Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 13001-23-33-000-2016-00976-01 Nº Interno: 4444-2023 Demandante: Hernando Magallanes Morales Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Hernando Magallanes Morales, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «2-2015-002578 del 4 de noviembre 2015, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) resuelve de manera negativa la petición de reconocimiento de existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad, así como el pago de las correspondientes acreencias laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación laboral de empleo público, en el cargo de instructor Grado 20 […] desde el 23 de agosto de 2004 hasta el 30 de junio de 2011»: (i) que se condene al SENA a cancelar las sumas adeudadas por concepto de diferencias salariales, las prestaciones como vacaciones, primas de vacaciones, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad, bonificación por recreación, subsidio familiar, auxilio de cesantías, intereses del auxilio de cesantías, aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y ARL, y demás emolumentos prestacionales a que haya lugar y que se le pagan a Instructores Grado 20;
(ii) CONDÉNESE a la accionada a pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el Decreto 1582 de 1998 y su reglamentada, la Ley 344 de 1996, por no haber consignado al final de cada anualidad laborada, el auxilio de cesantías, en el fondo de cesantías; (iii) pagar la indemnización moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y iv) pagar de manera indexada los dineros adeudados y condenar a la entidad demandada en costas y gastos del proceso.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante se vinculó al SENA - regional Bolívar a través de contratos de prestación de servicios, desde el 23 de agosto de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, para prestar sus servicios como docente dentro del programa de Jóvenes Rurales, impartiendo cursos de cría de peces en jaula.
Señala que la entidad ocultó la relación laboral por medio de los contratos, luego que prestaba sus servicios a cambio de una remuneración y bajo subordinación de los jefes inmediatos, cumpliendo horario, así como recibiendo órdenes sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar las actividades. Indicó que no podía ausentarse ya que tenía que solicitar permiso de su jefe directo, ni dejar de asistir injustificadamente al lugar de trabajo.
Igualmente, no se le cancelaron las prestaciones sociales. Mediante petición elevada el 21 de octubre de 2015, solicitó el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, siendo contestada de manera desfavorable por el acto administrativo demandado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 13, 25, 53,122,123,125 y 228 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004; 32 (ordinal 3º) de la Ley 80 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el Decreto 1582 de 1998 y su reglamentada, la Ley 344 de 1996;
Ley 100 artículos 15,17,18,20,22,23,161 y 204; y artículo 2 de la ley 244 de 1995. Señaló que en el presente caso se debe el aplicar al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, por encubrir una verdadera relación laboral, ya que la entidad desconoció las garantías laborales de todo empleado, porque se presentaron los tres elementos como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, teniendo derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones respecto de los empleados de planta. 2.
Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no existe fundamento legal que desvirtúe la presunción de legalidad que los reviste. Adujo que el demandante estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios como instructor por horas de formación, a través de contratos interrumpidos, temporales, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido y no cumplía horario, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Señaló que el actor suscribía contratos de prestación de servicios con otras entidades de orden público, de forma simultánea con el SENA, razón por la cual no existió ninguna relación laboral, sino únicamente contratos de prestación de servicios, al igual que lo hizo en las otras entidades que figuran en su hoja de vida, en los mismos periodos de tiempo.
Sostuvo que la presunción de legalidad que reviste a los contratos celebrados con el accionante no ha sido desvirtuada, y no está obligado el SENA a reconocer y pagar prestaciones sociales y cualquier otro emolumento de quien no haya prestado sus servicios a la entidad en virtud de una relación legal y reglamentaria o una relación contractual laboral pública.
Además, le canceló la totalidad de los honorarios convenidos, lo que conduce a que no está obligado a pagarle lo reclamado. Propuso las excepciones de: prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2022, declaró a nulidad del acto demandado y la existencia de la relación laboral.
Declaró probada la excepción prescripción extintiva de los derechos derivados de la relación laboral, salvo los de carácter pensional (sin condena en costas). Considera el a-quo que el accionante no desarrolló las labores contratadas de forma autónoma, pues de acuerdo con el texto mismo de los contratos, debía cumplir sus actividades de acuerdo a la programación y parámetros dados por el coordinador, como bien lo establece diversas cláusulas de los contratos, que obligan al instructor a atender oportunamente los requerimientos que tenga el supervisor del contrato, presentar informes mensuales de su ejecución, entregar reportes al supervisor de forma periódica acerca de la ejecución del contrato, encontrándose supeditado el pago de su labor a esas obligaciones y al reporte de permanencia del demandante en los lugares de su ejecución, circunstancias que no caracterizan una prestación especializada de un servicio independiente prestado ocasionalmente.
Además, las actividades realizadas correspondían a funciones iguales a los empleados de planta, las cuales no eran de carácter esporádicas, pues hacen parte del giro ordinario del SENA y resultan indispensables en el normal desarrollo de sus objetivos. Adicionalmente, presentaban informes, cumplían horario y el hecho que lo coordinara, no desnaturaliza el carácter subordinado y dependiente, sino la necesidad de la entidad que imponía al contratista.
En lo que respecta a que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la Universidad de Cartagena durante los años 2009-2010, es menester señalar que si bien de acuerdo con la hoja de vida del demandante allegado por la entidad demandada se señala como experiencia laboral no se probó que tipo de vinculación tenía con esa entidad, pues no se llegaron copias contratos con dicha entidad.
Adicional a ello, dicha circunstancia no desnaturaliza la existencia de un contrato realidad entre el demandante con el SENA, y tampoco es un indicador que ayude a descartar la inexistencia de la subordinación del SENA hacia el demandado. En cuanto a la prescripción, indicó que, la última vinculación terminó el 30 de junio de 2011 y la petición se presentó el 21 de octubre de 2015, por lo que están prescritos los emolumentos económicos.
El restablecimiento del derecho se limitó a: <<…reconocer y cancelar los montos pensionales adeudados al demandante, para lo cual deberá: (i) tomar (durante los periodos de los contratos y órdenes de servicios suscritos por el actor y relacionados en el cuadro contenido en la parte motiva), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, (ii) cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con SENA durante el periodo descrito previamente, se debe computar para efectos pensionales.>> Por consiguiente, se declaró el contrato de realidad por el interregno comprendido entre el 8 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2011. 4.
El recurso de apelación. 4.1. Entidad demandada – SENA Presenta recurso de apelación la entidad por cuanto la decisión no goza de veracidad, toda vez que no se ajusta a derecho teniendo en cuenta que de los contratos firmados y las certificaciones allegadas al plenario no se puede deducir la existencia o configuración del elemento subordinación y/o dependencia, pues no existió vinculación continuada, ni permanente, y las actividades desarrolladas obedecen a la necesidad de la entidad, que está permitido por la Ley 80 de 1993.
También incurrió el operador jurídico en un error, al sintetizar todos los objetos contractuales suscritos por el demandante, como si aquel hubiese ejecutado un solo objeto contractual, cuando la realidad es que cada contrato establecía objetos y actividades propias. De la misma manera, obvió el a-quo tener presente que los contratos de prestación de servicios suscritos entre mi poderdante y el demandante tienen distintos objetos contractuales ejecutados en diferentes lugares o municipios del Departamento de Bolívar, con plazo limitado y transitorio.
Considera que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria al tener por acreditado sin estarlo, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Así como dar por acreditado el elemento subordinación, cuando no existió prueba fehaciente que lo demostrara por parte del demandante. Igualmente, señala que la entidad probó que en los años 2009-2010 el demandante suscribió contrato de prestación de servicios con el SENA y mantenía un tipo de vinculación con la Universidad de Cartagena, lo que obligatoriamente llevaría a formularse varios interrogantes en cuanto al cumplimiento de un horario de 8 horas.
Es claro, que el Despacho quiso minimizar u obviar situaciones de hecho y de derecho que se encuentran debidamente probadas en el expediente judicial y que contravienen los fundamentos de las pretensiones de la parte demandante. Afirmar que “dicha circunstancia no desnaturaliza la existencia de un contrato realidad entre el demandante con el SENA y tampoco es un indicador que ayude a descartar la existencia de la subordinación del SENA hacia el demandado” es ligero, descomedido e irreverente, más cuando tal afirmación no presenta desarrollo argumentativo alguno que le permita a las partes procesales entender el porqué de la existencia un vínculo con otra entidad pública durante un mismo periodo contractual.
Refuerza los fundamentos con jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares donde se niega las pretensiones, porque la labor docente que hace referencia la sentencia de unificación, no es la que desempeñan los instructores del SENA sino la definida en el Decreto 2277 de 1979, reafirmado en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones reclamadas. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de marzo de 2024, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que reconoció la relación laboral. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó el elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esa hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados;
(ii) si se debe condenar en costas a la entidad accionada. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, así como de las certificaciones se extrae la información: -Certificaciones donde consta que el demandante prestó los servicios en el SENA - Regional Bolívar, especificando el objeto del contrato, plazo, inicio de ejecución, término de ejecución, número de horas y obligaciones específicas. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de Wenceslao Méndez Silva y Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante. -Certificado del registro presupuestal.
Actuación administrativa La parte demandante, el 21 de octubre de 2015, solicitó al SENA el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales, prestacionales y de seguridad social causados durante todo el tiempo de prestación de servicios en la entidad. La subdirectora Centro Internacional Náutico, Fluvial y Portuario del SENA, mediante Oficio N° 2-2015-002578 del 4 de noviembre de 2015, negó la anterior solicitud. 2.2.3.
Caso en concreto El señor Hernando Magallanes Morales estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 8 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2011.
En cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante prestó sus servicios como instructor en programas de jóvenes rurales del SENA en el área de piscicultura o acuicultura, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2011, lo que implica que fue quien prestó el servicio.
En relación con la contraprestación económica, comoquiera que en dichos contratos se pactó la remuneración por el servicio o el trabajo prestado, es decir, la suma mensual de dinero que tenía derecho a recibir. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. En relación con la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto el demandante trabajó para el SENA, como instructor de piscicultura o acuicultura para el programa de jóvenes rural emprendedores, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los jefes de Centro, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
De igual forma, entregó reportes a su superior, la ejecución de la labor teniendo en cuenta la programación a desarrollar y las metas a finalizar, cumplió con el horario que le fue asignado para adelantar la formación durante determinadas horas que previamente le fueron definidas, para el pago de la labor se debía demostrar que se ejecutó, mandar evidencia de que en realidad estaban en la zona y que se cumplió con todos los requisitos.
El testigo Wenceslao Méndez manifestó que el demandante estuvo vinculado al SENA como instructor a través de órdenes de prestación de servicios desde el 2005 hasta el 2010-2012, y eran contratados por 6 a 7 meses; de octubre a diciembre se interrumpía la contratación y regresaban en enero, cumplía con un horario de trabajo dependiendo de la cantidad de cursos que tuvieran, podía ser de una semana o un mes y tenían una jefe que era la Coordinadora de programa, señora Carmen Dalila.
También lo fue Francisco Machado; que les tocaba asistir a reuniones administrativas para darles instrucciones de lo que tenían que hacer y les tocaba presentar informes. Agregó que se coordinaba un horario con los campesinos para darle las instrucciones. Por su parte el señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez señaló que conoce al demandante como Biólogo y se encargaba de todo lo relacionado con piscicultura, trabajaron en un proyecto de cría de peces en el corregimiento de Marlinda en la Boquilla, además de que se encontraban habitualmente en el SENA Náutico cuando realizaban reuniones administrativas.
Estuvieron vinculados al SENA a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales se ejecutaban en iguales condiciones que las suyas. Agregó que los gastos de traslado de un municipio a otro, corrían por cuenta de cada persona y que los contenidos de los cursos, la programación de cuándo debía trasladarse y regresarse eran entregados por el SENA, les correspondía buscar los estudiantes y matricularlos y para el pago de la labor se debía demostrar que se ejecutó, mandar evidencia de que en realidad estaban en la zona y que se cumplió con todos los requisitos, para que se le cancelara por los servicios, pagos que eran mensuales.
Por lo anterior, se tiene que las funciones señaladas en los contratos se cumplían a instancias de un horario y de las órdenes de la coordinadora. Así las cosas, existió una relación laboral entre las partes, ya que las funciones del actor, las de instructor, tienen que ver precisamente con el objeto misional de la entidad. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 1994 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Como es de conocimiento, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “(…) II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […].
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, se colige que, si bien el demandante se vinculó al SENA a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Así las cosas, para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se lo cual desvirtúa el argumento de la entidad sobre ese aspecto. En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 6 años, en forma interrumpida, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva y permanente debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que hubo interrupciones considerables entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, por cuanto los días de suspensión superan los 30 días y se configuró de alguna manera solución de continuidad, además como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 21 de octubre de 2015, superando los tres años, operó la prescripción, por lo que corresponde reconocer lo relacionado a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por la imprescriptibilidad.
En lo relacionado con el recurso de apelación del SENA, en el caso se analizaron las pruebas en conjunto que determinaron que se presentó una subordinación por parte de la entidad, el demandante cumplió su función de instructor, capacitó a los aprendices, ejecutando las horas de formación estipuladas. Se deduce que no había autonomía, pues la educación está supeditado a las instrucciones, directrices y órdenes que establezca la institución, tal como lo dejaron claro los testigos durante el proceso.
Ora, con respecto al argumento que en los años 2009-2010 el demandante tuvo vinculación con la Universidad de Cartagena, de acuerdo a la hoja de vida en el acápite de experiencia laboral se encuentra relacionado que fue diseñador curricular: “Administrar políticas educativas y desarrollar la estructura, contenido y objetivos de nuevos programas curriculares”, en los periodos del 01/07/2009 al 30/09/2009 2.94 meses y 20/10/2009 al 19/01/2010 2.94 meses, en ese caso no se aportó ningún documento del centro educativo donde constara el tipo de vinculación, el horario, ni las obligaciones para efectos de descartar la falta autonomía en el manejo de los horarios.
Con todo este hecho no desnaturaliza la existencia de un contrato realidad entre las partes, y tampoco es un indicador que ayude a descartar la inexistencia de la subordinación del SENA hacia el demandado. Ahora bien, aunque podría existir una vulneración del artículo 128 constitucional, al haber devengado simultáneamente el demandante también un emolumento por parte de la Universidad de Cartagena, en este caso no hay lugar a ello luego que lo reconocido son aportes a la pensión que son recursos parafiscales Ahora bien, en cuanto al argumento anterior si bien es cierto que la jurisprudencia ha señalado que se puede pactar horarios para el cumplimiento de las jornadas labores, que en muchos casos se trata de “horario de oficina”; en este caso no se demostró que la las partes pactaran o coordinaran un horario para las actividades, por el contrario la entidad lo impuso mediante oficio comunicando al demandante, cuál era el horario a cumplir y dónde debía prestar los servicios, lineamientos a tener en cuenta para los informes y actividades institucionales.
Estos razonamientos, son suficientes para desestimar el recurso de apelación formulado por la demandada comoquiera que su ataque no desvirtúa el reconocimiento judicial aquí concedido, esto es, que entre el señor Hernando Magallanes Morales y el Sena existió una verdadera relación laboral luego que sus labores como instructor, además de ser permanentes y estar relacionadas íntimamente con su objeto social como entidad, inexorablemente se ejecutan de manera subordinada al estar sometidas a horarios y a un seguimiento persistente, lo cual no caracteriza a la coordinación de un contrato de prestación de servicios.
Por lo expuesto, la sentencia apelada será confirmada. Con todo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Sin embargo, este análisis no puede hacerse en este fallo en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría la no reformatio en pejus. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la existencia de la relación laboral y declaró probada la excepción de prescripción de los derechos, pero con reconocimiento de los aportes a pensión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 28 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accede de manera parcial a las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.