CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: María Olivia Sánchez Sánchez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá del 31 de marzo de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Olivia Sánchez Sánchez.

ANTECEDENTES El FONCEP, interpuso la acción especial de revisión1 establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Olivia Sánchez Sánchez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad del oficio EE003.6-201415375 de 31 de octubre de 2010, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores 1 La presentación de la acción se efectuó el 7 de octubre de 2020, de acuerdo con el registro que reposa en el índice 1 de la plataforma de Gestión Judicial, SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 devengados durante el último año de servicio – 1.° de enero de 2002 a 31 de diciembre de 2002-, ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y; iii) cancelar los intereses moratorios o la respectiva indexación, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, el 31 de marzo de 2017 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al FONCEP reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 13 de diciembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2002, incluyendo los factores de asignación básica, auxilios de alimentación y transporte y primas de antigüedad, servicios, navidad, y vacaciones.

Para ello, tuvo en cuenta que la señora María Olivia Sánchez Sánchez como beneficiaria del régimen de transición en la Ley 100 de 1993 tenía derecho a que se aplicara en su integralidad las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que el monto debía calcularse sobre el 75% promedio mensual devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de sentencia de 9 de noviembre de 2017; decisión que quedó ejecutoriada el día 29 de enero de 20182. Que el FONCEP mediante Resolución SPE-GDP 0927 del 23 de julio de 2018, dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión de la señora María Olivia Sánchez Sánchez en una cuantía de $1.819.446.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de aclarar que los factores de prima de vacaciones, servicios, navidad, y los auxilios de alimentación y transporte debían tomarse en cuenta para la reliquidación de la prestación sobre una doceava parte.

Esta conclusión se basó en las siguientes consideraciones: Aunque la entidad demandada argumentó la aplicación de sentencias de la Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que indican que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no fue objeto de transición y, por lo tanto, el beneficiario del régimen debe regirse por los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, prevalece la decisión del fallo de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, como precedente jurisprudencial obligatorio.

Que la demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al entrar en vigencia esta ley para los empleados del orden territorial el 30 de junio de 1995, la actora tenía más 2 De acuerdo con la constancia de notificación obrante a folio 299, archivo digital denominado « 24_110010325000202000887001NOTIFICACIONES20220628151446», índice 19 SAMAI, el fallo fue notificado el 24 de enero de 2018.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 15 años de servicio, al haber ingresado a laborar el 1.° de marzo de 1972 en la Secretaría de Educación. Siguiendo los principios de inescindibilidad de la norma y favorabilidad en materia laboral, se aplicó de manera integral el régimen pensional, en este caso la Ley 33 de 1985, que establece que las pensiones de los empleados oficiales se liquiden con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Que de acuerdo con el Convenio 95 de la Organización del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, todos los pagos efectuados a un trabajador como contraprestación de sus servicios constituyen salario, lo que implica que no pueden excluirse de la liquidación de la pensión, incluso si no están expresamente mencionados en el régimen pensional consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, según lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Que durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y diciembre de 2002, la actora recibió diversos emolumentos, incluyendo sueldo básico, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y quinquenio. En aplicación del principio de non reformatio in pejus, no se emitió concepto sobre el factor quinquenio, dado que no fue reconocido en primera instancia ni objeto de recurso de apelación por la parte demandante.

Los emolumentos mencionados anteriormente deben reconocerse en una doceava parte, ya que fueron percibidos una sola vez en el año. Por último, se precisó que el estudio realizado por el juzgado fue acertado, dado que la pensión de jubilación fue reconocida el 15 de julio de 2003, la solicitud de reliquidación se presentó el 30 de mayo de 2014, y la demanda se interpuso el 2 de junio de 2015, lo que implica que la prescripción operó respecto a las mesadas causadas antes del 30 de mayo de 2011.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación dada por la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso de la actuación surtida y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que en el evento en que no se acoja la causal antes mencionada, igualmente procede la revisión de lo expuesto en precedencia por la causal b del citado artículo, dado que Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional3 en torno al ingreso base de liquidación, como quiera que las autoridades que profirieron las decisiones accionadas adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora María Olivia Sánchez Sánchez, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por el Decreto 546 de 19714.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación genera de forma automática un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social, el cual fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” Que para calcular la mesada pensional de la demandada se debían seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales.

Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 48.1%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho. Que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 227 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados asciende a la suma de $104.789.173.

Contestación a la acción especial de revisión5 La señora María Olivia Sánchez se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, argumentando que las sentencias impugnadas se basaron en las normas aplicables en su momento y se sustentaron en la interpretación uniforme del juez natural de la causa, es decir, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. 3 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 4 En este punto el recurso en sus pretensiones hace referencia a la aplicabilidad de este decreto, pero al desarrollar el concepto de violación indicó que el régimen especial aplicable al caso de la señora María Olivia Sánchez Sánchez es el contemplado en la Ley 33 de 1985. 5 Índice 20 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que no hubo un aumento excesivo en la mesada ni ninguna acción ilegítima que contraviniera la normativa, ya que durante más de 23 años de servicio se realizaron los respectivos descuentos y compensaciones para el subsistema de pensión, incluso sobre factores inicialmente no incluidos.

Además, argumentó que no existe una relación precaria que pueda cuestionar la legitimidad del reconocimiento de la pensión. Se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que cerró este debate al afirmar en sus numerales segundo y tercero que, en casos en los que haya operado la cosa juzgada, por el principio de seguridad jurídica, las decisiones son inmodificables.

Asimismo, señaló que las pensiones reconocidas conforme a la interpretación sostenida por la Sección Segunda no pueden considerarse como otorgadas con abuso del derecho o fraude a la ley. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto 171-2021 del 14 de julio de 2021, solicitó que se declare fundada la acción especial de revisión y, por lo tanto, se infirmen las sentencias impugnadas, disponiendo la reliquidación de la mesada pensional de la demandada con base en el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada en los últimos diez años, o el tiempo que le hiciere falta, incluyendo los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes o cotizaciones.

En relación con la causal consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, afirma la procuradora que el monto del derecho reconocido en el fallo a favor de la señora María Olivia Sánchez excede lo que legalmente le corresponde por tal concepto, como quiera que, si bien dicha persona por razón de su edad y tiempo de servicio al momento de su retiro es beneficiaria del régimen de transición en materia pensional, dicha transición tan solo comprende los elementos que preveía el régimen anterior sobre edad cronológica para adquirir el derecho, tiempo de servicio o cotización y tasa de reemplazo, pero, en modo alguno las reglas sobre el monto o el IBL para determinar el quantum de la pensión, ni tampoco los factores salariales, pues ambos deben necesariamente sujetarse a los dispuestos en el nuevo régimen.

Igualmente resaltó que, si bien el fallo censurado continuó la línea decisional de las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, desconoció las sentencias de unificación jurisprudencial de la Corte Constitucional SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Olivia Sánchez Sanchéz, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: 6 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado10 como la Corte Constitucional11 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ibidem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»12.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 11 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Olivia Sánchez Sánchez con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 198513.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de 13 En la acción especial de revisión, la UGPP hace referencia a la aplicación del Decreto 546 de 1971 como norma para el reconocimiento pensional de la señora María Olivia Sánchez.

Sin embargo, del material probatorio se puede evidenciar que, como empleada pública, su pensión fue reconocida efectivamente con base en la Ley 33 de 1985, y en todo caso, esta situación no tiene influencia en la decisión, ya que la discusión no se centra en la normatividad aplicables sino en la interpretación del IBL de la demandada como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa14 y la jurisprudencia vigente15; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por el FONCEP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido establecido por el legislador en dicha disposición, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual que existe entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la pensionada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora María Olivia Sánchez una mesada pensional equivalente a $1.819.446 mcte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.228.281 mcte. representa un aumento del 48.1% de la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada el valor presente actuarial equivaldría a $104.789.17316.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a analizar esta corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión 14 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 15 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 16 Según lo establecido en el certificado de proyección de pagos por condena judicial, expedido por el gerente de pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP obrante en el folio 68, archivo digital denominado «V110010325000202000887005DemandaWeb2020107115254», índice 3 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Maria Olivia Sánchez Sánchez nació el 15 de junio de 194717 y que laboró para el Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C. desde el 1. ° de marzo de 1972 hasta el 31 de diciembre de 201218- fecha de retiro-; el último cargo que ocupó fue el de secretaria en la planta global de empleos de la mencionada entidad.

Conforme a ello, para el 29 de junio de 199519 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 15 de junio de 2002, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre el 13 de diciembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2002 la señora Sánchez Sánchez devengó además de la asignación básica20, la prima de antigüedad, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte y el quinquenio21.

En sentencia dictada el 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión adoptada por el juez de instancia de reliquidar la pensión de la hoy demandada, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente, a excepción del quinquenio, toda vez que no había sido objeto de pronunciamiento por el a quo y no fue objeto de recurso de apelación. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada 17 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el índice 3, archivo digital denominado «V110010325000202000887005DemandaWeb2020107115254», folio 104. 18 Folio 105, archivo digital denominado « V110010325000202000887005DemandaWeb2020107115254», índice 3 SAMAI. 19 El 29 de junio de 1995 marcó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para la Secretaría de Educación del Distrito como empleador, según lo certificado por la subdirectora de nómina de la Alcaldía Mayor de Bogotá, haciendo referencia al Decreto 348 emitido en esa misma fecha.

Folio 115, ibid. 20 Folio 101, archivo digital denominado « V110010325000202000887005DemandaWeb2020107115254», índice 3 SAMAI. 21 Folio 99, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora María Olivia Sánchez durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida 9 de noviembre de 2017 y quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de 2018 22; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. 22 De acuerdo con la constancia de notificación obrante a folio 299, archivo digital denominado « 24_110010325000202000887001NOTIFICACIONES20220628151446», índice 19 SAMAI, el fallo fue notificado el 24 de enero de 2018.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Según lo estipulado en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable mediante remisión expresa del artículo 188 ibidem, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente», procede la condena en costas al FONCEP habida cuenta que la acción especial de revisión fue fallada en su contra.

En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, dichas costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este componente debido a que la parte demandada intervino directamente en el proceso al contestar el recurso.

Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-25-000-2020-00887-00 (2693-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia de la sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá del 31 de marzo de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas al FONCEP en favor de la señora María Olivia Sánchez Sánchez, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Cuarto: Reconocer personería al abogado Gustavo Alejandro Castro Escalante, portador de la tarjeta profesional 189.498 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado del FONCEP conforme al poder conferido visible en el índice 32 de la plataforma de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso