entregaron sus recursos para realizar las operaciones de mutuo, además de haberse encargado de ejercer las labores administrativas y de control en nombre de los inversionistas.

De contera, la Superintendencia concluyó que las sociedades mencionadas incurrieron en los supuestos de recaudo no autorizado de que trata el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con los supuestos de captación o recaudo no autorizado de dineros del público en forma masiva, previsto en el Decreto 1981 de 1988, y que, por tanto, al amparo de los artículos 108 del EOSF y 2 del Decreto 4334 de 200837, se requería intervenirla a través de medidas administrativas que suspendieran 37 Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.

Según el artículo 2 ib., vigente al momento de proferirse tales resoluciones, la intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.

(Dicha norma fue posteriormente modificada por el artículo 11 de la Ley 1902 de 2018, que conceptuó la intervención como el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: a) A través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular; b) Realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Como consecuencia de alguna de las anteriores circunstancias, se dispone la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.) Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 inmediatamente las actividades involucradas en dicha captación o recaudo, para así combatirlas, salvaguardando el ahorro del público y garantizando la devolución los recursos captados o recaudados a través de las operaciones no autorizadas.

Las resoluciones 1993 y 1994 del 4 de noviembre de 201138 confirmaron las medidas administrativas impuestas, entendiéndose que éstas quedaron en firme y cobraron plena ejecutoria, pues la parte actora no alegó la eventual suspensión o anulación de las mismas por parte de esta jurisdicción, ni en el expediente reposa prueba indicativa de cualquiera de esas condiciones.

Si bien es cierto, dicha firmeza y ejecutoriedad solo se produjeron después de resueltos los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones 1129 y 1130 del 15 de julio de 201139, no puede perderse de vista que la decisión denegatoria del certificado de autorización dispuesta por la resolución 1437 del 26 de agosto de 2011, se profirió con posterioridad a la imposición de las medidas administrativas de “suspensión inmediata de actividades”, cuando la interoperabilidad sistemática al interior del organismo de control hizo posible que el Superintendente Financiero conociera dicha imposición; como tampoco que la resolución 2064 del 15 de noviembre de 2011, confirmatoria de la decisión denegatoria se emitió 11 días después de que las citadas resoluciones del 4 de noviembre de 2011, confirmaran las medidas administrativas.

Tal constatación cronológica, unida a la naturaleza y razón de ser de las medidas administrativas impuestas, en tanto disposiciones de tipo preventivo y expedito con las que el ordenamiento elimina o minimiza los riesgos que apareja la captación o el recaudo masivo de dineros para la integridad del derecho patrimonial que asiste a quienes los entregan sin las garantías y seguridades ofrecidas por el sector financiero autorizado del Estado, legitiman la alusión formal a dichas medidas para fundamentar los actos acusados pues, además de corresponder a situaciones de hecho preexistentes y ciertas (medidas impuestas el 15 de julio de 2011 consideradas en Resoluciones del 26 de agosto y 15 de noviembre de 2011), su condición de instrumentos cautelares precautorios las reviste de un atributo de inmediatez en su ejecución, que opera aún frente a la impugnación de las mismas.

En efecto, el artículo 108 del EOSF40 incluyó “la suspensión inmediata de las actividades” exclusivas de las instituciones vigiladas y realizadas por las personas naturales o jurídicas sin contar con la debida autorización, entre las medidas cautelares que la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera- puede aplicar al ejercicio ilegal de las actividades financiera y aseguradora, y que esta sección ha reconocido 38 Fls. 411-470, A-Z 2 39 Radicados 2011043809-015-000 y 2011042459-012 del 25 de julio de 2011 40 1.

Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una; b. La disolución de la persona jurídica, y c. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 con carácter precautelativo, en tanto no pueden prever ni admitir procedimiento previo frente al ejercicio ilegal de la actividad de que se trate41.

En la misma línea, el Decreto 4334 de 2008 [1, 5, 7] estableció “la suspensión inmediata de las actividades de captación o recaudo no autorizado” como medida de intervención administrativa del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley42.

Concordantemente, la competencia privativa para adelantar esa intervención se atribuyó a la Superintendencia de Sociedades, de oficio a solicitud de la Superintendencia Financiera, cuando, a juicio de aquella43, existieran hechos objetivos o notorios que indicaran la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas (pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras negociaciones masivas u operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable), generadoras de abuso del derecho y fraude a la ley, por ejercicio de la actividad financiera irregular.

Para ese efecto, la Superintendencia de Sociedades fue facultada para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas intervenidas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado [1, 4, 6 ib.]. De acuerdo con ello, el artículo tercero de las resoluciones 1129 y 1130 de 2011 ordenó la remisión de las actuaciones administrativas seguidas contra Valores Urbanos SAS y Valores & Banca de Inversión SAS a la Superintendencia de Sociedades para que adoptara las medidas ordenadas en aquellas y cualquiera de las señaladas en el artículo 7 del referido Decreto 4334 de 2008.

Es pues la “suspensión inmediata de actividades” una de las medidas cautelares que puede imponer la autoridad de vigilancia y control para conjurar el ejercicio ilegal de la actividad financiera y aseguradora, en el marco de las exigencias sustantivas a las que se ha referido la jurisprudencia constitucional, haciendo eco de ordenamientos foráneos como el español, a saber: i) la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), con alguna prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en 41 CE, S4, sentencia del 7 de octubre de 1999, exp. 9529, CP.

Daniel Manrique Guzmán. 42 El artículo 5 del Decreto 4334 de 2008 establece como sujetos de la intervención a las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.

Refiriéndose al carácter indirecto de la vinculación que señala la norma, la sentencia C-145 de 2009 declaró exequible el vocablo “indirectamente”, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales 43 Del artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, la Sentencia declaró exequibles las expresiones “a juicio de la Superintendencia de Sociedades”, en el entendido de que la determinación de intervenir debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso; y “tales como” e “y otras operaciones semejantes”, en cuanto tuvieren relación directa y específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 apariencia44; (ii) el peligro en la demora (“periculum in mora”) con el paso del tiempo genere un riesgo sobre el derecho pretendido45; y, iii) la prestación de garantías o “contracautelas”, destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados por la práctica de las medidas decretadas, de llegarse a demostrar que éstas son infundadas46.

Asimismo y respondiendo al fin esencial preventivo que caracteriza dichas medidas y determina la urgencia en su adopción, la efectividad de las mismas debe salvaguardarse a través de disposiciones idóneas que garanticen su ejecución material inmediata47, so pena de que en la práctica resulten inocuas para evitar o detener los riesgos que buscan proteger.

El inciso segundo del artículo 13 del Decreto 4334 de 2008 corresponde a ese tipo de disposiciones en materia de medidas de intervención, en cuanto señaló que “la interposición del recurso de reposición no suspende la ejecución de la medida”, entendiendo por tal aquella establecida mediante el acto administrativo que determina la actividad no autorizada y que fuere objeto de dicho recurso de conocimiento exclusivo de la Superintendencia Financiera, independientemente de que la actuación se tuviere que remitir a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia48.

Bajo la perspectiva finalística y legal expuesta, sumado a que la “inmediatez” con la que el artículo 108 del EOSF estableció la medida cautelar de “suspensión de actividades” para prevenir y conjurar el riesgo asociado a la captación y recaudo no autorizado de recursos masivos, opera en sentido amplio, de modo que incide en todos los aspectos que comprende la existencia misma de la sociedad como lo es el perfil público de quienes acordaron constituirla para desarrollar un objeto social propio de las entidades vigiladas pero sin contar con la debida autorización de la Superintendencia Financiera, como autoridad de inspección y vigilancia, en los 44 Mayor ilustración sobre el principio del “Fumus Boni Iuris” y la consolidación de la “Apariencia de buen derecho” para el otorgamiento de medidas cautelares, en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario Europeo y Procesos Contenciosos Administrativo Español, 3ª edición, 2004, Thomson Civitas, p. 201 y ss. 45 Esta doctrina parte de la existencia de un riesgo de perjuicios, pero no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de los mismos, sino en consideración a la incidencia de tales perjuicios sobre la tutela efectiva que debe otorgarse a quien ostenta derechos e intereses legítimos tutelables.

Así, el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde a la sentencia final, de modo que al juez que decide sobre aquélla a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, otorgando la medida cautelar a quien tenga “apariencia de buen derecho” (“Fumus boni iuris” o, si se quiere el “humo, perfume u olor del buen derecho”), para que quien sostiene una posición injusta no se beneficie con la larga duración de un proceso y con la frustración total o parcial que de esa frustración conllevaría para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario; conllevando una valoración anticipada prima facie y provisional de las posiciones de las partes, que no prejuzga la que finalmente se haga en la decisión de fondo del respectivo proceso, llamada a apreciar “el buen derecho” en toda su extensión y no simplemente el “humo del buen derecho” que determina la cautela (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso Administrativo Español, 3ª edición, 2004, Thomson Civitas, p. 207-208) 46 Corte Constitucional, C-490 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero 47 Desde esa perspectiva y en el ámbito de las medidas cautelares dispuestas al interior de los procesos jurisdiccionales, la misma sentencia C-490 de 2000 señaló que las medidas cautelares tienen un amplio sustento constitucional, en cuanto desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229), puesto que garantizan la efectividad de las sentencias y contribuyen a un mayor equilibrio procesal, asegurando que quien acude al aparato judicial mantenga, en el desarrollo del proceso que promueve, un estado de cosas semejante al que existía cuando aquel se inició. 48 Decreto 4334 de 2008, art. 13.

“Las actuaciones en curso que viene conociendo la Superintendencia Financiera se someterán a las siguientes reglas: a) Las actuaciones administrativas respecto de las cuales ya se haya realizado visita de inspección se continuarán conociendo conforme a la regla del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Una vez notificado el acto administrativo que determina la actividad no autorizada, se remitirá la actuación a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia, sin perjuicio de que la Superintendencia Financiera resuelva los recursos que procedan;

La interposición del recurso de reposición no suspende la ejecución de la medida. (…)” Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 términos del artículo 53 del EOSF; estima la Sala que los efectos ejecutivos de las ordenadas por las resoluciones 1129 y 1130 del 15 de julio de 2011 se hacen extensivos al trámite de autorización para funcionamiento de la aquí demandante, a partir de cuando fueron notificadas a sus destinatarios49, independientemente del trámite de los recursos de reposición interpuestos contra las mismas y que, en todo caso, como se precisó párrafos atrás, la Superintendencia Financiera podía resolver aún después de enviar la actuación a la Superintendencia de Sociedades, según lo dispuesto en artículo 13 del Decreto 4334 de 2008.

Así, la causa de la medida administrativa de suspensión impacta negativamente la confianza sobre la forma como los solicitantes del certificado de autorización de funcionamiento participarían en la dirección y administración de la sociedad constituida, en cuanto crea un manto de duda razonable sobre el “carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial” de dichos participantes, condiciones previstas dentro de la información requerida por el literal c) del numeral 3 del artículo 53 del EOSF y que el numeral 5 ib. ordena acreditar satisfactoriamente dentro del procedimiento de autorización de constitución de la entidad vigilada y posterior entrada en funcionamiento.

Tal duda sobre las condiciones personales y económicas de los socios de las entidades vigiladas, altera el indicador de compromiso, diligencia, aptitud, transparencia y honestidad de las personas naturales encargadas de ejecutar la actividad financiera y relacionadas propias del objeto social de la sociedad constituida, consideradas en acápite precedente, y, en esa medida, conllevan una legítima percepción de riesgo frente al ejercicio de las tareas de captación, manejo e inversión de recursos relacionados, en cuanto inciden en la estabilidad, integridad, eficiencia y transparencia del sistema financiero, que solo se alcanzan dentro de un régimen prudencial, con las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado, y sobre las cuales recae un interés público general.

Dicho interés debe mantenerse incólume frente a toda circunstancia que mancille los requisitos legalmente previstos para obtener las autorizaciones establecidas en el artículo 53 del EOSF, al margen de que fueran previas o de que sobrevinieran con posterioridad a la constitución de la persona jurídica vigilada, como ocurre en el caso, por cuenta de situaciones relacionadas con valores personales exigibles en los socios, vistos en el marco de actividades de trascendencia nacional y parámetros de ética pública, con comportamientos responsables y comprometidos para el desarrollo de actividades calificadas constitucionalmente como de interés público.

Desde esa perspectiva, concluye la Sala que los actos acusados se encuentran válidamente motivados y que sus decisiones se ajustan a los fines del ordenamiento positivo -con lo cual se descarta la aducida deviación de poder- pues las medidas cautelares ordenadas por las resoluciones 1129 y 1130 de 2011 condujeron a que se configurara la causal de pérdida de fuerza ejecutoria prevista en el numeral 2 del artículo 66 del CCA, por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho de 49 Ordenada por el artículo décimo primero de la parte resolutiva de dichas resoluciones.

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00770-001 (25530) Demandante: VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE INVERSIÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 la Resolución 1437 de 2010, en cuanto alteraron la acreditación satisfactoria de las condiciones generadoras del presupuesto de confianza requerido para la constitución de la sociedad demandante, el cual debe permanecer vigente al momento de la expedición del certificado de autorización de entrada en operación, para así cumplir el cometido del artículo 335 de la CP50, sin perjuicio de la operancia del silencio administrativo negativo sucedáneo a la falta de notificación de la oportuna decisión sobre la petición de dicho certificado, de manera que la demandada conservaba competencia para resolverla, al margen del plazo que alega la demandante51.

Así, las resoluciones demandadas conservan la presunción de legalidad que las ampara y, consecuentemente, la sentencia apelada deberá confirmarse. De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, en concordancia con el artículo 392 del CPC, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia teniendo en cuenta que la actuación de las partes no fue temeraria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 50 Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito. 51 CCA, Art. 40.

Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.