1 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ Demandado: ACUERDO 03 DEL 24 DE AGOSTO DE 1995 Terceros intervinientes: LUIS ALBERTO PARRA OBANDO Y OTROS Temas: Control abstracto de legalidad.

Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la junta directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, que reglamentó el otorgamiento de la prima técnica y otras bonificaciones a favor de la planta de personal médico de la entidad. Competencia constitucional y legal para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos.

El pago de tal emolumento no constituía un derecho adquirido, sino una situación jurídica aparentemente consolidada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-111-2022 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por los terceros intervinientes representados por los abogados Camilo Ernesto Lozano Bonilla, Walter Fernando Reyes Aguiar y Leydi Carolina Cardozo Buitrago, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué en ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis la siguiente: Pretensión (Folio 12, C1) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se declare la nulidad del Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la Junta Directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por medio del cual se reglamentó el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los médicos especialistas y generales de la entidad.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 10 a 11, C1) 1. Durante el período comprendido entre el 8 de marzo y el 10 de abril de 1995, la totalidad de la planta de personal médico de la Empresa Social del Estado demandante renunció a los respectivos cargos debido a un proceso de nivelación salarial en el que estos consideraron que se desconocía su justa remuneración. 2.

Con motivo de esta coyuntura, la autoridad libelista celebró un acuerdo el 12 de junio de 1995 con la Gobernación del Tolima y con representantes de los médicos especialistas y generales del hospital, a través del cual se determinó que estos últimos recibirían una remuneración mensual de $662.870 más la prima técnica o su equivalente al 40% sobre la asignación básica, computable como factor salarial, mientras que los primeros devengarían un sueldo de $729.151 junto con el referido emolumento adicional calculado en un 45%. 3.

Ante esta situación, la Junta Directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué expidió el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 con el fin de reglamentar el otorgamiento de la prima técnica prevista para los médicos adscritos al servicio de la institución. 4. El convenio fundamentado en el Acuerdo 03 de 1995, indicó que el referido haber laboral sería de carácter permanente, por lo que a la fecha de presentación de la demanda (29 de febrero de 2016), los galenos vinculados al ente de salud aún perciben los mentados beneficios pactados, y quienes ingresan con posterioridad también los reclaman con base en el acto administrativo reprochado.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 21 de junio de 2017. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular, toda vez que los terceros intervinientes no formularon esta clase de medios exceptivos.

(Folio 164 y CD a folio 157, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Conforme a los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar: si el Acuerdo N°. 03 del 24 de agosto de 1995, expedido por la Junta Directiva del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E de Ibagué, por medio del cual, se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica y se dictaron otras disposiciones para los Médicos Especialistas y Médicos Generales al servicio del Hospital, se encuentra o no ajustado a derecho. […]».

(Folios 164 a 167 y en CD a folio 157, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 313 a 321, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 17 de octubre de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que para que nazca el derecho al pago de la prima técnica, se distinguen dos competencias diferentes, una es la que ejerce el legislador al crear de forma general la prerrogativa en sus modalidades de formación avanzada y evaluación de desempeño. La otra corresponde a la potestad para asignar directamente el emolumento a un empleado específico según los criterios propios de cada entidad.

Precisó que la competencia para fijar o crear el citado derecho, fue ejercida por el presidente de la República mediante el Decreto 1661 de 1991 proferido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República en virtud de la Ley 60 de 1990, a fin de que modificara, entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, específicamente en cuanto al reconocimiento, procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

Añadió que para reglamentar la anterior norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2164 de 1991 por medio del cual definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica. Sostuvo que en el artículo 13 ibidem se amplió este derecho para que fuera concedido a servidores de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, lo cual en esencia desbordaba las potestades conferidas en su momento al ejecutivo para tal efecto, por lo que dicho precepto fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998 dictada en el proceso con número interno 11955.

Conforme a este planteamiento, aseguró que la prima técnica es un factor que solo está previsto para los empleados del orden nacional. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó frente al caso particular que la Junta Directiva del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué mediante el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 y en atención a la renuncia masiva presentada por los médicos generales y especialistas en el lapso comprendido entre el 8 de marzo y el 10 de abril de 1995, autorizó el pago de una prima técnica como factor salarial a partir del 1.° de junio de 1995 en adelante, la cual es devengada actualmente por un total de 53 galenos de la planta permanente de la institución. No obstante, adujo que la entidad demandante es una Empresa Social del Estado creada por la Asamblea Departamental del Tolima mediante Ordenanza 086 de 1994, es decir, es una entidad pública descentralizada del orden departamental, de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Dirección Seccional de Salud del respectivo ente territorial.

Aseveró que tal situación implica que el acto administrativo demandado infringe el orden legal y constitucional que regula la prima técnica, en la medida en que hizo extensivo un beneficio para los empleados de un organismo propio del departamento del Tolima, sin que la junta directiva de la ESE libelista hubiese tenido potestad para ello, puesto que su reconocimiento se permite únicamente a aquellos servidores del nivel nacional, tal como pacíficamente lo ha planteado el Consejo de Estado en sentencias del 17 de junio de 2004 (2713-03), del 25 de agosto de 2011 (0091-2010) y del 18 de mayo de 2011 (1678-09), con las que resolvió casos similares al presente de otras Empresas Sociales del Estado.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de declarar la nulidad del Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995, por medio de la cual se había regulado la prima técnica a favor de los médicos adscritos al hospital demandante. RECURSOS DE APELACIÓN Terceros intervinientes representados por los abogados Camilo Ernesto Lozano Bonilla (Folios 329 a 333, C2), Walter Fernando Reyes Aguiar (Folios 334 a 338, C2) y Leydi Carolina Cardozo Buitrago (Folios 339 a 347, C2): formularon recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitaron que esta sea revocada.

Si bien presentaron escritos separados, todos se sustentaron en los mismos planteamientos que se exponen a continuación: Argumentaron que el a quo no tuvo en cuenta que cuando se presentó la descentralización en materia de salud en Colombia, muchas entidades, incluida la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, se vieron inmersas en dicho proceso administrativo, conforme al cual, en el caso de la autoridad demandante se expidió la Ordenanza 009 del 1.° de febrero de 1991 que convirtió a la referida institución en un establecimiento público de orden departamental.

Ahora, sobre el punto precisaron que al margen de este cambio, ello no afectó en forma alguna el estatus que ostentaba el personal que laboraba en el hospital, toda vez que previo a la referida descentralización, estos pertenecían al orden nacional como empleados públicos del sector salud, por lo que tenían 5 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definidos sus regímenes prestacionales conforme a las previsiones de la Ley 10 de 1990.

Sostuvieron que el artículo 17 ibidem consagró que los servidores vinculados a las entidades que se liquidaban del orden nacional, debían ser nombrados o contratados, según el caso, por los entes territoriales descentralizados a los cuales se hubieran cedido los bienes, elementos e instalaciones para la prestación de servicios de salud, ello sin que perdieran la condición específica de su forma de vinculación, es decir, conservarían el estatus de empleados públicos del orden nacional.

Añadieron que con base en lo expuesto se desvirtúa el argumento del tribunal de primera instancia según el cual, como los médicos especialistas y generales del Hospital Federico Lleras son empleados del orden territorial, no tienen derecho a devengar la prima técnica, esto en la medida en que validar dicha postura sería desconocer el proceso de descentralización que sufrió la salud, así como enervar la calidad y origen del nombramiento que ostentaban dichos galenos antes de tal suceso.

Por último señalaron que en el presente caso, deben tenerse en cuenta los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre los derechos adquiridos en sentencias C-177 de 2005 y C-781 de 2003, máxime cuando la junta directiva de la autoridad libelista a través del acuerdo demandado, no creó como tal el derecho a la prima técnica para su personal médico, sino que por el contrario solo adoptó las previsiones legales existentes sobre la materia para aplicarlas a sus servidores que ya tenían consolidado y adquirido el estatus para acceder al reconocimiento de este haber laboral desde antes de la expedición del acto reprochado.

En todo caso, indicaron que debe tenerse en cuenta el hecho de que a partir de la vigencia de la manifestación administrativa censurada y hasta el día de hoy, los médicos de la institución de salud han devengado aquel factor salarial de manera ininterrumpida, lo cual se configura un derecho adquirido a su favor y no simplemente una mera expectativa de reconocimiento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Terceros intervinientes representados por los abogados Walter Fernando Reyes Aguiar (índice 13 del registro en SAMAI), Leydi Carolina Cardozo Buitrago (índice 14 del registro en SAMAI) y Camilo Ernesto Lozano Bonilla (índices 15 y 16 del registro en SAMAI): solicitaron nuevamente que se revoque la sentencia recurrida y para ello plantearon que mal hizo el a quo en otorgarles o clasificarlos en la categoría de empleados del orden departamental, pues su vinculación con el Estado no se ha transformado ni ha desaparecido por el solo hecho de que la entidad en la cual prestaban sus servicios hubiese sufrido una variación administrativa que tuvo su origen en la búsqueda del Gobierno Nacional por garantizar una prestación y administración del servicio de Salud de forma más eficiente.

Adujeron que al no verse afectada su relación legal y reglamentaria en consonancia con lo reglado en el artículo 17 de la Ley 10 de 1990, los referidos intervinientes conservaron su régimen salarial y prestacional que era el propio de los empleados del orden nacional, incluso a pesar de que el Hospital Federico Lleras Acosta hubiese cambiado a un establecimiento público de 6 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden departamental.

En tal sentido, aseguraron que reúnen todas las características para ser beneficiarios de la prima técnica y continuar con el reconocimiento de tal emolumento, más aún cuando el acuerdo demandado solo dio aplicación a la normativa ya existente y promulgada por el Gobierno Nacional sin crear nuevos derechos. Ministerio Público (índice 27 del registro en SAMAI): presentó concepto respecto del caso sub examine, en el sentido de solicitar que se confirme el proveído apelado que accedió a las pretensiones de la demanda.

Sobre el punto manifestó que una vez analizado el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la Junta Directiva del Hospital Federico Lleras Acosta, lo primero que se observa es que, en su motivación no se indica una referencia expresa a las normas superiores, de contenido legal o constitucional, que habiliten la competencia para su expedición o para la fijación de la prima técnica en favor de algunos de sus servidores.

Sin embargo, expuso que al confrontar el contenido del acto con relación al ordenamiento jurídico superior, esto es, frente a los postulados que han regulado el reconocimiento y pago de la prima técnica en la Rama Ejecutiva, así como aquellas que han regido el régimen salarial o prestaciones de los servidores públicos del sector de la salud en el ámbito territorial, es claro que no existe una regulación que permita el reconocimiento y pago de la prima técnica para estos últimos.

Añadió que si bien los trabajadores de este servicio en el ámbito territorial prestan las mismas funciones que aquellos del orden nacional, incluso en condiciones de mayor dificultad, lo cierto es que no tienen los mismos derechos a gozar del beneficio de la prima técnica, y aun así, debe tenerse en cuenta que esa diferencia no convalida la legalidad del acuerdo demandado en nulidad por falta de competencia. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 384 del cuaderno 2.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo presentaron los terceros intervinientes.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 emitido por la junta directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por medio del 7 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se regula el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los médicos de la planta de personal de la entidad, adolece de nulidad por falta de competencia a pesar de las previsiones que en materia prestacional se consagraron en la Ley 10 de 1990 sobre el proceso de descentralización territorial de los organismos del sector salud? En caso afirmativo, 2.

¿El reconocimiento y pago durante varios años de la prima técnica y demás conceptos en favor del personal médico de la entidad demandante con fundamento en las previsiones del acto administrativo demandado, constituye un derecho adquirido en cabeza de estos y por lo tanto debe primar sobre la ilegalidad de tal decisión? Primer problema jurídico ¿El Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 emitido por la junta directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por medio del cual se regula el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los médicos de la planta de personal de la entidad, adolece de nulidad por falta de competencia a pesar de las previsiones que en materia prestacional se consagraron en la Ley 10 de 1990 sobre el proceso de descentralización territorial de los organismos del sector salud? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: el acto administrativo demandado debe declararse nulo, toda vez que fue expedido por la junta directiva de la institución libelista en contravención de las normas que regulan la competencia constitucional y legal para fijar, crear o regular haberes laborales como la prima técnica u otras bonificaciones a favor de sus empleados, tal como se explica a continuación:  El acto administrativo demandado El presente control abstracto de legalidad recae sobre el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 (folios 7 a 9, C1), el cual fue proferido por la junta directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué con el fin de reglamentar «[…] el otorgamiento de la prima técnica y se dictan otras disposiciones para los Médicos Especialistas al servicio del Hospital […]».

En su tenor literal, el acto administrativo en comento señala lo siguiente: 8 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  De la causal de nulidad por falta de competencia En primer lugar se destaca que conforme al contexto fáctico y jurídico de la demanda de nulidad presentada por la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, así como a partir del eje temático abordado por el juez de primera instancia, efectivamente el reproche de validez del acto censurado que debe analizarse, es el de la causal de anulación por falta de competencia. Lo anterior en la medida en que lo propio es confirmado por la entidad demandante a través de los argumentos expuestos en el acápite del libelo relacionado con el concepto de violación (folios 12 a 14, C1).

En todo caso, este planteamiento tampoco es rebatido directamente por los terceros intervinientes, puesto que su defensa se centra en el hecho de que los médicos beneficiarios de la decisión cuestionada, tenían derechos adquiridos respecto de la prima técnica concedida, debido a que continuaron con la naturaleza de su vinculación del orden nacional y no territorial en razón del proceso de descentralización de la salud conforme a la Ley 10 de 1990.

Es decir, en ningún aparte de las contestaciones o de los recursos de apelación que interesan en esta instancia, aquellos esgrimieron algún fundamento de oposición directa para controvertir la referida causal, sino que respaldaron la legalidad del acto en la materialización de sendas situaciones consolidadas. Con esta precisión, la Subsección destaca que el vicio de ilegalidad de falta de competencia se encuentra previsto en el inciso 2.° del artículo 137 del CPACA.

Frente a su entendimiento y alcance, esta misma Subsección3 se ha pronunciado de la siguiente forma: «[…] La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa.

En los casos en que tiene aplicación la reserva de ley no se encuentra permitido regular la materia por medio de preceptos de inferior jerarquía o fuerza normativa, como lo son los reglamentos. En esos términos, el principio en cuestión constituye una garantía esencial de los estados modernos hacia sus asociados, si se tiene en cuenta que los asuntos sujetos a reserva legal involucran temas de gran importancia e interés social y económico que, en tal virtud, deben positivarse como resultado de una amplia deliberación que garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante.

Es importante resaltar la forma en que la reserva de ley constituye un límite inquebrantable a la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión. Esto no significa que se excluya el reglamento porque, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o secundum legem, los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados.

Esto quiere decir que en aquellos casos 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-15). 10 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal. […]» Pues bien, debe resaltarse que la competencia, entendida como un elemento de validez de los actos administrativos, cobra vital importancia en el análisis de legalidad de estos, puesto que, si bien como se precisó en el extracto jurisprudencial trasuntado, aquel no es intrínseco a la estructura y contenido de la decisión, sí lo es frente a la limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica.

Lo anterior significa que la competencia se acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley, ello con el fin de que estas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. Bajo este contexto, se precisa que el mentado factor de validez necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto el hecho de delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico, se constituye en una restricción indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, habida cuenta de que propende por garantizar la uniformidad en el actuar de su agentes, precaver el ejercicio arbitrario del poder público, dar prevalencia a la igualdad material ante la administración y consolidar el rango jerárquico de los entes públicos en razón de la relevancia de los asuntos a resolver y su necesidad de legitimidad, discusión democrática y nivel de responsabilidad.

Por lo expuesto, se considera que la falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad. Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder.  Marco regulatorio de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos En primer lugar, la Sala resalta que existen postulados normativos de raigambre constitucional como los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7.°, igualmente de rango legal como lo es la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12; los cuales desarrollan criterios claros sobre las potestades para crear el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de manera concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, y dejan una facultad residual a los entes territoriales en cuanto a la determinación de la escala salarial de sus servidores.

Sobre el particular, se resalta que el artículo 150, numeral 19, literal e), reza lo siguiente: 11 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […]» A su turno, el canon 300, numeral 7.° de la norma Superior prevé: «ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.» De otra parte, el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 consagró: «ARTÍCULO 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.» Bajo este contexto normativo se infiere que existen criterios de reserva material de ley respecto del Congreso de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos a través de la imposición de postulados generales y de obligatoria observancia, que conforman un marco de acción sobre el cual se consolida la reserva reglamentaria del Gobierno Nacional para determinar en estricto sentido qué elementos remunerativos directos o no del servicio harán parte del esquema de los diferentes servidores públicos del Estado.

Así como el planteamiento de los límites o topes sobre los cuales, con posterioridad, deberán ser determinados los montos o escala salarial a reconocer y pagar, puntual y específicamente, en cada entidad y para cada cargo del orden territorial, aspecto final que corresponderá por reserva ejecutiva a las corporaciones de elección popular en cada departamento, distrito o municipio, junto con los mandatarios locales como gobernadores y alcaldes.

De este modo, debe entenderse que los aludidos tipos de reserva, obedecen básicamente a lo que constituye uno de los elementos esenciales de validez de las normas como lo es la competencia, habida cuenta de que esta conlleva la facultad inherente a la naturaleza de la autoridad para proferir decisiones mandatorias determinadas que ningún otro agente del Estado podría adoptar, ello en razón de aspectos como la jerarquía, la funcionalidad, la legitimidad democrática, la especialidad, la capacidad administrativa y financiera y, la finalidad material.

Tales puntos conforman una serie de variantes que en conjunto se acompasan con el principio de legalidad que orienta y sustenta las acciones del Estado, en particular la función pública y su regulación salarial y prestacional. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo expuesto, se observa que la creación de emolumentos con carácter salarial o prestacional, está contemplada desde el mismo modelo constitucional para ser provista de manera articulada y exclusiva entre el Legislador y el Gobierno Nacional, ello con el fin de que sean estas autoridades y no las del orden territorial, las que definan a partir de la propia concepción de la estructura funcional del Estado, qué elementos remunerarán el servicio y cuáles cubrirán las contingencias derivadas del ejercicio de un empleo público, sin que tal facultad pueda ser arrogada por entidades como los distritos, departamentos, municipios o sus establecimientos descentralizados.

Lo anterior halla sustento por cuanto a pesar de predicarse la autonomía administrativa de los entes territoriales, este concepto no se traduce en soberanía, sino que debe entenderse bajo la concepción de los pilares fundamentales del Estado, principalmente en lo referente a su naturaleza que no es otra que la señalada en el artículo 1.° constitucional, cuando se precisa que Colombia es una República unitaria y descentralizada, lo cual implica la sujeción de las autoridades locales al poder central en punto a la regulación general de aspectos esenciales como en efecto lo es el régimen laboral aplicable a los empleados públicos.  El análisis de la falta de competencia en el caso sub lite Pues bien, sobre el desarrollo normativo general de la prima técnica, debe tenerse en cuenta que precisamente en razón del referido esquema de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el legislador expidió la Ley 60 de 1990 por medio de la cual le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para reglamentar el mentado haber laboral, lo cual efectivamente realizó a través del Decreto Ley 1661 de 19914.

Al respecto, el artículo 1.° ibidem precisó los criterios de definición y aplicación de dicha prestación así: «ARTICULO 1o. DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo (sic) con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.». (Negrillas intencionales). Por su parte, el artículo 2.° de la norma ejusdem contempló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada, así como la evaluación del desempeño como criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica.

Para ello, la norma señaló que debían tenerse en cuenta los requisitos 4 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.» 13 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionales a los básicos exigidos para el ejercicio del cargo, como se señala a continuación: «ARTICULO 2o.

CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación de desempeño. Parágrafo 1.º Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2.º La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.». De acuerdo con el precepto en cita, el derecho a la prima técnica se puede consolidar de dos formas: i) la primera con la acreditación de título de estudios de formación avanzada más experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional (o en la investigación técnica o científica) en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo por un término no menor de 3 años, y que según el primer inciso del artículo, excedan los requisitos mínimos fijados para el cargo desempeñado; ii) y la segunda, por medio de una evaluación de desempeño. Seguidamente, se observa que en virtud del Decreto 2164 de 19915, el Ejecutivo formuló una serie precisiones importantes en torno a la reglamentación de la prima técnica, en el sentido de fijar los criterios para la asignación propiamente dicha del emolumento bajo estudio.

No obstante, también se advierte que en el artículo 13 ibidem se pretendió ampliar el reconocimiento de aquel derecho a los servidores públicos del orden territorial, ello en el sentido de habilitar a los gobernadores y alcaldes a expedir las normas internas necesarias para adoptar la aplicación del régimen ya concebido sobre este concepto laboral.

Empero, esta norma en ningún momento implicaba una delegación de funciones ni una variación en las competencias constitucionales o legales para regular el derecho en mención. La norma en comento señalaba lo siguiente: «ARTÍCULO 13.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.» 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991.» 14 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, lo cierto sobre el punto es que el Consejo de Estado6 mediante sentencia del 19 de marzo de 1998 dictada en el expediente con número interno 11955, anuló el reseñado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, básicamente al aducir que se presentada un exceso en la potestad reglamentaria que se le había conferido al Presidente de la República respecto del Decreto 1661 de 1991, esto al haber habilitado el reconocimiento y pago de la prima técnica para los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, cuando dentro del marco de esta última norma, su competencia se limitaba a regular aquella prerrogativa para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional: «[…] De acuerdo con abundante y constante doctrina emanada de las altas Cortes, la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla.

“…el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. Lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador.” (Auto del 14 de junio de 1963.

Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Consejero Sustanciador, Dr. Alejandro Domínguez Molina, Diccionario Jurídico, Tomo III, páginas 439 y 440). De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” (…) Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

(…) Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 19 de marzo de 1998. Número interno 11955. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. […]».

(Negrita fuera de texto). Lo expuesto denota con claridad que si el presidente de la República no era competente para extender a los servidores territoriales el régimen de la prima técnica concebido por mandato del legislador para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, mucho menos estaría facultado para lo propio una autoridad distrital, departamental o municipal, como sería en efecto la junta directiva de una Empresa Social del Estado como la libelista que se encuentra adscrita al departamento del Tolima7, ello incluso si lo que se pretendía era otorgar este beneficio económico a los funcionarios que conservaron su vinculación del orden nacional.

Al respecto se destaca que los terceros intervinientes adujeron en sus recursos de alzada que, el a quo no tuvo en cuenta el marco jurídico del proceso de descentralización al que se vieron sometidas las instituciones del Sistema Nacional de Salud que pasaron a convertirse en hospitales públicos (ESE) de las diferentes entidades territoriales en atención a las previsiones de la Ley 10 de 1990.

Aseguraron los impugnantes que con base en este precepto legal, los médicos vinculados a aquellas entidades conservaron el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, y por lo tanto, al no ser funcionarios directos del departamento, habían consolidado el derecho al otorgamiento de la prima técnica y demás conceptos previstos en el Acuerdo 03 de 1995.

Sobre el punto se encuentra que efectivamente, incluso en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919 de 2002 «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores del nivel territorial», en cuyo artículo 2.º se planteó lo siguiente: «Artículo 2.- A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.» El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 al que se remite la norma anterior consagró: «Artículo 195.- RÉGIMEN JURÍDICO.

Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.». El artículo 30 de la Ley 10 de 1990, el cual hace parte del capítulo IV ibidem, respecto del régimen de los trabajadores oficiales y empleados públicos de las entidades del sector de la salud determinó: 7 Conforme a la Ordenanza 086 de 1994. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 30.

Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.». El artículo 17 de la norma ejusdem, al referirse a los derechos laborales de las personas vinculadas a las empresas liquidadas del sector salud contempló lo siguiente: «ARTICUL0 17.

Derechos laborales. Las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, serán nombradas o contratadas, según el caso por las entidades territoriales o descentralizadas a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada.

Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la carrera o el derecho de ingresar a ella, respectivamente. […]». (Líneas intencionales). A partir de este marco normativo se infiere que a los empleados públicos que venían vinculados a las entidades que fueron liquidadas en virtud de la Ley 10 de 1990 por la concreción del proceso de descentralización del sector salud, efectivamente se les debía respetar el régimen salarial y prestacional al que estaban sometidos con anterioridad, que no es otro diferente al que, por ejemplo, para el caso de la prima técnica, había diseñado el Legislador y el Ejecutivo a través de la Ley 60 de 1990 y los Decretos 1661 y 2164 de 1991 en el marco de sus competencias constitucionales y legales reservadas exclusivamente a estos dos actores, no así para las autoridades territoriales y mucho menos para juntas directivas de Empresas Sociales del Estado como la demandante.

Como se extrae de lo expuesto hasta este punto y contrario a lo esgrimido por los terceros intervinientes en sus recursos de apelación, lo que protegen las normas citadas, puntualmente la Ley 10 de 1990, es que se mantengan y garanticen los factores salariales y prestacionales que previamente habían fijado el congreso y el presidente de la República en razón de sus potestades derivadas de la competencia funcional que el ordenamiento jurídico contempla para estos, ello sin que sean exigibles por falta de validez los postulados en materia remunerativa consagrados en acuerdos, ordenanzas, resoluciones o diferentes actos provenientes de cualquier otro ente territorial o descentralizado como las juntas directivas de las ESE, pues definitivamente aquellos no tenían competencia para expedir normas sobre esa materia. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, el Consejo de Estado8 en sentencia del 9 de abril de 2014 al analizar un litigio particular en el que se examinó este mismo marco normativo desde la arista propia de la competencia de las entidades públicas para regular el régimen salarial y prestacional, puntualmente en el caso de una funcionaria de una Empresa Social del Estado, señaló lo siguiente: «[…] Las anteriores consideraciones permiten concluir que no es cierto que mediante las leyes y decreto citados [Ley 10 de 1990] se hubieran convalidado las disposiciones salariales y prestacionales creadas mediante normas expedidas por quienes no tenían competencia para ello, pues lo que se convalidó en ellas, fue la continuidad en la aplicación del régimen anterior, entendido éste como el expedido por el legislador, en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución. […]».

Bajo dicha línea de intelección, al revisar específicamente el contenido motivacional y resolutivo del Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995, lo que se observa es que el hospital demandante no era competente para proferir aquel acto administrativo, aun en el entendido de que en virtud de la Ley 10 de 1990 sus empleados públicos debían conservar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Ello en el entendido de que dicha norma lo que preveía era un mandato tendiente a garantizar el mantenimiento de los haberes laborales que ya se hubiesen reconocido conforme a los preceptos expedidos por las autoridades competentes como lo eran el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, no por organismos diferentes del orden territorial como las juntas directivas de las ESE, máxime cuando estas decisiones (por ejemplo, el acuerdo reprochado) se expidieron con posterioridad al respectivo proceso de descentralización del sector salud como sucede en el sub iudice, y no antes que es lo que se requería para poder predicar la necesidad de conservar prerrogativas preexistentes.

En todo caso, lo cierto es que con base en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 (a excepción de su artículo 13 declarado nulo por el Consejo de Estado), los únicos actores competentes para fijar aspectos relacionados con la regulación, determinación y otorgamiento de conceptos remunerativos del servicio o prestacionales como la prima técnica o bonificaciones permanentes como las definidas en el acto administrativo demandado, son el congreso y el presidente de la República, quienes aun bajo tal presupuesto no habían determinado lo propio para los médicos de las instituciones de salud del orden nacional o territorial, ni antes ni después de la expedición de la Ley 10 de 1990.

En tal sentido, si las autoridades con las facultades inherentes para regular este tema no lo hicieron, evidentemente otras entidades de menor jerarquía funcional como la libelista, no estarían habilitadas para ello y por lo tanto cualquier manifestación en tal sentido sería ilegal y en consecuencia anulable en vía judicial por falta de competencia. Lo anterior se justifica en mayor medida para la presente litis, si se tiene en cuenta además que el fundamento de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué para proferir el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995, contrario a lo señalado por los terceros intervinientes, no fue la simple aplicación directa del 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014.

Radicado: 68001-23-31-000-2008-00449-01(2230-13). 18 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen sobre la prima técnica desarrollado para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sino que la motivación del acto la constituyó un convenio laboral celebrado el 12 de junio de 1995 entre la institución en calidad de empleadora, su personal médico y la Gobernación del Departamento del Tolima con el fin de resolver una coyuntura laboral suscitada en esa anualidad.

Lo expuesto demuestra que el sustento de la competencia que se atribuyó en su momento la parte activa para expedir el acuerdo en mención, fue una conciliación de carácter laboral y no la Constitución y la ley en materia de facultades para otorgar salarios y prestaciones a los empleados públicos de cualquier orden. Al respecto, si se realiza una lectura adecuada de los artículos que conforman la parte resolutiva de la decisión administrativa censurada, se advierte que técnicamente lo que definió la ESE demandante fue la forma, duración, monto y requisitos propios para que su personal médico accediera a un reajuste salarial con el reconocimiento adicional de una prima técnica y una bonificación permanente, aspectos que corresponden a una clara regulación motu proprio de sendas materias reservadas exclusivamente al Legislador en conjunto con el Ejecutivo.

De esta manera, actos como el cuestionado, proferidos bajo cualquier fundamento contrario al marco normativo referido, genera una trasgresión de los principios de reserva legal, reglamentaria y ejecutiva que el constituyente estimó necesarios para el adecuado funcionamiento de la estructura funcional del Estado. En conclusión: el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la junta directiva de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, está viciado de nulidad por falta de competencia de dicha entidad para crear, fijar o regular directamente conceptos salariales y prestacionales como los referentes a la prima técnica, entre otros.

Ello en la medida en que de conformidad con los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7.° Constitucionales, así como la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12, por reserva constitucional y legal, tal facultad se encuentra articulada entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, quienes en todo caso definieron lo propio a través de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para los empleados públicos del orden nacional, sin que tal derecho se hubiese concretado o desarrollado puntualmente para el personal médico de las instituciones hospitalarias, ni antes ni después de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 en virtud de la cual se materializó el proceso de descentralización del entonces Sistema Nacional de Salud.

Segundo problema jurídico ¿El reconocimiento y pago durante varios años de la prima técnica y demás conceptos en favor del personal médico de la entidad demandante con fundamento en las previsiones del acto administrativo demandado, constituye un derecho adquirido en cabeza de estos y por lo tanto debe primar sobre la ilegalidad de tal decisión? Debido a que se resolvió de manera afirmativa el primer cuestionamiento jurídico, se hace necesario abordar el aludido interrogante frente al cual, la Subsección tendrá como tesis que: la prima técnica y demás conceptos reconocidos a favor de los médicos de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta 19 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Ibagué, no constituyeron un derecho adquirido para estos, sino una situación jurídica aparentemente consolidada que puede ser enervada ante la evidencia de ilegalidad del acto administrativo que la creó, tal como se explica a continuación:  Sobre los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas Adicionalmente, como reparo puntual al fallo de primera instancia, los recurrentes afirmaron que al margen de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 que reguló el otorgamiento de la prima técnica a favor de los médicos de la institución hospitalaria demandante, consideran que por haber devengado este concepto desde la fecha de expedición de dicho acto administrativo, se había consolidado una situación a manera de derecho adquirido que no podía ser desconocido judicialmente.

Como primera consideración, es indispensable precisar que la noción de derechos adquiridos como la alegan los terceros intervinientes, dista en cuanto a la verdadera naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la prima técnica en virtud del acto administrativo referido, se dio en principio más como una situación jurídica aparentemente consolidada9 y no como un derecho adquirido en sí mismo, tal como puede diferenciarse a partir de las definiciones y conceptos que en lo atinente a la materia ha desarrollado la Corte Constitucional (en mayor medida para efectos tributarios) y el Consejo de Estado, esto con el mismo sentido y efectos a los que en este caso se verificarán a continuación. Sobre el punto, la Corte Constitucional10 en cuanto a la definición de derechos adquiridos señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas.

A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.» (Negrita fuera del texto).

Por lo tanto, a partir de una hermenéutica adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, es dable inferir que aquel exige como requisito sine qua non para su configuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento ipso iure o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, 9 La tesis sobre las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas ha sido desarrollada por esta Subsección en providencias que resuelven recursos de apelación en contra de decisiones que decretaron medidas cautelares de suspensión provisional, tal como se planteó en auto del 4 de junio de 2020 dictado en el proceso con radicado: 23001-23-33-000-2013-00163-01 (4754-2018).

Igualmente, tal postura fue reiterada en sentencia de misma Sala proferida el 25 de febrero de 2021 en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2015-00329-01 (4417-2017). 10 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-983 del 1.° de diciembre de 2010. Expediente: D-8171. 20 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.

Solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración. Esto se diferencia de una simple expectativa legítima sobre la cual el administrado solo creía posible llegar a adquirir un derecho en algún momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada como se explica a continuación. En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de vicios de ilegalidad, concretamente en las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia como en el presente caso), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá, dejar de reconocer su eficacia. Al acontecer lo anunciado, se crea una situación jurídica consolidada pero de forma aparente, puesto que tal como se planteó anteriormente, para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad circular que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.

En orden de sostener esta proposición jurídica, vale señalar en primer lugar que, el hecho de asegurar como lo hacen los terceros intervinientes, que al haber sido un derecho adquirido el reconocimiento de la prima técnica a su 21 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor, no podría interrumpirse su pago por la declaratoria de nulidad del acto que sustentaba el emolumento, carece de cohesión jurídica en lo que respecta al sentido y fin ulterior del artículo 58 superior, pues este hace alusión a que las prerrogativas reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable, deben seguir sometidas a aquel por irretroactividad de la ley posterior, seguridad jurídica y confianza legítima, sin embargo en ningún momento esta norma ni los lineamientos de la Corte Constitucional han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen.

Esto quiere decir que en concordancia con uno de los principios jurídicos básicos relativo a que ningún derecho es absoluto, mal podría considerarse que por haberse reconocido el pago de una prestación periódica que han disfrutado algunos empleados públicos territoriales en virtud de un acto administrativo normativo, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica.

Lo anterior con mayor razón cuando se enerva la presunción de legalidad de aquella manifestación estatal, pues se configura la pérdida de su fuerza ejecutoria en virtud del artículo 91 del CPACA. Ello más aun cuando en caso de que se asumiera la posición de los referidos coadyuvantes sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable, dicho argumento sería adecuado si se evidenciara que su derecho fue obtenido en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.

Es decir, lo alegado por los intervinientes no hallaría eco ante una circunstancia completamente diferente a la descrita, como lo es la declaratoria de ilegalidad del fundamento normativo que en el momento había sustentado el reconocimiento de su prerrogativa. En suma, no es viable afirmar que tales situaciones son inmodificables en cualquier escenario y que por lo tanto no pueden ser discutidas en una instancia judicial como la presente ante la anulación de la norma que contemplaba el derecho reclamado, además por cuanto los actos ilegales no crean derecho.

Bajo esta línea de intelección, tampoco resulta adecuado el reproche impugnativo de los apelantes sobre la configuración de un derecho adquirido, pues en realidad se trataba de una situación jurídica aparentemente consolidada que habilitaba su control de legalidad en sede judicial, la cual al resultar en una nulidad, obliga a la autoridad administrativa como la demandada, a dejar de reconocer el derecho ante la desaparición del fundamento jurídico que convalidada su eficacia. En conclusión: el reconocimiento de la prima técnica y demás emolumentos en favor de los médicos de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, creados o regulados mediante el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la junta directiva de dicha entidad, no constituía un derecho adquirido en cabeza de estos, sino una situación jurídica aparentemente consolidada que en razón de su naturaleza, puede ser discutida judicialmente e incluso declarada nula ante la evidencia de ilegalidad del acto administrativo que había creado tal prerrogativa. 22 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos de los recursos de apelación formulados por los terceros intervinientes en la actuación. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201611, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

Ahora bien, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público13, tal como acontece en el presente caso en el que la entidad demandante interpone un medio de control de nulidad 11 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 12 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 13 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 23 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00177-01 (0327-2020) Demandante: ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que solo busca el control abstracto de legalidad de un acto administrativo cuyos efectos implicaban un detrimento del erario.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el sub examine no se condenará en costas a los terceros intervinientes a pesar de resultar vencidos en juicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad promovió la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué contra el Acuerdo 03 del 24 de agosto de 1995 expedido por la junta directiva de dicha entidad, por medio del cual se reglamentó el otorgamiento de una prima técnica y otros conceptos a favor del personal médico vinculado a la institución. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderada judicial de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, a la abogada María Norvi Portela Torres identificada con cédula de ciudadanía n.° 38.241.869, portadora de la tarjeta profesional 43.892 del Consejo Superior de la Judicatura, ello para los fines y en los términos del poder que le fue conferido por el representante legal de la entidad, visible en el índice 28 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente