CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04414-00 Accionante: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A.
ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderada, solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor César Eduardo Martínez Cuevas en contra la entidad tutelante.
En el escrito de tutela, la apoderada del accionante solicita: “Primera: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG. el derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del precedente, el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con la expedición de las sentencias de fecha 26 de enero de 2022 y 19 de enero de 2023, providencias a través de las cual se resolvió: - Primera instancia: (i) DECLARAR LA NULIDAD Resolución No 008841 del 23 de octubre de 2018 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes al señor Cesar Eduardo Martínez Cuevas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. (ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONPREMAG que reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a favor de Cesar Eduardo Martínez Cuevas, a partir del 25 de febrero de 2018, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de status pensional, comprendido entre el entre el 26 de febrero de 2017 y el 25 de febrero de 2018,, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual y la bonificación mensual docente, aplicando en todo caso los reajustes de Ley y sin exigir el retiro del servicio del demandante.
(iii) ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONPREMAG que proceda a pagar de forma indexada las mesadas que no se hubieran cancelado oportunamente y que no estén prescritas, siguiendo la fórmula que a continuación se plasma (…) - Segunda Instancia: (i) Adicionar el ordinal «primero bis» a la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor César Eduardo Martínez Cuevas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual indicará lo siguiente: «PRIMERO BIS: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de mesadas causadas con anterioridad al 6 de septiembre de 2015.» (ii) Modificar el ordinal segundo del fallo recurrido, el cual quedará de la siguiente forma: «[…]
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor César Eduardo Martínez Cuevas la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 3 de abril de 2012 y el 3 de abril de 2013, ello con efectividad desde esta última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 6 de septiembre de 2015 por prescripción trienal de mesadas.
Lo anterior con los respectivos reajustes a que: haya lugar. […]». Tercero: Adicionar al ordinal tercero de la sentencia impugnada el siguiente aparte: «[…] Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por este a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se advirtió una relación laboral subrepticia basada en sendos vínculos mediante órdenes de prestación de servicios. […]» Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración se deje sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida, la cual dio por terminado el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 150012333000-2019-00103, y en su lugar se elabore sentencia de remplazo donde se dé cabal cumplimiento a la normatividad y jurisprudencia frente al tema y sin imponer cargas prestacionales que no le asisten al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO” (sic) Los hechos y consideraciones del accionante La apoderada de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que el señor César Eduardo Martínez Cuevas, laboró como docente del Municipio de Jenesano, Samacá y del Departamento de Boyacá, mediante contrato de prestación de servicios de manera interrumpida entre el 02 de agosto de 1989 y el 12 de diciembre de 2003.
Afirmó que, mediante sentencia de 28 de junio de 2017, el Juzgado Tercero (3) Administrativo de Tunja, declaró la existencia de una relación laboral encubierta en virtud del proceso promovido por el señor César Eduardo Martínez Cuevas contra el Municipio de Samacá. La relación declarada fue por los siguientes periodos: 01-09-1992 al 30-11-1992 01-02-1993 al 31-05-1993 01-06-1993 al 31-08-1993 01-09-1993 al 30-11-1993 17-03-1994 al 30-11-1994 23-01-1995 al 30-04-1995 01-05-1995 al 30-05-1995 Indicó que el 15 de marzo de 2004, fue nombrado en provisionalidad como docente al servicio del Departamento de Boyacá. Advirtió que el 6 de septiembre de 2018, realizó solicitud de pensión ante la Secretaría de Educación de Boyacá, la cual fue negada a través de Resolución 8840 de 23 de octubre de 2018.
Expresó que, por medio de apoderado, el señor Cesar Eduardo Martínez Cuevas, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde las pretensiones fueron las siguientes: Declaraciones: • Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00841 de 23 de octubre de 2018, expedida por el Dr. JUAN CARLOS MARTINEZ MARTIN, secretario de Educación de Boyacá, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. • Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 2 de diciembre de 2014, momento en el que cumplió los 60 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
(Sic) Relató que la demanda fue conocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien en sentencia de 26 de enero de 2022 decidió: (i) declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado; (ii) ordenar a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, reconocer a favor del señor Martínez Cuevas la pensión de jubilación bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988, calculada con el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual percibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, con efectividad desde el 25 de febrero de 2018 y sin exigir el retiro definitivo del servicio; y (iii) condenó a la parte pasiva a pagar los montos adeudados al libelista de manera indexada.
Inconforme con la anterior decisión, el 14 de febrero de 2022, la accionante interpuso recurso de apelación contra la providencia mencionada, argumentando que al docente no le era aplicable el régimen usado por el Tribunal. Señaló que, el 19 de enero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia de segunda instancia donde resolvió: (i) modificar el fallo de primera instancia en cuanto refiere a declarar probada parcialmente la prescripción de las mesadas anteriores al 06 de septiembre de 2015;
(ii) ordenar a la Entidad demandada al reconocimiento de la pensión por aportes por el 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas entre el 3 de abril de 2012 y 3 de abril de 2013, con efectos desde el 6 de septiembre de 2015 y sin condicionar a demostrar el retiro del servicio; y (iii) conminar al MEN – FOMAG para realizar las gestiones a fin de obtener los eventuales cobros a los que hubiere lugar al Municipio de Samacá y Jenesano, y al Departamento de Boyacá si se presentaran diferencias en los aportes del demandante. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que las sentencias de 26 de enero de 2022 y del 19 de enero de 2023, proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, incurrieron en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto omitieron aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S2-2019, en donde se estudió el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial, el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al FOMAG vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes.
Trámite Mediante auto de 29 de agosto de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A; a su vez se dispuso la vinculación del señor Cesar Eduardo Martínez Cuevas. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que la acción constitucional resulta improcedente por cuanto no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante por desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que en la sentencia de unificación no se fijan reglas específicas para la interpretación de lo que debe entenderse entre “ingreso o vinculación” al servicio educativo oficial, en relación a la fecha que debe tomarse en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable a cada docente.
Advirtió que, mientras no se fije regla específica de interpretación de la sentencia de unificación sobre ese caso en particular, el juez tiene la potestad de tomar una postura protectora de derechos o una más formalista como pretende la entidad accionante que ocurra en el presente asunto. 4.2. El señor César Eduardo Martínez Cuevas, a través de apoderada judicial advirtió que lo pretendido por la entidad accionante no tiene asidero jurídico, teniendo en cuenta que el señor César Martínez inició sus aportes ante el Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), para posteriormente afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como caja de previsión. Agregó que fundamenta su afiliación en la pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, al considerar que se cumplen los requisitos exigidos en el régimen al quedar probada la vinculación del señor César Martínez como docente oficial, por lo que el régimen pensional aplicable es el anterior al de la ley 100 de 1993.
Por lo anterior, considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 26 de enero de 2022 y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en providencia del 19 de enero de 2019, aplicaron en debida forma la normativa al determinar que el régimen pensional aplicable al señor César Eduardo Martínez Cuevas es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° y 7º del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, al proferir las sentencias de 26 de enero de 2022 y 19 de enero de 2023, respectivamente, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, incurriendo en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al acceder a las pretensiones de la demanda incoada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor César Eduardo Martínez Cuevas contra la entidad accionante.
De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.
Caso concreto La Sala realizará el análisis de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de cara a la decisión de 19 de enero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, debido a que esta providencia puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que dio origen a esta acción constitucional, en la medida en que modificó los ordinales segundo y tercero, al adicionar y confirmar en lo demás la sentencia de 26 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5.1.
Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado. Igualmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, esto es, la sentencia de 19 de enero de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico el 22 de febrero de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 18 de agosto de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Sin embargo, la Sala observa que existen otros medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el FOMAG como accionante puede lograr la protección de los derechos invocados, pues a pesar de adelantar las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Cesar Eduardo Martínez Cuevas contra la citada entidad, se configura una de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Por tanto, es claro que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiaridad.
En efecto, lo pretendido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, a través de la acción de tutela, es la protección del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia de 19 de enero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual modificó y confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que condenó a la accionante al pago de la pensión de jubilación en favor del señor César Eduardo Martínez Cuevas.
De este modo, se observa que los reparos se circunscriben a cuestionar el actuar del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al condenar al FOMAG a reconocer y pagar en favor del señor César Eduardo Martínez Cuevas su pensión de jubilación, al considerar que no se cumplen los requisitos para reconocer dicha pensión en favor del demandante, declarándolo así dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues a juicio de la parte actora se está frente a un caso de abuso del derecho; de manera que lo pretendido por la accionante es susceptible de ser controvertido mediante el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011; a saber: “(…)
ARTÍCULO 248. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos (…)”. En ese sentido, las causales de revisión se encuentran en la norma contenida en el artículo 250 ibidem: “(…)
ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada (…)”. Igualmente, el artículo 20 de la ley 797 de 2003 nos trae unas causales especiales de revisión: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables” (subrayado fuera del texto) Por tanto, el juez ordinario, en el marco del recurso extraordinario de revisión, está llamado a estudiar los motivos por los cuales la entidad tutelante considera que sus derechos han sido vulnerados con ocasión del presunto abuso del derecho, cometido a través del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Cesar Eduardo Martínez Cuevas.
Frente al carácter residual de la acción de tutela, es pertinente mencionar que el artículo 86 Constitucional establece lo siguiente: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…)”.
(Cursivas y subrayas ajenas al texto original). Señalado lo anterior, la Sala destaca que la acción de tutela se interpuso aun cuando la entidad accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, sin que a ese efecto haya justificado por que no acudió a este y, en este caso particular, el recurso extraordinario de revisión, cuyo no ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela.
Ahora bien, aunque exista otro medio de defensa judicial, excepcionalmente, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable; no obstante, la parte actora no argumentó, ni mucho menos probó esta situación. Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de fondo de la solicitud de tutela, por lo que el amparo invocado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se torna improcedente.
III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala rechazará por improcedente la presente acción de tutela por no superar el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad dentro de la solicitud promovida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)