CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Radicado: 15001-23-33-000-2017-00665-01 y 15001-23-33-000- 2018-00253-00 Número interno: 4130-2019 Demandante: José Rubiel Páez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del control de convencionalidad a sanción de destitución e inhabilidad general por doce (12) años impuesta a exservidor elegido democráticamente; restricción de derechos políticos, principios de jurisdiccionalidad, favorabilidad y garantías judiciales; aplicación del principio de igualdad y protección judicial ACLARACIÓN DE VOTO De la manera más respetuosa, procedo a exponer la razón por la que aclaro mi voto en relación con la sentencia adoptada por esta Subsección dentro del asunto de la referencia el 23 de noviembre de 2023, por medio de la cual se revoca el fallo de 30 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias del 2 de mayo y 16 de junio de 2017, emitidas por la Procuraduría General de la Nación, que sancionaron con destitución e inhabilidad general por doce (12) años al señor José Rubiel Páez, a quien le fue terminado anticipadamente su período constitucional como alcalde del municipio de Caldas (Boyacá); y a título de restablecimiento del derecho, se ordenó al organismo demandado eliminar del Sistema de Información para el Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI) dicho antecedente disciplinario y pagar, en forma indexada, al demandante los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir entre el 1° de julio de 2017 y el 31 de diciembre de 2018, interregno que le faltaba para culminar su período como alcalde municipal, con los respectivos descuentos por lo que hubiera podido recibir del erario durante ese lapso.

La anterior decisión tuvo como sustento las consideraciones esgrimidas por la Sección Segunda en sentencia proferida el 11 de octubre de 2023, dentro del expediente 15001-23-33-000-2014-00564-01 (5828-2018), con ponencia del doctor César Palomino Cortés, en la que se determinó que, siguiendo los Número interno: 4130-2019 Demandante: José Rubiel Páez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 2 lineamientos planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1° de septiembre de 2011 (al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela) y 8 de julio de 2020 (al desatar el caso Petro Urrego contra Colombia) sobre la interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, «la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante».

Por lo tanto, «dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002». Así mismo, se estimó que «la resolución de los casos en que se analice la conformidad de sanciones disciplinarias impuestas por la PGN a servidores de elección popular, debe atender al principio de favorabilidad, el cual se encuentra reforzado por el hecho de estar involucrados sus derechos políticos que son protegidos por la CADH y sus derechos laborales, que […] deben garantizarse en virtud del principio pro homine, conforme con el artículo 53 Superior».

Ahora bien, aunque comparto la decisión adoptada, sustentada en el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cierto es que la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 2771 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del 1 ARTICULO 277.

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley […]».

Número interno: 4130-2019 Demandante: José Rubiel Páez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 3 artículo 1782 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 233 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que «[…] el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución4, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.

Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana».

Por lo tanto, al no resultar incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la decisión adoptada en el presente caso no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo (suspensión o destitución) a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas (naturaleza que comporta la Procuraduría) por conllevar la restricción de derechos políticos. 2 « El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1.

Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo». 3 «Artículo 23.

Derechos Políticos […] 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». 4 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1.

Dicho artículo señala lo siguiente: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Número interno: 4130-2019 Demandante: José Rubiel Páez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación 4 Dicho en otros términos, la inconvencionalidad de la potestad legal de la Procuraduría General de la Nación de imponer sanciones de suspensión o destitución a servidores elegidos por voto popular no puede impedir el ejercicio de la función investigativa de la Procuraduría frente a su conducta oficial, por ende, lo que le estaría vedado es la imposición definitiva de dichas sanciones, hasta tanto no se emita providencia judicial acerca de la responsabilidad disciplinaria que conlleve el retiro temporal o definitivo del servicio, lo que constituye restricción de derechos políticos.

Así lo dejó anotado la Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2023, que aunque estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 2094 de 2021 y, en principio, no resulta aplicable a los casos atinentes a actos administrativos proferidos en vigor de la Ley 734 de 2002, resulta vinculante en torno a que reitera que las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular no pueden ser impuestas por una autoridad de carácter administrativo, al tener reserva judicial.

En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo expuesto el motivo por el cual aclaro el voto en la decisión adoptada por la Subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.