Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2018-00114-01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales a docentes.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Olga Flórez Enciso, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio SAC:2017RE11790 del 18 de octubre de 2017, mediante el cual el secretario de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, desde el vencimiento de los setenta días hábiles que transcurrieron después de la radicación de la solicitud de su prestación, hasta cuando se produzca el pago de las cesantías parciales a su favor;
(ii) reconocer los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; (iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; y (iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y, en el artículo 15, parágrafo 2º, de la referida norma se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
(ii) La demandante ingresó a laborar como docente al servicio del departamento del Tolima y, el 20 de agosto de 2015, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el 3 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 4895 del 5 de septiembre de 2016 y pagaron el 27 de octubre de 2016, por intermedio de la entidad bancaria.
(iii) Al verificar las fechas de solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se advirtió que el término de 70 días para cancelarlas vencía el 1 de diciembre de 2015, es decir, que transcurrió un lapso superior al previsto en la ley, para proceder al pago; por tal razón, formuló solicitud encaminada a obtener la sanción moratoria, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio SAC:2017RE11790 del 18 de octubre de 2017. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5, 9 y 15 de la ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación, y, en esa medida, se encuentran en desigualdad respecto de los demás servidores del Estado a quienes sí se les cancelan dentro de la oportunidad legal.
(ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo relativo al pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su pago; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido tales términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 4 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso (iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para pagar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) por conducto de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso las razones que se relacionan a continuación: (i) La cesantía a favor de la demandante se reconoció siguiendo los lineamientos legales y el acto administrativo acusado está ajustado a derecho; en todo caso, la mora que se invoca en la demanda no es atribuible a la entidad demandada, pues no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, toda vez que esa labor está encomendada a las secretarías de educación territoriales.
(ii) La Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al tiempo en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación, máxime cuando previo a su expedición se debe surtir un procedimiento especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005.
(iii) No se puede desconocer que en casos en que la autoridad en mora es la Nación, 1 Folios 66 a 69. 5 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso la sanción que procede es aquella establecida en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, que no puede exceder el doble del interés bancario corriente.
(iv) Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 a los docentes, prescripción e inexistencia de vulneración de los principios legales. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 22 de mayo de 2019,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: (i) La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 20 de abril de 1981, es decir, está amparada por el régimen de liquidación de cesantías con retroactividad y no el anualizado; por ende, no le aplica la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, sino, únicamente, en lo que se refiere a la liquidación de cesantías definitivas.
(ii) En efecto, los docentes tienen un régimen de cesantías especial que se rige por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que, en concreto, comprende la liquidación anual; sin embargo, a aquellos vinculados con antelación a su entrada en vigencia, se mantuvo el sistema de retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses y diferente al general, los cobijados por este últimos no se rigen por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como ocurre en el caso de la demandante, lo que conlleva denegar las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación La señora Olga Flórez Enciso, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de 2 Folios 127 a 133. 6 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso apelación,3 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) Para los docentes existen dos regímenes de liquidación de cesantías, el de retroactividad y el anualizado; el empleado puede acceder al retiro de esta prestación social ante dos circunstancias, por un lado, la terminación de la relación laboral, caso en el cual se conceden las definitivas y, por el otro lado, ante alguna de las causales definidas por el legislador, entre ellas, la compra de vivienda o amortización de hipotecas, el pago de matrículas de estudio del beneficiario, sus hijos o su cónyuge, entre otras, y, en este evento, se denominan parciales.
(ii) La autoridad administrativa encargada del pago de esta prestación social debe cumplir los términos establecidos por el legislador para ese efecto, tal como lo prevén las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, última de las cuales tiene como beneficiarios a todos los empleados y trabajadores del Estado, por ende, no hace distinción entre aquellos amparados por ninguno de los regímenes de cesantías, ni el de retroactividad, ni el anualizado, lo que implica que, para resolver la controversia, se debe acudir al criterio de interpretación hermenéutica según el cual «donde el legislador no distingue, le está prohibido al intérprete hacerlo».
(iii) En consideración a lo anterior y debido a la mora en que incurrió la administración para pagar las cesantías parciales de la demandante, debe reconocer, a título de sanción, un día de salario por cada día de retraso, lo cual no se puede confundir con los intereses a las cesantías, como erróneamente lo hizo el a quo. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.4 3 Folios 141 a 149. 4 Folio 159. 7 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso 1.6.
El Ministerio Público No rindió concepto5. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante, en su condición de docente, (i) puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006;
(ii) tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 5 Folio 159. 8 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Por otro lado, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;7 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Más adelante, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin 10 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso ningún reconocimiento para el trabajador10.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, 10 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 20 de agosto de 2015,13 la señora Olga Flórez Enciso solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a compra de vivienda. (ii) El 5 de septiembre de 2016,14 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Tolima) expidió la Resolución 4895, mediante la cual reconoció las cesantías parciales a la 13 Según se desprende la resolución que obra en folios 4 y 5. 14 Folios 4 y 5. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso demandante, tomando como base un tiempo de vinculación continua desde el 20 de abril de 1981 hasta el 23 de julio de 2015.
(iii) El 27 de octubre de 2016,15 quedó a disposición de la demandante, el valor reconocido por concepto de sus cesantías parciales. (iv) El 26 de septiembre de 2017,16 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales, con sustento en la Ley 1071 de 2006; y b. la indexación de los valores que surjan hasta cuando se efectúe el pago.
(v) El 18 de octubre de 2017,17 el secretario de educación y cultura del Tolima (Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio) expidió el oficio SAC2017RE11790, por el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si, en su condición de docente, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes sí están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en 15 Según información suministrada por la Fiduprevisora en el folio 6 del expediente, lo cual se corrobora con lo afirmado por la parte actora en el hecho 5 de la demanda. 16 Folios 9 a 11. 17 Folio 12. 14 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional,18 en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201219 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.
También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. […] En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.
Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.
En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco 18 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Cita propia del texto transcrito: MP.
Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso (45) días hábiles para el pago. El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”.
Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional,20 y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 16 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Adicionalmente, esta Corporación,21 en sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias.
Así discurrió: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). […] 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido.
Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de la demandante, a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus cesantías 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 17 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso parciales y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. El 20 de agosto de 2015, la señora Olga Flórez Enciso solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación;22 de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 10 de septiembre de 2015.
No obstante lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del Tolima) excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución tan solo hasta el 5 de septiembre de 201623 y la notificó el 9 de septiembre siguiente.24 Así las cosas, a partir del 11 de septiembre de 201525 empezaron a correr los diez días26 para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 24 de septiembre de ese año, vencidos los cuales inició el conteo de los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 1 de diciembre de 2015, razón por la cual, a partir del día siguiente -2 de diciembre de 2015- se empezó a causar la indemnización moratoria.
Ahora bien, las cesantías tan solo se pusieron a disposición de la demandante el 27 de octubre de 2016, según constancia de la Fiduprevisora;27 de tal manera, se debe 22 Folios 4 y 5. 23 Folios 4 y 5. 24 Según consta en folio 5 vuelto. 25 Día hábil siguiente al vencimiento de los 15 días de que disponía la administración para expedir oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. 26 Se contabilizan diez días, pues la fecha en que se debió expedir el acto estaba en vigencia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 27 Folios 6 y 7. 18 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso concluir que el Fondo demandado incurrió en mora desde el 2 de diciembre de 2015 hasta el 26 de octubre de 2016.28 La demandante formuló reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 26 de septiembre de 2017, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres años desde el momento en que se hizo exigible la sanción, por lo que se debe concluir que no está afectada por el fenómeno extintivo.
Ahora bien, pese a lo anterior, el tribunal decidió negar las pretensiones de la demanda de la referencia, bajo el entendido de que la demandante no es beneficiaria de las previsiones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues está amparada por el régimen de retroactividad de cesantías y las normas aludidas solo se dirigen para los beneficiarios del sistema de liquidación anual de la prestación. No obstante, la Sala no comparte esa postura, en efecto, en pronunciamiento de la Subsección A,29 al realizar un análisis de los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, se concluyó: • No es viable reconocer la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, con invocación de la Ley 244 de 1995, para la prestación parcial reclamada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, pues la primera ley no preveía tal penalidad, respecto del pago parcial del auxilio.
Sin embargo, si se reclama con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última disposición30, con invocación exclusiva de la Ley 244 de 1995 sí es viable reconocerla, en la medida en que se demuestren los supuestos de hecho exigidos para su causación. • Sí es viable reconocer la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas, en el régimen de retroactividad, con invocación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -en cuanto a esta última, con la salvedad hecha en el punto anterior-, pues estas leyes prevén esa penalidad sin distinción del régimen de liquidación de la prestación. Se aclara que aunque la primera de ellas 28 Día anterior a aquél en que se puso a disposición de la demandante el dinero para el pago de la prestación. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 76001 23 33 000 2016 00773 01, número interno: 0871-18, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 Ley 1071 de 2006. 19 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso solo la previó para el retiro definitivo del servicio, la segunda es modificatoria de la anterior y la hizo extensiva a la tardanza en el pago de las cesantías parciales. [negrilla del texto original] En orden de lo anterior, como la Ley 1071 de 2006 no discrimina el régimen de cesantías al que esté afiliado el servidor público y la reclamación recae sobre el auxilio parcial que se solicitó con posterioridad a su entrada en vigencia y con invocación de tal norma, sí procede el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida, la cual debe reconocerse durante el lapso antes descrito, esto es, desde el 2 de diciembre de 2015 hasta el 26 de octubre de 2016 y así habrá de ordenarse; además, deberá declararse la nulidad del acto administrativo que negó la aludida sanción. En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2015 — diciembre— atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. [Resalta la Sala] Ahora bien, en cuanto a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, esta Subsección31 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201932 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 201933, «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y así se habrá de ordenar.
Por otra parte, en lo que respecta a la indexación pretendida, se seguirá el antecedente jurisprudencial definido en sentencia de unificación,34 por parte de la 32 Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 33 Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] 34 Ver acápite 3.4. de la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 21 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Sección Segunda del Consejo de Estado, que, sobre esa materia, analizó los siguientes aspectos: 175.
Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.
No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. […] 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [Se destaca] A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente:
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En las anteriores condiciones, la Sala concluye que al momento de cumplir la presente providencia, se deberá dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para efecto de ajustar la condena. 22 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida. 2.5.
Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,35 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en ese análisis se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso del artículo 365 del Código General del Proceso,36 en criterio de la Sala no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, pues aunque resultaron favorables las pretensiones de la demanda, producto del recurso de apelación interpuesto, la parte accionante no actuó durante esta instancia.37 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) se debe acceder a la sanción moratoria pretendida por la señora Olga Flórez Enciso, por el lapso comprendido entre el 2 de diciembre de 2015 y el 26 de octubre de 2016, por la tardanza en que incurrió el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el pago de las cesantías parciales y la liquidación procede con el salario que la accionante percibía para el momento en que se originó la mora;
(ii) la condena estará a cargo del fondo mencionado; (iii) al momento de dar cumplimiento a la sentencia, se deberá atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en materia de indexación; (iv) no procede la condena en costas a la entidad demandada; y (v) se deben remitir copias de esta actuación a las autoridades descritas en el acápite que antecede;
(vi) se debe anular el acto administrativo acusado, que negó la sanción moratoria materia de este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código» y «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 37 No presentó alegatos de conclusión, según consta en el informe secretarial que obra en folio 159. 24 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso F A L L A Revocar la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda formulada por Olga Flórez Enciso contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su lugar se dispone: Primero. Declarar la nulidad del Oficio SAC 2017RE11790 del 18 de octubre de 2017, expedido por el secretario de Educación y Cultura del Tolima (Oficina de prestaciones Sociales del Magisterio) mediante el cual se negó la sanción moratoria reclamada por la señora Olga Flórez Enciso, por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales, conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. A título de restablecimiento del derecho, reconocer, a favor de la señora Olga Flórez Enciso, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 2 de diciembre de 2015 y el 26 de octubre de 2016, con cargo a la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), cuya liquidación procede con el salario que la demandante percibía para el momento en que se originó la mora, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 25 Radicado: 73001 23 33 000 2018 00114 01 (3739-19) Demandante: Olga Flórez Enciso Quinto. Por Secretaría de la Sección Segunda, remitir copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG