CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Demandante: Ana Luisa Ávila de Monterroza Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) CAMU de Moñitos (Córdoba) Tema: Reconocimiento de prestaciones sociales y factores salariales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 16). La señora Ana Luisa Ávila de Monterroza, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) CAMU de Moñitos (Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones.
Se declare «[ ] la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que surgió por la omisión de la [demandada] de no dar contestación a las peticiones presentadas por la [actora] en relación con los derechos de petición de fechas 18 de diciembre de 2014 y petición complementaria del 1 de abril del 2015 para que se le pagara las sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, [ ] navidad, [ ] de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, indemnización de dotaciones, indemnización por no consignación de las cesantías anuales» (sic). 2 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagarle a la demandante las sumas por los conceptos antes enunciados, de manera actualizada desde cuando se los debían sufragar hasta su cancelación efectiva y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que ha trabajado en la ESE CAMU de Moñitos «[…] desde el 18 de febrero de 2002 hasta la fecha de presentación de esta demanda [ ]», nombrada en propiedad por medio de Resolución 24 de 18 de febrero de 2002, en el cargo de promotora de salud. Que «[ ] percibe una asignación mensual igual al salario mínimo legal vigente» y cumple jornada laboral de 8 horas diarias y 48 semanales.
Dice que el 22 de agosto de 2013 solicitó de la demandada el pago de las prestaciones y emolumentos antes citados; no obstante, no obtuvo respuesta de fondo. Que la aludida ESE omitió consignar al fondo sus cesantías anuales desde el 18 de febrero de 2002 hasta el 14 de febrero de 2015 y únicamente lo realizó frente a las del año 2007. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1º., 25 y 53 de la Constitución Política; 29, 30 y 31 del Decreto 995 de 2005; las Leyes 100 de 1945, 70 de 1988, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006 y el Decreto 1045 de 1978. Asevera que la accionada «[ ] no cumplió con el pago oportuno de las prestaciones sociales tal como ordena la ley [ ] por lo tanto es procedente la exigibilidad de estas acreencias [ ]» y los derechos reclamados «[ ] no se encuentran prescritos, pues la prestación del servicio se encuentra vigente [ ]».
Que por ser una servidora pública del orden territorial, la indemnización moratoria regulada en la Ley 344 de 1996 se causa por el hecho de que la administración incurra en mora en el pago de sus cesantías. 1.2 Contestación de la demanda. La parte accionada guardó silencio en esta 3 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 241 a 250 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 13 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] para la Sala es claro que [ ] en el presente caso estamos ante una negación indefinida [ ] que no requiere ser probada [ ], en efecto la parte activa indica que no se le pagaron las prestaciones sociales a que tenía derecho [ ], ni se le consignaron las cesantías en forma anual [ ], por lo que correspondía a la entidad accionada acreditar el pago de dichos emolumentos, no obstante la ESE.
Camú de Moñitos no acreditó el pago de la totalidad de las prestaciones causadas a favor de la actora, [ ] por lo que resulta evidente que [ ] le asiste el derecho al pago del auxilio de cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones en la medida que no se aporta acto administrativo en el cual se acredite que se le hayan otorgado u otra prueba del disfrute de las mismas; prima de vacaciones, Bonificación por Servicios prestados, en razón a lo preceptuado en el artículo 42, 45 y 50 del Decreto – Ley 1042 de 1978 y el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, empero la entidad se abstendrá de realizar pagos por las prestaciones frente a las cuales ya acreditó la cancelación como las primas de servicios de los años 2011 y 2013, la prima de navidad del año 2013 y las cesantías correspondientes al año 2007» (sic).
Asimismo, reconoció el derecho de la actora «[ ] a recibir las dotaciones de calzado y vestido de labor causadas desde el año 2007 hasta el año 2016, que no se encuentren prescritas, sin haber compensación en dinero dado, que las pruebas recaudadas en el periodo probatorio dan cuenta que la actora aun se encuentra vinculada a la entidad, de igual forma se precisa que frente a los años 2002, 2003, 2004, 2006 y 2006, resulta imposible establecer la existencia o no del derecho [ ] dado que no existe certeza del salario devengado por la actora en dichas anualidades» (sic), esto junto con la bonificación por recreación, el auxilio de transporte y la sanción moratoria.
En consecuencia, declaró (i) «[ ] de oficio parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, dotación de calzado y vestido de labor, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones y subsidio de transporte causados antes del 22 de agosto de 2010, salvo respecto de las cesantías anualizadas que no prescriben y la indemnización moratoria dado que por este concepto se encuentran prescritas todas las sumas causadas antes del 18 de diciembre de 2011 [ ]»; y (ii) «[ ] la nulidad de los 4 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) actos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 19 de diciembre de 2014 y a la petición del 01 de abril de 2015 [ ]».
Por ende, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora (i) «[ ] los dineros correspondientes a las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, [ ] de navidad, [ ] de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte causadas con posterioridad al 22 de agosto de 2010, en virtud del fenómeno de prescripción trienal, empero la entidad se abstendrá de realizar erogaciones por las prestaciones frente a las cuales ya acreditó el pago, como son, las primas de servicios de los años 2011 y 2013, la prima de navidad del año 2013 y las cesantías correspondientes al año 2007, así mismo se precisa que el fenómeno prescriptivo no afecta a las cesantías anualizadas [ ]»;
(ii) «[ ] las dotaciones de calzado y vestido de labor causadas con posterioridad al 22 de agosto de 2010, las cuales no serán compensables en dinero [ ]»; y (iii) «[ ] la indemnización moratoria por no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice la consignación de las cesantías adeudadas en el respectivo fondo [ ] a partir del 18 de diciembre de 2011, por prescripción trienal [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 252 a 254) Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la demandante fue desvinculada de la entidad [ ] mediante Resolución N.º 008 del 10 de enero de 2017 [ ] lo cual le impide continuar gozando de los beneficios que puede tener estando aun en ejercicio del cargo [ ] es decir que las condenas [ ] solo se debieron reconocer hasta el día 10 de enero de 2017» (sic).
Agrega que «[ ] la bonificación por servicios prestados [ ] solo es implantada a favor de los empleados del sector salud en el ámbito territorial, a partir de la expedición del decreto 2418 de 2015, aplicable desde el 1º de enero de 2016, lo cual quiere decir que antes de dicha norma, la actora no gozaba de esta prestación [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL.
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de septiembre 5 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) de 2019 (ff. 289 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (ff. 294 y vuelto), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CAPA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 302), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderado, reiteró lo expresado en su memorial de alzada, en cuanto a que se produzca una decisión acorde con la situación laboral de la demandante, en atención a su desvinculación del cargo que ejercía en la entidad. 2.1.2 Parte accionante. La abogada, de manera sucinta, peticionó que se confirme la sentencia apelada.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CAPA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haberse declarado por el a quo la nulidad de los actos administrativos demandados y concedido el derecho al pago de las prestaciones y emolumentos deprecados por la demandante, (i) se debe limitar el reconocimiento hasta la fecha de su retiro del servicio; y (ii) es procedente reconocerle la bonificación por servicios prestados; de ser esto afirmativo, a partir de cuándo se le debía sufragar. 3.3 Marco jurídico.
En principio, precisa la Sala que, a través del Acto legislativo 1 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el numeral 19 (letra e) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 10 que «todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», que encuentra consonancia con el artículo 12 ibidem3, que prescribe: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador. 3 Cabe aclarar que el precitado artículo 12 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, en el sentido de que «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]». 7 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) En desarrollo del referido artículo 12, el presidente de la República expidió el Decreto 1919 de 20024, cuyo ámbito de aplicación está dispuesto así: Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. Artículo 2.- A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el mencionado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen jurídico de las empresas sociales de salud, en su numeral 5. establece que «[l]as personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990»; y en el artículo 30 de esta última se preceptúa: Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.
Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, 4 «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 8 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley [subraya la Sala].
Ahora bien, el Decreto 1042 de 1978, el cual consagra el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional, en su artículo 42 dispone lo concerniente a los factores de salario, a saber: De otros factores de salario.
Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, se precisa que dicho Decreto la creó, en los siguientes términos: Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días 9 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el Decreto 1042 de 1978 se refirió a la prima de servicios, así: Artículo 58.- La prima de servicio.
Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.
Por otra parte, el Decreto 1045 de 1978, que fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé: Artículo 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; 10 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) b. Servicio odontológico; c. Vacaciones; d. Prima de Vacaciones; e. Prima de Navidad; f. Auxilio por enfermedad; g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h. Auxilio de maternidad; i. Auxilio de cesantía; j. Pensión vitalicia de jubilación; k. Pensión de invalidez; l. Pensión de retiro por vejez; m. Auxilio funerario; n. Seguro por muerte.
Sobre la extensión del régimen prestacional de los empleados del orden nacional a los territoriales con ocasión de la expedición del Decreto 1919 de 2002, esta Corporación determinó5: [ ] El artículo 2° del Decreto 1919 de 2002 fue revisado por esta Corporación en acción de simple nulidad encontrándolo ajustado al ordenamiento. En sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp.
No. 4396- 2002, Actor: Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), M.P. Dr. Jesús Maria Lemos Bustamante, expresó lo siguiente: “En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.
Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5 del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían 5 Sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 25000-23-25-000-2004-03637- 01 (1786-08). 11 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.
(…) Además, como ya lo ha señalado esta Sección,6 el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley.” Conforme con la Jurisprudencia en cita, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial y el sector de la salud en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, implicó su aplicación prevalente y excluyente, lo que significa que los empleados del orden territorial resultan beneficiados por cuanto se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, en relación con una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del Decreto 1042 de 1978, respecto de la distinción salarial de los empleados del orden nacional frente a los del territorial, en sentencia C-402 de 20137, dijo: […] tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.
Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. 6 «Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, expediente No. 1100103250199 00 (3305-00)». 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) 15.
Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.
Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia. A guisa de corolario, según la jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional reseñadas, el Decreto 1919 de 2002 extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, la aplicación del régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de esa rama del orden nacional, previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
No obstante, se destaca que en el caso puntual de la bonificación por servicios y la prima de servicios, dada su naturaleza de factor salarial, no pueden ampliarse a los empleados de los entes territoriales (sectores central y descentralizado), por cuanto lo único que se extendió para estos fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional.
Ahora bien, el Decreto 2351 de 20148, «por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial», prescribió: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. 8 Publicado en el diario oficial 49341 de 20 de noviembre de 2014. 13 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) Por su parte, el Decreto 2418 de 20159, «por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial», reguló el tema en los siguientes términos: Artículo 1°.
Bonificación por servicios prestados para empleados del nivel territorial. A partir del 1° de enero del año 2016, los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho a percibir la bonificación por servicios prestados en los términos y condiciones señalados en el presente decreto.
La bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación, que correspondan al empleado en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, este último valor se reajustará anualmente. en el mismo porcentaje que se incremente la asignación básica salarial del nivel nacional.
Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los dos factores de salario señalados en el inciso anterior. Artículo 2°. Reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado público cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública. [ ].
En consecuencia, a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado del nivel territorial les asiste derecho a que les sean reconocidos los factores prestaciones establecidos en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, por ende, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, que comportan factor salarial, solo son pagaderas a aquellos empleados públicos a partir de los 9 Vigente a partir de la fecha de su publicación, 11 de diciembre de 2015. 14 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, respectivamente. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por medio de Resolución 24 de 18 de febrero de 2002 (f. 19), expedida por la gerente de la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba), se nombró a la demandante en el cargo de promotora de salud.
Se posesionó ese mismo día (f. 18). b) Certificación de 30 de agosto de 2010, emitida por Colfondos, en la que se registra una consignación de cesantías por $461.000, efectuada el 19 de junio de 2007 (f. 16). c) Comprobantes de pagos realizados por la citada ESE a la actora en diciembre de 2011, enero, febrero, abril y de junio a diciembre de 2012; enero, febrero, agosto y diciembre de 2013; enero a abril, noviembre y diciembre de 2014 y enero y febrero de 2015, en los que se registra su salario mensual y que le sufragó primas de navidad, en diciembre de 2013, y de servicios en diciembre de 2011 y de 2013 (ff. 133 a 155). d) El 22 de agosto de 2013 la demandante solicitó de la ESE CAMU de Moñitos el pago de «las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones y las dotaciones desde el 18 de febrero de 2002 hasta la fecha» (f. 20); petición reiterada el 18 de diciembre de 2014, en la que, además, reclamó la sanción por no consignación oportuna de las cesantías (ff. 25 a 27); y complementada el 1º. de abril de 2015, en la que, adicionalmente, pidió «indemnización de vacaciones», prima de navidad, bonificaciones por recreación y servicios prestados y subsidio de transporte (ff. 28 a 48).
No obstante, no obtuvo respuesta. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante laboró para la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) desde el 18 de febrero de 2002, en el cargo de promotora de salud; (ii) dicha empresa únicamente le realizó una consignación en el fondo de cesantías el 19 de junio de 2007 y le pagó primas de servicios en diciembre de 2011 y de 2013, y de navidad en diciembre de 2013; y (iii) el 22 de agosto de 2013 la actora solicitó de aquella 15 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) el pago de «las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones y las dotaciones desde el 18 de febrero de 2002 hasta la fecha»; reclamación que reiteró el 18 de diciembre de 2014, en la que, además, pidió la sanción por no consignación oportuna de las cesantías; y complementó el 1º. de abril de 2015, para adicionalmente deprecar indemnización de vacaciones, prima de navidad, bonificaciones por recreación y servicios prestados y subsidio de transporte, frente a lo cual no obtuvo respuesta En el caso sub examine se tiene que en atención al silencio de la demandada frente a las peticiones de la accionante, acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener la nulidad de las decisiones negativas, lo que logró parcialmente ante el Tribunal de instancia que consideró que le asistía el derecho al reconocimiento de cesantías y sus intereses, primas de servicios, navidad y vacaciones; indemnización de vacaciones, subsidio de transporte y bonificaciones por recreación y por servicios prestados, causadas con posterioridad al 22 de agosto de 2010, por encontrar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva.
Asimismo, concluyó el a quo que se debían suministrar las dotaciones de calzado y vestido de labor posteriores a esa fecha y procedía el pago de la sanción moratoria a partir del 18 de diciembre de 2011, por prescripción. Por su parte, la entidad accionada apela porque frente a los derechos reconocidos debía considerarse el retiro del servicio de la actora y no se podía otorgar la bonificación por servicios prestados, toda vez que para los empleados del sector salud del orden territorial solo se creó a partir de la expedición del Decreto 2418 de 2015.
De cara al primer planteamiento de apelación, comoquiera que la sentencia controvertida determinó desde cuando se debían sufragar los emolumentos reconocidos, pero no una fecha límite, considera la Sala que al tener estos su génesis en el vínculo legal y reglamentario del servidor público con el respectivo ente estatal, solo pueden ser devengados hasta el término de duración de la relación laboral.
En ese mismo contexto, se precisa que si para la fecha de cumplimiento de la sentencia la actora se encuentra desvinculada, no se le podrán suministrar las dotaciones de calzado y vestido de labor, como lo dispuso el a quo, sino que en 16 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) ese evento le deberán ser compensadas en dinero10.
Ahora bien, acerca de la bonificación por servicios prestados, como se dejó anotado en el acápite precedente, se creó como factor salarial para los empleados públicos del nivel territorial con el Decreto 2418 de 2015, el cual entró en vigor el 11 de diciembre de ese año; en consecuencia, habida cuenta de que para causarla es necesario que el servidor cumpla un año continuo de labor en una misma entidad pública, la actora solo consolidaría tal derecho a partir del 11 de diciembre de 2016 y en lo sucesivo, en la medida en que acredite los requisitos para ese efecto hasta su retiro del servicio.
Por otro lado, se observa que, contrario a lo afirmado por el a quo, la accionante tampoco tiene derecho a la prima de servicios anual en la forma fijada en la sentencia de primera instancia, puesto que fue establecida para los empleados públicos del nivel territorial a partir del 20 de noviembre de 2014, con el Decreto 2351 de 2014, por tanto, se le debía sufragar desde el 15 de julio de 2015 y una vez al año en esa fecha o proporcional hasta su retiro del servicio, siempre que se colmen los presupuestos para su causación. De este modo, se arriba a la conclusión de que la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios solo son pagaderas desde la entrada en vigor de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, en los términos indicados en estas normas.
Por otra parte, en cuanto a las cesantías y la sanción moratoria, se aclara que el artículo 1º del Decreto 1582 de 199811 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, y definió que su régimen sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, el cual dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
En lo atañedero a la mencionada sanción, la sección segunda del Consejo de 10 Conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989. 11 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 17 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201913, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 202014, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las 12 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 14 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 18 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Cabe anotar que si bien el aludido fallo, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en esa oportunidad la Corporación concluyó que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».
De conformidad con lo expuesto, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe contabilizarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, en el sub lite solo hay prueba de que la ESE accionada realizó un pago por $461.000 el 19 de junio de 2007 en Colfondos a favor de la demandante, el cual se entiende que corresponde a la anualidad de 2006, sin embargo, no existe evidencia de que la Empresa demandada haya consignado las cesantías de 2002 a 2005 y de 2007 a 201415, en clara infracción del término 15 Toda vez que elevó la reclamación de reconocimiento de la sanción moratoria el 18 de diciembre de 2014 y la reiteró el 1°. de abril de 2015. 19 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada lapso de liquidación anual, razón por la que a la accionante le asiste derecho a que se le paguen por los años no sufragados, por ser imprescriptibles.
Sin embargo, en lo concerniente a la sanción moratoria, como la respectiva reclamación administrativa se formuló el 18 de diciembre de 2014, no fue oportuna frente a la que corresponde a las cesantías de 2002 a 2010, puesto que debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que evidentemente fueron superados.
Por el contrario, en lo atinente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2011 a 2016, como la demandante la pidió de la Administración el 18 de diciembre de 2014, interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, respectivamente, pues la sanción del auxilio de 2011 se causó desde el 15 de febrero de 2012.
Frente a la liquidación de la aludida sanción, el empleador para el año 2011 la calculará entre el 15 de febrero de 2012 y el 14 de febrero de 2013, con base en el salario devengado en el 2012; y esa regla se aplicará para cada año de manera concordante, hasta cuando se hayan pagado o acontezca su retiro del servicio (lo que ocurra primero).
Por último, cabe advertir que si bien es cierto que la entidad demandada únicamente presentó reparo frente a la sentencia de primera instancia respecto del límite de los factores allí reconocidos y por haberse otorgado la bonificación por servicios prestados a la demandante, también lo es que en virtud de los mandatos superiores contenidos en los artículos 230 y 334 de la Constitución Política, relativos al deber de los jueces de someterse a la ley en sus providencias y al principio de la sostenibilidad fiscal, no es dable desconocer que, como se ha visto, resulta indispensable modificar aspectos sustanciales en lo concerniente a la prima de servicios y la efectividad fiscal de algunos emolumentos a conceder a la demandante, pues de no hacerse así, se impondría a la Administración la carga de efectuar pagos que no le corresponden, lo cual no solo sería atentatorio contra las finanzas públicas, sino también ilegal.
De igual manera, en este caso se procede de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, toda vez que las aludidas determinaciones se 20 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) adoptan en cumplimiento de postulados constitucionales y con respeto a la regla de non reformatio in pejus, dado que no son desfavorables al apelante único.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificarán los ordinales tercero y cuarto de su parte decisoria, en el sentido de que la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados se pagarán en los términos fijados por los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, en su orden, desde las fechas allí estipuladas; y los demás emolumentos (incluidas estas) se reconocerán hasta el retiro de la accionante; y (iii) se modificará el ordinal quinto de su parte dispositiva, en cuanto a que la sanción moratoria procede desde el 15 de febrero de 2012 respecto de las cesantías del año 2011 y en lo sucesivo hasta cuando se verifique el pago de las causadas o la fecha de retiro de la demandante (lo que suceda primero); y deberá ser liquidada con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.
Modifícanse los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados se pagarán en los términos fijados por los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, en su orden, desde las fechas allí estipuladas; y los demás emolumentos (incluidas estas) se reconocerán hasta el retiro de la accionante. 3º.
Modifícase el ordinal quinto de su parte dispositiva, en cuanto a que la sanción moratoria procede desde el 15 de febrero de 2012 respecto de las cesantías del año 2011 y en lo sucesivo hasta cuando se verifique el pago de las causadas o la fecha de retiro de la demandante (lo que suceda primero); y deberá 21 Expediente 23001-23-33-000-2015-00451-01 (5748-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa Ávila de Monterroza contra la ESE CAMU de Moñitos (Córdoba) ser liquidada con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período, en armonía con lo consignado en la motivación del presente fallo. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS